R.G : 14/04890

COUR D’APPEL DE ROUEN

CHAMBRE CIVILE ET COMMERCIALE

ARRET DU 16 JUIN 2016

DÉCISION DÉFÉRÉE :

2012-1625

TRIBUNAL DE COMMERCE DE DIEPPE du 12 Septembre 2014

APPELANTE :

S.A.R.L. DJ OPTIQUE immatriculé au RCS de NANTES sous le n° 500 570 825 , représentée par son gérant, domicilié en cette qualité au siège social sis

XXX

XXX

XXX

représentée par M^e Véronique GREFF BOULITREAU, avocat au barreau de ROUEN, postulant

assistée de M^e Stéphane CLERGEAU, avocat au barreau de NANTES, plaidant

INTIME :

Monsieur H X

né le XXX à XXX

XXX

XXX

représenté et assisté de M^e Thierry DULIERE de la SCP DULIERE, avocat au barreau de DIEPPE

COMPOSITION DE LA COUR :

Lors des débats et du délibéré :

Monsieur FARINA, Président

Madame AUBLIN-MICHEL, Conseiller

Madame BERTOUX, Conseiller

GREFFIER LORS DES DEBATS :

M^me LAKE, Greffier

DEBATS :

A l’audience publique du 21 avril 2016, où l’affaire a été mise en délibéré au 26 mai 2016, prorogé pour décision être rendue ce jour

ARRET :

CONTRADICTOIRE

Prononcé publiquement le 16 juin 2016, par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile,

signé par Monsieur FARINA, Président et par M^me LAKE, Greffier.

*

* *

EXPOSÉ DU LITIGE

La société DJ Optique a pour activité la vente de montures de lunettes à des opticiens .

Le 4 mai 2009 elle a conclu avec M. X un contrat d’agent commercial par lequel elle lui confiait notamment le mandat de vendre pour son compte à des opticiens des montures de lunettes de marque Eyefunc et Zen dans un secteur géographique déterminé .

Faisant état de manquements contractuels la société DJ Optique a notifié à M. X par lettre recommandé du 31 octobre 2011 sa décision de rompre le contrat d’agent commercial .

Le 16 avril 2013 M. X a assigné la société DJ Optique devant le Tribunal de commerce de Dieppe en paiement principalement des sommes suivantes :

—  71 000 euros à titre d’indemnité de rupture,

—  10 570 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis,

—  10 000 euros de provision à valoir sur les commissions restant dues ;

Par jugement du 12 septembre 2014 le tribunal a :

— fait droit à ces demandes en paiement,

— fait injonction à la société DJ Optique de communiquer à M. X sous astreinte les factures qu’elles a émises quel que soit le mandataire (agent commercial ou salarié) et les relevés de factures correspondant aux commandes faites par la clientèle sur le secteur géographique qui était affecté à M. X ( 02, 08, 27,50, 60,62, 76, 80 ) pour la période du 4 mai 2009 au 31 octobre 2011,

— condamné la société DJ Optique aux dépens et au paiement de la somme de 2 500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile .

La société DJ Optique a interjeté appel de ce jugement dont elle poursuit l’infirmation .

Par conclusions du 19 mai 2015 , elle demande à la cour de :

— au visa des articles L. 134 – 4 et suivants du code de commerce, 1134, 1147, et 1165 du Code civil,

— constater que M. X avait eu manifestement connaissance des conditions de vente et de la politique commerciale initiée par la société DJ Optique ,

— constater le non respect, par M. X et de manière délibérée, des conditions de vente de la politique commerciale de son mandant,

— dire que ces manquements ont perduré en dépit d’un mail d’avertissement,

— dire l’ensemble des manquements commis par M. X constitutif d’une faute grave,

— dire les indemnités de préavis et de rupture mises à la charge de la société DJ Optique non fondées dans leur principe et dans leur montant,

— dire la provision de 10'000 euros allouée à M. X à valoir sur les commissions prétendument dues, non fondée dans son principe et dans son montant,

— débouter M. X de ses demandes,

— condamner M. X au paiement d’une indemnité de 10'000 euros en réparation des préjudices subis par la société DJ Optique ,

— condamner M. X aux dépens ainsi qu’au paiement d’une indemnité de 6000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Par conclusions du 21 février 2015 M. X demande à la cour de :

— statuer ce que le droit sur la recevabilité de l’appel,

— au fond,

— confirmer le jugement déféré en toutes ses dispositions,

— en conséquence,

— vu les articles 134 – 1 et suivants du code de commerce,

— vu les articles 1134 et suivants du Code civil,

— dire que la rupture du contrat d’agent commercial par la société DJ Optique est injustifiée et donc abusive et brutale à l’égard de M. X ,

— constater en tout état de cause qu’aucun des griefs évoqués ne peut constituer une faute grave pouvant justifier une rupture du contrat d’agence commerciale,

— condamner la société DJ Optique à payer à M. X, avec intérêts au taux légal à compter du 7 janvier 2012 et capitalisation des intérêts, les sommes suivantes :

—  71'000 euros au titre de l’indemnité de rupture,

—  10'578 80 euros d’indemnité compensatrice de préavis,

—  10'000 euros à titre provisionnel au titre des commissions restant dues,

— ordonner à la société DJ Optique de communiquer à M. X sous astreinte les factures qu’elles a émises quel que soit le mandataire (agent commercial ou salarié) et les relevés de factures correspondant aux commandes faites par la clientèle sur le secteur géographique qui était affecté à M. X ( 02, 08, 27,50, 60,62, 76, 80 ) pour la période du 4 mai 2009 au 31 octobre 2011

— condamner la société DJ Optique aux dépens et à payer les sommes de :

—  5000 euros à titre de dommages-intérêts,

— et 5000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner la société DJ Optique aux dépens de première instance et d’appel.

Pour un exposé plus ample des faits , de la procédure , des prétentions et des moyens des parties , la cour se réfère à la décision déférée ainsi qu’aux conclusions susvisées.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 2 juillet 2015.

À l’audience des plaidoiries au fond il était constaté que la société DJ optique n’avait pas répondu aux moyens de droit et de fait présentés au soutien des demandes de communication de pièces et en paiement de commissions indirectes ; les parties ont été invitées à déposer une note en délibéré .

Par notes en délibéré des 11 et 17 mai 2016 la société DJ optique expose principalement que :

— elle a satisfait au prescrit du jugement déféré en communiquant le 8 octobre 2014 les pièces demandées,

— cette communication est exhaustive dans la mesure où aucune autre commande n’a été passée par des mandataires ou salariés de la société DJ optique, autres que M. X sur le secteur géographique qui lui avait été confié, étant précisé que toute commande prise sur un secteur géographique est systématiquement rattachée par un logiciel à l’ agent, pour son secteur d’activité.

— la société DJ optique émet à chaque fin de mois un relevé de factures au vu duquel l’agent commercial émet ses factures de commissions,

— la commande du 15 septembre 2011 a donné lieu à paiement de commissions,

— selon les dispositions de l’article 5 du contrat d’agent commercial la rémunération a pour assiette les affaires que l’agent commercial a personnellement négociées et conclu en exécution du mandat .

Par note en délibéré du 11 mai 2015 M. X communique un ensemble de documents (tableaux de factures pour les années : 2009, 2010, et2011) relatifs au montant des commissions facturées à la société DJ optique et expose principalement que :

— contrairement à la pratique de la profession la société DJ optique n’ établissait qu’ un relevé de compte ce qui ne permettait pas à l’agent commercial de vérifier que les commandes qu’il avait apportées avaient bien été intégralement livrées par la société DJ optique,

— la société DJ optique n’a pas tenu compte d’une commande faite le 15 septembre 2011 (qui ne figure pas dans la facture n° 79 du 5 janvier 2012),

— il n’a pas non plus été tenu compte de commissions qui lui sont dues sur le salon SILMO, de septembre 2011,

— il appartient la société DJ optique de produire :

— la copie de chaque facture visant le bon de commande correspondant,

— l’ensemble des factures établies après commandes du salon SILMO 2011 ;

Par courrier du 7 juin 2016 la société DJ optique communique un ensemble de factures établies ' sur la base de commandes prises par M. X et par la société DJ optique à partir de demandes de clients situés dans le secteur géographique de M. X ayant passé des commandes par l’intermédiaire de M. X’ . Elle précise que ' l’ensemble de ces commandes a généré un droit à commission effectivement versées à M. X'.

Cela étant exposé

I ) Sur la responsabilité de la rupture et la faute grave invoquée

A ) Sur les prétentions respectives des parties

Attendu que pour s’opposer aux demandes en paiement formées par M. X la société DJ Optique fait valoir essentiellement que :

— en application de l’article 2 du contrat d’agent commercial M. X devait notamment :

— « respecter les directives du mandant en ce qui concerne les conditions de vente »,

— « respecter scrupuleusement les conditions de vente qui lui seront indiquées » ;

— en exécution de ces dispositions elle a régulièrement porté à la connaissance de M. X :

— sa politique commerciale et tarifaire matérialisée par l’ensemble de documents qu’elle lui a remis : tels que bons de commande et formulaires « type » de reprise de montures de lunettes,

— et, notamment au cours du mois de mai 2011, ses conditions générales de vente ;

— par ailleurs les modalités de reprise de montures et de retour à la société DJ Optique sont clairement stipulées dans les conditions générales de vente (article 7) lesquelles figurent notamment au dos des bons de commande,

— ces différents documents définissent en particulier les conditions auxquelles l’agent commercial peut consentir des avantages commerciaux aux clients à savoir principalement dans le cadre d’une même commande de montures :

— la reprise de montures invendues : dans la limite d'« une monture reprise pour 5 achetées »,

— la gratuité de montures : à savoir un pourcentage de montures offertes par rapport aux montures vendues,

— selon ces stipulations il appartenait à l’opticien de procéder au retour des produits repris en les adressant directement à la société DJ Optique sans intermédiation de l’agent commercial,

— l’article 7 des conditions générales de vente précise à cet égard qu’ : « un retour ou une reprise de produits ne peut être effectué que sur accord exprès, préalable et écrit de la société DJ Optique » ;

— après avoir réceptionné les produits repris, la société DJ Optique établit un avoir au profit du client, avoir déduit du montant des commissions ;

— ces conditions de reprise constituent la politique commerciale permanente de l’entreprise et reflètent les usages du secteur de l’optique,

— contrairement à ce que soutient M. X, elles s’appliquent hors hypothèse d’opérations promotionnelles ;

— or la société DJ Optique a constaté au cours de l’année 2011 que M. X ne respectait pas les conditions générales de vente et la politique commerciale de l’entreprise :

— d’une part en décidant seul, sans informer son mandant, de la reprise de produits, et en n’utilisant pas le formulaire type de reprise de montures établi par le mandant,

— d’autre part en accordant pour une même commande des avantages commerciaux excessifs cumulant (comme dans les commandes des 16 ( Optique Boiffier ) et 27 ( Centre de Vision) janvier 2011) gratuité et reprise de montures invendues,

— par ailleurs, en violation de l’article 7 des conditions générales de vente, en faisant sa propre affaire des reprises de lunettes, conservant ainsi (sans informer son mandant par l’envoi du bon de reprise ) les montures remises par les clients sans les adresser ensuite à son mandant ;

— il s’agit là, de la part de M. X d’un système de camouflage puisque pour une même commande il faisait figurer sur le bon de commande des remises de prix, alors que les reprises de montures invendues demeuraient occultes pendant plusieurs mois jusqu’à ce que les clients mécontents adressent à la société DJ Optique une réclamation en vue du règlement de l’avoir qui leur était dû ;

— elle a mis en garde M. X contre ces pratiques, d’abord oralement puis par un courriel du 22 mars 2011 ;

— ces avertissements sont restés sans effet ;

— pour le seul semestre 2011 elle a constaté qu’en plus des deux manquements susvisés M. X avaient enfreint plus de 14 fois les règles édictées,

— en octobre 2011 deux clients ( la société Lunet’RY, et le magasin Optique photo Bochand ) ont réclamé les avoirs correspondant aux reprises de montures effectuées à l’initiative de M. X,

— après enquête elle s’est aperçue qu’une nouvelle fois M. X avait repris les montures sans utiliser le formulaire de reprise et qu’il les avait conservées pendant 10 mois sans l’en informer ;

— il s’agit là de manquements graves, l’article 2 paragraphe 8 du contrat stipulant que les obligations de l’agent commercial relatives au respect des conditions générales de vente et de politique commerciale sont un élément substantiel du contrat ;

— ces manquements lui causent un préjudice car :

— les montures indûment conservées par M. X avaient une valeur marchande,

— le cumul de la gratuité et des reprises d’invendus lui fait subir une perte de marge,

— ils créent une différence de traitement discriminatoire envers ses clients et portent atteinte à sa crédibilité et donc à son image de marque,

— ils privent M. X de toute indemnité au sens de l’article L. 131 – 13 alinéa 1 du code de commerce,

— s’agissant de la preuve de la connaissance par M. X des conditions générales de vente et de la politique commerciale de l’entreprise :

— le premier juge a considéré que la société DJ Optique ne prouvait pas que M. X avait eu connaissance des procédures relatives aux avantages commerciaux et à la reprise de montures invendues,

— cette approche doit cependant être revue à la lumière notamment de deux nouvelles pièces communiquées en cause d’appel à savoir :

— un courriel du 4 mai 2011 adressé à M. X comme à l’ensemble des commerciaux de la société, et ayant pour objet l’envoi des conditions de vente et de la politique commerciale,

— le courriel d’avertissement du 22 mars 2011 susvisé,

— en outre les conditions générales de vente figurent au verso de chaque bon de commande « type » utilisé par l’agent commercial et étaient téléchargeables sur le site Internet de la société,

— de même elle avait communiqué à ses agents commerciaux les documents commerciaux de travail parmi lesquels les formulaires de reprise à remplir par l’agent commercial,

— M. X ne peut de bonne foi soutenir qu’il n’a jamais eu connaissance des conditions générales de vente et de la politique commerciale ; l’accusé de réception de chacun des courriels des 22 mars et 4 mai 2011, mentionné par M. X, ne conditionne pas la force probante de ces documents, dont la preuve de l’envoi est rapportée ;

— M. X fait valoir à tort que ces conditions ne sont destinées qu’au client et non à l’agent commercial ; en effet le respect par le client des conditions de vente suppose que l’agent commercial s’y conforme lui-même ;

— en outre la société DJ Optique verse aux débats les attestations d’agents commerciaux qui affirment avoir reçu les documents aux conditions de vente et de reprise des montures,

— elle produit également aux débats les formulaires types utilisés entre juin et novembre 2010 par les agents commerciaux de la société ce qui montre que ces formulaires existaient quand M. X était agent commercial,

— M. X prétend que la rupture du contrat a pour origine son refus de signer un contrat de VRP au lieu d’un contrat d’agent commercial ; or ces affirmations ne sont pas fondées et elle a conclu un contrat d’agent commercial avec le remplaçant de M. X ;

Attendu qu’au soutien de sa demande en paiement M. X valoir essentiellement que :

— il n’a jamais reçu de documents relatifs aux conditions générales de vente et à la politique commerciale que la société DJ Optique soutient lui avoir remis,

— la société DJ Optique ne prouve pas la remise de documents qu’elle invoque,

— les attestations produites par la société DJ Optique pour tenter d’établir la transmission des conditions générales de vente et de la politique commerciale de l’entreprise ne peuvent être retenues car elles émanent de mandataires, employés de la société DJ Optique ;

— il n’a jamais reçu les courriels des 22 mars et 4 mai 2011, et la preuve de leur réception n’est pas rapportée, aucun avis de réception n’ étant produit,

— de même la société DJ Optique ne lui a jamais remis le formulaire type de reprise qu’elle invoque ;

— à cet égard, pendant l’exécution du contrat, il mentionnait les reprises sur les bons de commande, ce qui n’avait jamais fait l’objet d’aucune critique de la part du mandant,

— les conditions générales de vente invoquées par la société DJ Optique sont les règles applicables entre le vendeur, à savoir la société DJ Optique et le client ; or dans les relations contractuelles entre la société DJ Optique et la clientèle l’agent commercial représente la société et les conditions générales ne comprennent aucune interdiction faite à M. X de procéder à des reprises de montures invendues ; elles n’interdisent pas non plus que les lunettes reprises soient confiées au mandataire commercial ;

— aucune critique ne lui a été faite à ce titre pendant l’exécution du contrat d’agent commercial ;

— plus généralement il n’a jamais reçu d’observation ou de réclamation de son mandant pour les pratiques commerciales ou les résultats ;

— en conséquence la société DJ Optique qui avait connaissance des faits qu’elle invoque et qui les a tolérés jusqu’à la rupture du contrat d’agent commercial ne peut invoquer aucune faute grave,

— s’agissant des reprises de montures sur des commandes de la société Lunet’RY, et de la société Optique photo Bochand il a mentionné ces reprises sur les bons de commande transmis mensuellement à la société DJ Optique qui en avait ainsi connaissance et pouvait prendre en compte dans la facturation ;

— il y a eu en effet un incident concernant une commande faite auprès de la société Lunet’RY, et de la société Optique photo Bochand :

— ayant placé les montures reprises dans un carton (une dizaine de paires de lunettes de plus de deux ans, non commercialisables) il les avait oubliées dans sa voiture ;

— il n’en est cependant résulté aucun préjudice ;

— en outre il n’est pas justifié de la réalité du grief formulé dans le courriel du 22 mars 2011,

— ainsi lors d’une tournée effectuée le 20 avril 2011 avec le cogérant de la société DJ Optique , M. D, celui-ci a signé une commande comprenant 4 reprises, 3 échanges, et 4 lunettes offertes ;

— la société DJ Optique fait une confusion entre les conditions des opérations promotionnelles et les conditions et pratiques habituelles des commerciaux ;

— la politique de reprise de montures invendues est un élément important dans la négociation et la crédibilité du vendeur, la vente étant plus difficile sans reprise d’invendus ;

B ) Sur la faute grave alléguée

Attendu que selon les dispositions de l’alinéa 1^er de l’article L. 134 – 12 du code de commerce « en cas de cessation de ses relations avec le mandant l’agent commercial a droit à une indemnité compensatrice en réparation du préjudice subi » ;

Attendu qu’aux termes de l’article L. 134 – 13 du même code « la réparation prévue à l’article L. 134 – 12 n’est pas due dans les cas suivants :

—  1° la cessation du contrat est provoquée par la faute grave de l’agent commercial ;

Attendu que la faute grave est celle qui porte atteinte à la finalité commune du mandat d’intérêt commun et rend impossible le maintien du lien contractuel ;

Qu’il appartient au mandant de rapporter la preuve d’une telle faute ( Cass. Com 15 octobre 2002) ;

Attendu en l’espèce que la société DJ optique reproche à M. X le non respect des conditions générales de vente de politique commerciale de son mandant, à savoir :

— d’une part l’octroi d’avantages commerciaux dépassant ceux autorisés par les conditions générales de vente et par la politique commerciale de l’entreprise,

— d’autre part le fait de ne pas utiliser les formulaires de reprise des invendus mis à la disposition des agents commerciaux ;

— par ailleurs le fait d’avoir conservé pendant plusieurs mois des montures reprises, lesquelles devaient donner lieu à l’établissement d’avoirs au profit des opticiens concernés,

Qu’il lui appartient de démontrer qu’elle a porté à la connaissance de M. X les conditions générales de vente et de politique commerciale invoquées ;

Attendu qu’au soutien de ses affirmations sur ce point la société DJ Optique verse aux débats les documents suivants :

— un courriel du 4 mai 2011 mentionnant, comme destinataires, les agents commerciaux de la société, et indiquant comme pièce jointe le texte des conditions générales de vente,

— un exemplaire de bon de commande « type » au verso duquel figurent les conditions générales de vente utilisées pour la prise de commande,

— un courriel du 22 mars 2011 mentionnant comme destinataire M. X et par lequel la société DJ optique formule des reproches en matière d’avantages consentis au client,

— des bons de reprise remplis pendant la période comprise entre juin et novembre 2010 par des agents commerciaux de la société DJ optique,

— les attestations établies par des agents commerciaux de la société DJ optique et qui certifient qu’ils ont toujours eu connaissance des conditions de vente et de reprise des montures, et que ces conditions étaient connues de l’ensemble des commerciaux ;

Attendu cela exposé, que le contrat d’agent commercial du 4 mai 2009 dispose (article 2) : « l’agent s’engage à respecter les directives du mandant en ce qui concerne les conditions de vente. Les prix des conditions de vente seront indiqués par le mandant.

Respect des conditions de vente

L’agent s’engage à respecter scrupuleusement les conditions de ventes qui lui seront indiquées » ;

Attendu que des termes « seront indiquées », il résulte que les conditions de vente visées par le contrat d’agence commerciale n’ont pas été communiquées simultanément à la signature du contrat d’agent commercial ; qu’il n’est pas allégué qu’elles l’aient été lors à cette occasion ;

Attendu que le courriel du 4 mai 2011 mentionne comme destinataires de celui-ci le nom de chacun des agents commerciaux de la société DJ optique, dont M. X ;

Qu’à la rubrique : « LU » figure la mention de la lecture du courriel par un seul des destinataires mentionnés (M^me A ) le 30 mai 2011 ;

Qu’il est énoncé par ce courriel : «Nous avons mis en place des conditions générales de vente qui sont obligatoires… Dorénavant je vous prie de bien remettre une copie aux clients à chaque commande afin qu’ils soient informés de nos conditions » ;

Attendu que M. X conteste avoir reçu ce mail ; qu’en l’absence d’accusé de réception, rien ne permet d’affirmer qu’il l’ait reçu ;

Attendu par ailleurs que des termes employés par ce courriel il résulte qu’aucun document reprenant les conditions générales de vente n’avait jusqu’alors été adressé aux agents commerciaux ;

Attendu que par les attestations qu’ils ont établies :

— M F,

— M B,

— M^me Y,

— M. C,

— M. Z,

tous agents commerciaux de la société DJ Optique déclarent, chacun en ce qui le concerne :

« avoir toujours eu connaissance de la part de la direction de la société des conditions commerciales et des conditions générales de vente (promotions, gratuités, procédure de reprise des marchandises) à chaque séminaire auquel j’ai participé ou à chaque modification en cours d’année et avoir été en possession de tous les documents s’y référant.

J’atteste également avoir participé à au moins un séminaire en compagnie de M. X ) »;

Que M^me Y indique sur ce dernier point : « j’ai eu l’occasion de rencontrer M. X dès mon premier séminaire sur Paris » ;

Attendu que M. G agent commercial de la société DJ optique déclare par attestation versée aux débats :

— « avoir toujours eu connaissance des conditions de vente de reprise des montures de la société DJ optique par la direction.

Ces conditions de vente de reprise étaient connues de l’ensemble des commerciaux dont M. X » ;

Attendu que ces attestations rédigées en termes très généraux ( et pour la plupart d’entre elles, identiques ), ne sont pas circonstanciées ; qu’en particulier elles ne contiennent aucune précision de temps ni de lieu, ni la relation d’aucun fait précis ; qu’elles émanent de mandataires de la société DJ Optique ; qu’elles n’établissent pas que M. X ait lui-même reçu du mandant les éléments d’information constituant les conditions générales de vente et de reprise dont ces documents font état ;

Attendu que le formulaire de bon de commande produit par la société DJ optique, comporte au verso un texte intitulé : « les conditions générales de vente » ;

Mais attendu que ce document n’établit pas en lui-même la communication à M. X des formulaires de bons de commandes invoqués ;

Que Monsieur X produit de son côté un fascicule comprenant une liasse d’imprimés originaux de bon de commande à l’en-tête de la société DJ optique ; que par certaines des mentions qui y figurent ces bons de commande diffèrent des formulaires de bon de commande invoqués par la société DJ optique ;

Qu’ ainsi, contrairement à l’imprimé dont la société DJ Optique se prévaut, aucune condition de vente ne figure au verso des imprimés compris dans cette liasse ; qu’en outre, sur l’imprimé produit par M. X, la rubrique « Instructions de paiement » n’est pas détaillée tandis que par ailleurs l’ adresse électronique de la société DJ Optique ne figure que sur l’imprimé produit par celle-ci ;

Qu’en outre les exemplaires de bon de commande invoqués par Monsieur X sont conformes aux bons de commande signés par les clients et qu’il a communiqués en cours de mandat à la société DJ Optique ;

Attendu concernant le « formulaire type » de reprise que le fait que d’autres agents commerciaux utilisent un formulaire : « reprise de montures » n’établit pas en lui-même que la société DJ Optique ait porté de ce formulaire à la connaissance de M. X ; Qu’il n’est pas par ailleurs démontré que les reprises ne pouvaient matériellement être effectuées qu’au moyen de ce document ;

Attendu que différents bons de commandes établis par M. X, et versés aux débats font état de reprises de montures ; qu’à plusieurs bons de commande est joint un document manuscrit intitulé : « bon de retour pour avoir » ou « reprise pour avoir », signé de M. X et revêtu d’une signature de validation : « OK E » ;

Qu’il s’en déduit et il n’est pas contesté que par ce moyen la société DJ optique était informée des reprises d’invendus pratiqués par Monsieur X ;

Que la société DJ Optique n’établit pas avoir formulé en cours de mandat, des observations ou des remarques relativement aux faits allégués de dépassement des avantages commerciaux et / ou d’utilisation de formulaires de reprise ;

Attendu que M. X expose qu’au cours d’une tournée d’opticiens qu’il a effectuée avec le co-gérant de la société DJ optique, celui-ci a signé un bon de commande du 20 avril 2015 ( produit aux débats ) et sur lequel est mentionné pour une vente réalisée par M. X, un cumul de gratuité et de reprise ;

Attendu que compte tenu de ces éléments il convient de considérer qu’à supposer établie la communication à M. X des conditions générales de vente et de politique commerciale, la société DJ optique a toléré dans leur principe et malgré leur caractère répété au cours de l’exécution du contrat les pratiques commerciales suivies par M. X, ces pratiques n’étant pas alors considérées comme constitutives d’un manquement d’une gravité suffisante pour entraîner de rupture du contrat ;

Attendu concernant les avertissements allégués par la société DJ Optique , que celle-ci soutient avoir mis en garde M. X contre ses pratiques relatives aux avantages commerciaux , d’abord oralement puis par un courriel du 22 mars 2011 ;

Qu’elle produit en cause d’appel un courriel en date du 22 mars 2011 portant comme destinataire M. X et ayant trait à un ensemble de reproches en matière d’avantages commerciaux pratiqués ;

Attendu que M. X conteste avoir reçu ce courriel ; qu’en l’absence de production d’un accusé de réception il n’est pas démontré qu’il l’ait reçu ;

Qu’aucun élément du dossier ne permet d’affirmer qu’avant la lettre de rupture, la société DJ optique, qui avait validé les différents bons de retour établis par M. X, au titre des reprises, ait fait à celui- ci des observations sur l’absence d’utilisation de l’imprimé de reprise qu’elle invoque.

Attendu que la société DJ optique reproche également à M. X d’avoir conservé pendant plusieurs mois – de janvier à octobre 2011 – des montures de lunettes que deux opticiens lui avaient confiées à titre de reprises d’articles, pour les remettre à la société DJ optique ;

Attendu que M. X reconnaît ces faits ; qu’il expose avoir proposé de prendre lui-même les montures pour les retourner à la société DJ optique mais qu’il les avait ensuite oubliées dans sa voiture ;

Qu’il indique que ces montures anciennes de plus de deux ans n’étaient pas commercialisables en sorte qu’il n’en est pas résulté de préjudice commercial ;

Attendu que compte tenu de la nature des faits ainsi établis lesquels portent sur la remise tardive à la société DJ optique d’articles invendus repris à titre de geste commercial par la société DJ Optique le manquement commis ne revêt par un niveau de gravité tel qu’il justifie une rupture du contrat d’agent commercial aux torts de M. X ;

Attendu que de l’ensemble des développements qui précède il résulte que la société DJ Optique ne rapporte pas la preuve des fautes graves alléguées ;

Que M. X a droit, en conséquence, en application de l’article 131 – 12 du code de commerce, au paiement d’une indemnité de rupture ;

II ) Sur l’indemnité de rupture

Attendu que M. X sollicite le paiement d’une indemnité de rupture d’un montant équivalent à deux années de commissions et calculée sur la base des commissions de l’année 2010 ; qu’il fait valoir que :

— il a démarché une clientèle sur un vaste territoire géographique, comprenant 8 départements,

— il a subi du fait de la rupture des difficultés financières l’obligation de s’acquitter d’une pénalité fiscale pour le retard de paiement de la TVA,

— s’il travaille de nouveau dans le même domaine d’activité pour la société Mattew ses conditions de travail ont changé dès lors que son nouveau secteur géographique comporte 34 départements, ce qui l’oblige à s’absenter de son domicile toute la semaine ;

Attendu que la société DJ Optique considère que :

— l’indemnité sollicitée est disproportionnée au regard de la durée d’exécution du contrat d’agent commercial en sorte que l’indemnité de rupture doit être modulée en fonction de cette durée,

— en outre le premier juge a retenu comme base de calcul le chiffre d’affaires de l’année 2010 et non celui réalisé pendant la durée du contrat, excluant ainsi à tort les exercices 2009 et 2011 dont le chiffre d’affaires est moins élevé;

— compte tenu du succès rencontré par la société Mattew , les revenus de M. X doivent être supérieurs à ceux qu’il percevait auparavant ;

Attendu cela exposé, que l’indemnité prévue par l’article L 131 – 14 du code de commerce présente un caractère indemnitaire ; qu’elle est destinée à réparer le préjudice subi du fait la rupture ; que cette indemnité n’a pas à être diminuée en raison de l’exercice par l’agent d’une nouvelle activité susceptible de lui procurer des bénéfices de substitution ;

Qu’elle a pour base de calcul le montant des commissions perçues ;

Attendu en l’espèce sur le montant des commissions que Monsieur X produit aux débats l’ensemble des factures de commissions il a établi pour les années 2009, 2010, et 2011 ;

Qu’il fait valoir que :

— il ne peut vérifier la réalité du compte entre les parties,dans la mesure où il ne dispose de la part de la société DJ optique que de relevés de compte mensuels,

— il lui est également dû, en application de l’article L. 134 – 6 du code de commerce,des commissions indirectes pour les ventes réalisées sur son secteur géographique sans son concours, et ce en particulier pour les ventes réalisées à l’occasion du salon Silmo de septembre 2011 ( Paris Villepinte )

— la facture numéro 79 du 7 janvier 2012 ne prend pas en compte une commande passée le 15 septembre 2011 prévoyant une livraison au 1^er décembre 2011 ;

Attendu la société DJ optique valoir en réponse que :

— conformément à la pratique de facturation des agents commerciaux, elle a émis à chaque fin de mois un relevé permettant à l’agent d’établir sa facture de commissions,

— toutes les commandes passées par un agent sur le secteur géographique qui lui est confié sont rattachées à cet agent par un logiciel informatique,

— elle a communiqué toutes les factures de ventes conclues pendant la durée du mandat de M. X et se rattachant au secteur d’activité de celui-ci,

— l’article 5 du contrat d’agent commercial prévoit que l’agent est rémunéré pour les affaires qu’il a personnellement négociées ;

— la commande passée le 15 septembre 2011 a été prise en compte dans la facture numéro 79 ;

Attendu que s’agissant des ventes négociées par M. X, la société DJ optique produit aux débats un ensemble de factures afférentes au secteur d’activité confié à M X ;

Que M. X, qui établissait les bons de commande et recevait régulièrement le relevé mensuel des factures destinées aux clients opticiens, disposait ainsi à partir de sa comptabilité d’agent commercial des données lui permettant de vérifier ces relevés et d’établir ses factures de commissions ; qu’au surplus alors que pendant la durée du contrat les parties ont utilisé cette procédure de facturation, M. X n’allègue pas avoir formulé des observations sur ce point avant la rupture contractuelle ;

Attendu concernant les commissions indirectes que si le droit à une telle commission prévu par l’article L 134 – 6 du code de commerce existe c’est à la condition qu’aucune clause contraire ne figure dans le contrat d’agent commercial ;

Attendu en l’espèce qu’au terme de l’article 5 du contrat d’agent commercial : « Commissions. Assiette. L’agent commercial est rémunéré par la société DJ optique pour les affaires qu’il aura personnellement négociées et conclues en exécution de son mandat, objet des présentes » ;

Que des termes de cette stipulation contractuelle il résulte que la rémunération due par le mandant a pour assiette les affaires que l’agent commercial a personnellement négociées et conclues, en sorte que le mandant n’est pas tenu au paiement de commissions indirectes qui correspondraient à des ventes réalisées sur le secteur géographique de M. X, sans le concours de celui-ci ;

Attendu que Monsieur X ne peut en conséquence se prévaloir d’un droit à rémunération sur des ventes qu’il n’aurait pas personnellement négociées et conclues ;

Attendu qu’il convient de retenir pour le calcul de l’indemnité de rupture les factures de commissions établies par M. X ;

Attendu concernant la commande du 15 septembre 2011 que le relevé de compte (intitulé « « Chiffre d’affaires de M X au mois de septembre 2011 ») produit par la société DJ optique et qui a servi à l’établissement de la facture de commissions de septembre 2011 ne mentionne au titre de cette commande établie au nom du magasin Optique Galichet qu’une réduction de commission pour un montant de 212, 75 euros au titre de la reprise de montures ;

Qu’il y a donc lieu pour le calcul de l’indemnité de rupture d’intégrer dans le chiffre d’affaires réalisé par Monsieur X au cours du mois de septembre 2011 la somme de 1171,75 euros outre TVA ;

Attendu qu’en considération de la durée la relation contractuelle (soit deux ans et demi ) il convient de fixer à 12 mois de commissions brutes le montant de l’indemnité de rupture ;

Que cette indemnité sera calculée sur la moyenne des commissions perçues pendant la durée du contrat ;

Que la créance d’indemnité de rupture s’établit en conséquence à la somme de 48 664, 44 euros ainsi calculée :

— année 2009 : 8945, 0 1 euro,

— année 2010 : 33'592, 62 euros,

— année 2011 : 38 569,77 euros ( après prise en compte de la facture du 15 septembre 2011 susvisée, et étant précisé que la facture de commission n°79 du 7 janvier 2012 annule et remplace les factures de commissions n°76,77,et 78 ),

Total : 81 107,40 euros X 12 : 30 mois = 32 442, 96 euros ;

III ) Sur l’indemnité compensatrice de préavis

Attendu qu’en application de l’article 7 du contrat d’agent commercial il est dû à M. X une indemnité de préavis égale à trois mois de commissions et calculée à partir de la moyenne mensuelle des commissions sur la période du 1^er novembre 2010 au 31 octobre 2011 soit :

la somme de : 39 220,35 euros : 12 = 3 268,36 euros

3 268,36 x 3 = 9 805,08 euros

IV ) Sur la demande de condamnation sous astreinte à production de pièces et sur la demande en paiement de provision

Attendu qu’au soutien de ses demandes de production de factures et de bons de commande et de paiement de provision M. X invoque :

— d’une part l’impossibilité selon lui de vérifier si les factures établies par la société DJ optique correspondent aux commandes qu’il lui a apportées, et si ces commandes ont intégralement été livrées ;

— un droit à paiement de commissions indirectes pour les commandes réalisées sans son intermédiaire sur son secteur géographique ;

Attendu qu’il a été répondu ci-dessus à chacun des moyens présentés par Monsieur X relativement aux modalités d’établissement des commissions et au droit à paiement de commissions indirectes ;

Qu’il convient en conséquence déclarer mal fondées la demande de condamnation à production de pièces sous astreinte, et à paiement de provision ;

V ) Sur les autres demandes

Attendu que les indemnités susvisées produiront intérêts au taux légal 7 janvier 2012 à titre de dommages intérêts compensatoires et ce avec capitalisation des intérêts dans les termes de l’article 1154 du code civil ;

Attendu que la société DJ optique soutient que M. X a commis des fautes contractuelles et que celles ci lui occasionnent un préjudice car :

— les montures indûment conservées par M. X avaient une valeur marchande,

— le cumul de la gratuité et des reprises d’invendus lui a fait subir une perte de marge,

— les pratiques commerciales de M. X relativement aux reprises ont créé une différence de traitement discriminatoire envers ses clients et porté atteinte à sa crédibilité;et donc à son image de marque

Mais attendu que concernant l’introduction de la présente instance, il convient de relever que plusieurs des demandes en paiement formées par M. X sont fondées et que la société DJ optique ne prouve pas qu’il ait commis une faute de nature à faire dégénérer en abus son droit d’agir en justice ;

Attendu que la société DJ optique ne produit aucun élément de preuve concernant le principe et le montant du préjudice qu’elle allègue en ce qui concerne les montures reprises que M. X lui a remises tardivement ;

Attendu que les développements ci-dessus relatifs aux pratiques commerciales utilisées font ressortir que la société DJ optique n’établit pas l’existence d’une faute que M. X aurait commise à ce titre ;

Que la demande de dommages-intérêts formée par la société DJ optique n’est donc pas fondée ;

Attendu que l’équité commande :

— de confirmer les dispositions du jugement déféré relatives aux frais hors dépens,

— d’allouer à M. X une indemnité de 2500 euros pour frais hors dépens d’appel,

— et de rejeter la demande d’indemnité de procédure formée par la société DJ optique ;

Attendu qu’en application de l’article 696 du code de procédure civile, les dépens d’appel seront mis à la charge de la société DJ optique ;

PAR CES MOTIFS

La cour

Statuant contradictoirement par décision mise à disposition au greffe

Confirme le jugement déféré sauf en ce qui concerne :

— le montant de l’indemnité de rupture,

— le montant de l’indemnité de préavis,

— ainsi que les demandes de condamnation à production de pièces, et à paiement de provision,

Statuant à nouveau sur les chefs infirmés,

Condamne la société DJ optique à payer à M. X les sommes de :

—  32 442, 96 euros à titre d’indemnité de rupture,

-9 805,08 euros à titre d’indemnité de préavis,

et ce avec intérêts au taux légal à compter du 7 janvier 2012 et capitalisation des intérêts dans les termes de l’article 1154 du code civil,

Condamne la société DJ optique à payer à M. X une indemnité de 2500 euros pour frais hors dépens d’appel,

Rejette toutes demandes plus amples ou contraires au présent dispositif,

Condamne la société DJ optique aux dépens d’appel et ordonne la distraction des dépens dans les termes de l’article 699 du code de procédure civile .

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT