COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

2^e Chambre

ARRÊT AU FOND

DU 07 JUILLET 2016

N° 2016/ 332

Rôle N° 15/20408

O C

W-AA A

I Y

Q F

SAS K L

SARL E

C/

S.A.R.L. H

Grosse délivrée

le :

à :

M^e SARAGA-BROSSAT

M^e IMPERATORE

M^e JOURDAN

Décision déférée à la Cour :

Ordonnance de référé rendue par Monsieur le Président du Tribunal de Commerce d’ANTIBES en date du 09 Novembre 2015 enregistrée au répertoire général sous le n° 2015/04390.

APPELANTS

Monsieur O C,

XXX – 42170 SAINT-JUST- SAINT-RAMBERT

représenté par M^e Rachel SARAGA-BROSSAT de la SELARL SELARL SARAGA-BROSSAT RACHEL, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE,

assisté et plaidant par M^e Philippe COMTE, avocat au barreau de SAINT-X substitué par M^e Romain MONTAGNON avocat au barreau de SAINT-X

Monsieur W-AA A,

XXX

représenté par M^e AA-yves IMPERATORE de la SELARL BOULAN CHERFILS IMPERATORE, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE,

assisté et plaidant par M^e Luc-Marie AUGAGNEUR, avocat au barreau de LYON substitué par M^e Karine RIERA-THIEBAULT avocat au barreau de LYON

Monsieur I Y,

XXX – XXX

représenté par M^e AA-yves IMPERATORE de la SELARL BOULAN CHERFILS IMPERATORE, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE,

assisté et plaidant par M^e Luc-Marie AUGAGNEUR, avocat au barreau de LYON substitué par M^e Karine RIERA-THIEBAULT avocat au barreau de LYON

Madame Q F,

XXX – XXX

représenté par M^e AA-yves IMPERATORE de la SELARL BOULAN CHERFILS IMPERATORE, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE,

assisté et plaidant par M^e Luc-Marie AUGAGNEUR, avocat au barreau de LYON substitué par M^e Karine RIERA-THIEBAULT avocat au barreau de LYON

SAS K L,

XXX

représenté par M^e AA-yves IMPERATORE de la SELARL BOULAN CHERFILS IMPERATORE, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE,

assisté et plaidant par M^e Luc-Marie AUGAGNEUR, avocat au barreau de LYON substitué par M^e Karine RIERA-THIEBAULT avocat au barreau de LYON

SARL E,

XXX

représenté par M^e AA-yves IMPERATORE de la SELARL BOULAN CHERFILS IMPERATORE, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE,

assisté et plaidant par M^e Luc-Marie AUGAGNEUR, avocat au barreau de LYON substitué par M^e Karine RIERA-THIEBAULT avocat au barreau de LYON

INTIMEE

S.A.R.L. H,

XXX – 42000 SAINT X

représentée par M^e W-françois JOURDAN, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE,

assistée et plaidant par M^e Prisca WUIBOUT, avocat au barreau de SAINT-X

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 26 Mai 2016 en audience publique. Conformément à l’article 785 du Code de Procédure Civile, madame AUBRY CAMOIN, président a fait un rapport oral de l’affaire à l’audience avant les plaidoiries.

La Cour était composée de :

Madame Christine AUBRY-CAMOIN, Président

Monsieur Baudouin FOHLEN, Conseiller

Monsieur W-AA PRIEUR, Conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : Madame Viviane BALLESTER.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 30 Juin 2016

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 07 Juillet 2016, après prorogation du délibéré,

Signé par Madame Christine AUBRY-CAMOIN, Président et Madame Viviane BALLESTER, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

EXPOSE DU LITIGE

La SAS K L immatriculée au registre du commerce de Roanne le 19 avril 1984, dont le président est la SAS HOLDING PI Z, est spécialisée dans la conception, l’importation et la fabrication d’objets publicitaires et de cadeaux d’affaires personnalisés.

Le directeur commercial de la société K L est monsieur W-AA A.

La SARL H, immatriculée au registre du commerce de Saint X le 16 février 1996, exerce une activité de réalisation de toutes opérations de publicité de communication.

Pour les besoins de son activité, la société H dispose d’un logiciel gekko lui permettant notamment de recueillir les adresses mail de ses clients.

Ce logiciel a été développé par monsieur O C qui en a assuré la maintenance jusqu’en septembre 2014.

La SARL E, immatriculée le 24 juillet 2014 au registre du commerce de Saint X, dont le gérant est monsieur W-AA A, exerce une activité d’achat, vente, import-export et réalisation de tous supports de communication.

Le capital de la société E est réparti comme suit :

70% HOLDING PI Z, président de la société K L

20% monsieur A, gérant de la société et directeur commercial de la société K L

10% madame F ancienne salariée de la société H

La société E compte trois salariés dont deux, madame Q F et monsieur I Y, sont d’anciens salariés de la société H dont ils ont démissionné en avril 2014 avec effet en juillet 2014 et qui n’étaient soumis à aucune clause de non concurrence.

Dans le cadre du lancement de son activité, la société E a réalisé une campagne d’emailings le 31 mars 2005 confiée à la société de routage RTE BROADCAST sur la base d’un fichier client remis à cette dernière, et sur la base d’un fichier d’adresses loué à la société KOMPASS.

Par ordonnance du 21 avril 2015, le président du tribunal de commerce d’Antibes a désigné sur requête de la société H, un huissier de justice avec mission de se faire remettre par la société RTE BROADCAST tous documents établissant la remise de son propre fichier client par la société E, de copier, décrire et faire reproduire tous documents à ce sujet se trouvant sur tous supports, et de se faire assister si besoin est par un technicien informatique.

Ces opérations ont été effectuées le 6 mai 2015 par l’huissier désigné assisté de monsieur D expert judiciaire en informatique.

Elles ont permis d’identifier le fichier des adresses communiqué par la société E comme étant un fichier excel comportant 20 337 lignes d’adresses, dont copie a été faite sur une clé USB.

Par ailleurs le rapport de routage effectué par la société RTE BROADCAST pour le compte de la société E lors de l’envoi du 31 mars 2015 à 13 heures a été extrait de l’application de production de la société RTE BROADCAST.

L’expert a mentionné que l’opération de routage était une opération couplée comportant 20 337 adresses remises par E et 6 436 adresses provenant de KOMPAS international selon bon de commande du 27 mars 2015.

L’expert a effectué une sauvegarde sur une deuxième clé USB des éléments copiés, et a remis les deux clés USB à l’huissier qui les a transmis à la société H.

Le 16 juin 2015, la société H a requis un huissier de justice à Saint X aux fins de constater les similitudes existant entre certaines adresses mail communiquées par elle et figurant sur le fichier de la société E contenues dans la clé USB annexée au constat d’huissier du 6 mai 2015, et les adresses mail figurant dans son propre fichier.

Le procès verbal de constat a relevé 11 adresses identiques.

Le 25 juin 2015, la société H a à nouveau requis un huissier de justice afin de déterminer le nombre d’adresses mails identiques existant entre le fichier de la société E et son propre fichier.

Les opérations de comparaison ont été réalisées par l’informaticien de la société H au moyen du logiciel Windev en présence de l’huissier de justice requis.

L’huissier a constaté que le fichier E provenant du constat du 6 mai 2015 comportait 20 336 adresses, que le fichier H au 31 juillet 2014 comportait 33 970 adresses, et que le logiciel identifiait 20 094 adresses identiques figurant sur les deux fichiers.

Le fichier regroupant les adresse identiques nommé 'identiques.xls ' a été enregistré sur deux clés USB neuves de même que les fichiers comparés.

Par acte du 2 septembre 2015, la société H a assigné la société E, la société K L, monsieur W-AA A, madame Q F, monsieur I Y et monsieur O C devant le tribunal de commerce de Saint X en concurrence déloyale par détournement du fichier de clients de la société H.

Par jugement du 27 avril 2016, le tribunal de commerce de Saint X s’est déclaré incompétent au profit du tribunal de grande instance.

Par acte du 30 septembre 2015, la société E, la société K L, monsieur W-AA A, madame Q F, monsieur I Y ont assigné la société H devant le juge des référés du Tribunal de commerce d’ANTIBES au visa des articles 145, 146, 495 alinéa 3, 496, 497 du code de procédure civile, 812, 874 et 875 du code de procédure civile, aux fins de voir :

Sur l’incompétence et la nécessaire rétractation de l’ordonnance du 21 avril 2015

— dire que le président du tribunal de commerce était matériellement incompétent pour connaître de la requête, au profit du Président du Tribunal de grande instance,

— dire que la requête était dépourvue de motif légitime,

— dire que l’ordonnance était insuffisamment motivée,

— dire qu’en n’ordonnant pas de mesure de séquestre, l’ordonnance n’a pas protégé les droits de la société E,

— rétracter en toutes ses dispositions l’ordonnance rendue le 21 avril 2015 par le président du tribunal de commerce d’Antibes,

Sur la nullité des opérations de constat du 6 mai 2015

— constater que l’huissier n’a pas procédé à la signification de la copie de l’ordonnance et de la requête à la société E, à madame Q F, à monsieur I Y et à monsieur O C, préalablement à la tenue de ses opérations le 6 mai 2015,

— constater que ces personnes se sont ainsi trouvées dans l’impossibilité de contrôler le bien fondé de la requête du 21 avril 2015 et notamment d’apprécier la consistance du motif légitime ayant permis au magistrat d’autoriser les mesures sollicitées par voie de requête et exécutées le 6 mai 2015,

— prononcer la nullité des opérations de constat du 6 mai 2015,

— ordonner la restitution à la société E de tous éléments en sa possession de la société H et issue des opérations annulées,

— prononcer la destruction des exemplaires conservés par l’huissier de justice et expert informatique de tous les éléments se rapportant aux opérations annulées,

En tout état de cause

— condamner la société H à payer à la société E, à madame Q F, à monsieur I Y et à monsieur O C la somme de 15 000 euros à se répartir entre eux, par application de l’article 700 du code de procédure civile,

— la condamner aux dépens.

Monsieur O C est intervenu volontairement à l’instance.

Par ordonnance contradictoire du 9 novembre 2015, le juge des référés à :

— dit que le président du tribunal de commerce d’Antibes était matériellement compétent pour statuer sur la requête aux fins de constat présentée par la société H le 21 avril 2015, et que l’ordonnance rendue à la même date est parfaitement régulière,

— dit que l’ordonnance du 21 avril 2015 et la requête ont été signifiées à la société RTE BROADCAST avant le début des opérations de constat effectuées le 6 mai 2015 de telle sorte que l’opération de constat est régulière, de même que les opérations subséquentes,

— dit que les faits exposés par la société H dans la requête du 21 avril 2015 justifiaient pleinement qu’il soit procédé à une mesure non contradictoire de telle sorte que l’ordonnance rendue à la même date sur le fondement de la requête est régulière et qu’il n’y a lieu de la rétracter,

— confirmé l’ordonnance rendue le 21 avril 2015 par le président du tribunal de commerce d’Antibes,

— débouté la société E, la société K L, madame Q F, monsieur I Y et monsieur O C de l’ensemble de leurs demandes, fins et conclusions,

— condamné solidairement la société E, la société K L, madame Q F, monsieur I Y et monsieur O C à payer à la société H la somme de 3 000 euros par application de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamné solidairement la société E, la société K L, madame Q F, monsieur I Y et monsieur O C aux dépens.

Par déclaration au greffe de la Cour du 18 novembre 2015, la société E, la société K L, madame Q F, et monsieur I Y ont régulièrement relevé appel de cette décision à l’encontre de la société H et de monsieur O C.

Par déclaration au greffe de la Cour du 26 novembre 2015, monsieur O C a régulièrement relevé appel de cette décision à l’encontre de la société E, la société K L, madame Q F, monsieur I Y, et la société H.

Par ordonnance du 11 décembre 2015, les deux instances ont été jointes.

Dans leurs dernières conclusions du 2 mai 2016, la société E, la société K L, madame Q F, et monsieur I Y reprennent les demandes formées en première instance sauf à porter leur demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile à la somme de 30 000 euros.

Dans ses dernières conclusions du 8 février 2016, monsieur O C demande à la Cour au visa des articles 145, 325 et 33à du code de procédure civile, 495 alinéa 3, 496 alinéa 2 et 497 du code de procédure civile, L 721-3 et L 110-1 du code de commerce, de :

— infirmer en toutes ses dispositions l’ordonnance déférée du 9 novembre 2015,

Sur la rétractation de l’ordonnance du 21 avril 2015

— dire que le président du tribunal de commerce était matériellement incompétent pour connaître de la requête, au profit du président du tribunal de grande instance,

— dire que la société H ne justifiait pas d’un motif légitime à voir ordonner non contradictoirement la mesure litigieuse,

— rétracter en conséquence l’ordonnance rendue le 21 avril 2015par le président du tribunal de commerce d’Antibes,

Sur la nullité des opérations de constat du 6 mai 2015

— constater que l’huissier n’a pas procédé à la signification de la copie de l’ordonnance et de la requête à monsieur O C, préalablement à la tenue de ses opérations le 6 mai 2015,

— constater que monsieur C s’est trouvé dans l’impossibilité de contrôler le bien fondé de la requête du 21 avril 2015 et notamment d’apprécier la consistance du motif légitime ayant permis au magistrat d’autoriser les mesures sollicitées par voie de requête et exécutées le 6 mai 2015,

— prononcer la nullité du procès verbal de constat du 6 mai 2015, ainsi que les opérations subséquentes découlant de ce procès verbal, dont le procès verbal de constat de Maître Marecal du 16 juin 2015 et celui du 25 juin 2015,

— ordonner la restitution de tous les éléments en possession de la société H et issus des opérations annulées,

— ordonner la destruction des exemplaires conservés par l’huissier de justice et l’expert informatique de tous les éléments se rapportant aux opérations annulées,

En tout état de cause

— condamner la société H à régler à monsieur O C la somme de 6 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— la condamner aux entiers dépens avec distraction par application de l’article 699 du code de procédure civile.

Dans ses dernières conclusions du 4 avril 2016, la société H demande à la Cour au visa des articles 493, 494, 495, 496 du code de procédure civile, 874, 875 du code de commerce, de :

— confirmer l’ordonnance déférée du 9 novembre 2015,

— confirmer l’ordonnance du président du tribunal de commerce d’Antibes du 21 avril 2015,

— débouter la société E, la société K L, madame Q F, monsieur I Y et monsieur O C de l’ensemble de leurs demandes, fins et conclusions,

— condamner solidairement la société E, la société K L, madame Q F, monsieur I Y et monsieur O C à verser à la société H la somme de 5 000 euros par application de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner solidairement la société E, la société K L, madame Q F, monsieur I Y et monsieur O C aux entiers dépens avec distraction par application de l’article 699 du code de procédure civile.

MOTIFS DE LA DECISION

Sur l’exception d’incompétence du président du tribunal de commerce au profit du président du tribunal de grande instance

La société E, la société K L, monsieur W-AA A, madame Q F, monsieur I Y concluent à l’incompétence du président du tribunal de commerce au profit du président du tribunal de grande instance en soutenant :

— que s’agissant de la compétence matérielle, le principe est que la compétence du juge des requêtes est celle de la juridiction dont il émane,

— que le tribunal de grande instance est juridiction de droit commun tandis que le tribunal de commerce est juridiction d’exception et est exclusivement compétent pour les litiges énumérés par l’article L 721-3 du code de commerce,

— que selon l’article L 721-3 du code de commerce et la jurisprudence constante en la matière, la juridiction commerciale est incompétente pour connaître d’une action à l’encontre d’une personne physique non commerçante,

— qu’en cas de pluralité de défendeurs, dont certains relèvent de la juridiction de droit commun et d’autres de la juridiction d’exception, la règle est que la compétence de la juridiction de droit commun doit prévaloir sur la compétence de la juridiction d’exception et connaître de l’ensemble du litige à l’égard de toutes les parties,

— qu’en l’espèce, la majorité des personnes visées par la requête n’ont pas la qualité de commerçants, en particulier madame F, monsieur Y et monsieur C,

— que madame F et monsieur Y sont visés par la requête en qualité d’anciens salariés de la société H, et monsieur C en qualité de prestataire de service non commerçant, et que seules les sociétés E et K L ont la qualité de commerçant,

— que suivant jurisprudence constante, le juge compétent pour se prononcer sur la requête est en conséquence le président du tribunal de grande instance et non le président du tribunal de commerce,

— que la jurisprudence relative au cautionnement donné par une personne physique n’est pas applicable en l’espèce,

— que la jurisprudence citée par la société H en matière de concurrence déloyale n’est pas applicable en l’espèce dès lors qu’aucune des personnes physiques n’avait la qualité de dirigeant de l’une des sociétés concernés,

— que le fond du litige ne peut relever même en partie de la compétence du tribunal de commerce.

Monsieur O C conclut à l’incompétence du président du tribunal de commerce au profit du président du tribunal de grande instance par application des articles 875 du code de procédure civile, L 721-3 du code de commerce et L 110-1 du code de commerce, en faisant valoir :

— que le concluant est visé dans la requête comme personne physique ayant développé le logiciel gekko,

— que l’exception d’incompétence a été soulevée in limine litis dans le cadre de l’instance au fond,

— que la jurisprudence en matière de caution dont se prévaut la société H n’est pas applicable en la matière dès lors que le concluant n’est pas caution des sociétés concernées et n’a aucun lien capitalistique avec elles, que le concluant n’est intervenu au sein de la société H que pour la réalisation d’une prestation informatique unique consistant dans l’installation du logiciel gekko.

La société H conclut à la compétence du président du tribunal de commerce d’Antibes sur le fondement des articles 493, 873 et 875 du code de procédure civile, en faisant observer :

— que selon jurisprudence de la cour de cassation en matière de cautionnement, un cautionnement peut être commercial même si la caution non commerçante ne participait pas directement ou indirectement aux résultats du commerce du débiteur dès l’instant où elle a un intérêt matériel à s’engager,

— que même si le tribunal de grande instance a une compétence de droit commun, cette compétence s’efface lorsque le litige pour la solution duquel sont requises les mesures d’instruction relève d’une autre juridiction,

— qu’en raison d’un lien de connexité certain entre différentes demandes visant à la fois des personnes physiques et des personnes morales, la juridiction commerciale est compétente pour connaître une action à l’encontre d’une personne physique non commerçante,

— que selon jurisprudence de la Cour de cassation, le juge des requêtes peut ordonner une mesure d’instruction avant tout procès, dès lors que le fond du litige est de nature à relever, ne serait ce qu’en partie, de la juridiction à laquelle il appartient,

— que le demandeur doit saisir pour chaque personne visée par la mesure, la juridiction juridiquement et matériellement compétente, soit en l’espèce le président du tribunal de commerce d’Antibes dès lors que la personne visée par la mesure est la société RTE BROADCAST dont le siège social est à Antibes.

*

Aux termes de l’article 875 du code de procédure civile :

'Le président [du tribunal de commerce] peut ordonner sur requête, dans les limites de la compétence du tribunal, toutes mesures urgentes lorsque les circonstances exigent qu’elles ne soient pas prises contradictoirement.'

Aux termes de l’article L 721-3 du code de commerce :

'Les tribunaux de commerce connaissent :

— des contestations relatives aux engagements entre commerçants, entre établissements de crédit ou entre eux,

— de celles relatives aux sociétés commerciales,

— de celles relatives aux actes de commerce entre toutes personnes.'

Il est fait grief par la société H à la société E d’avoir détourné et utilisé son fichier de clients pour pratiquer du emailing confié à la société TRE BROADCSAT, alors que ses anciens salariés madame F et monsieur Y sont désormais employés par la société E et que le logiciel gekko dans lequel figure le fichier client a été installé par monsieur C qui en a assuré la maintenance pendant un certain temps.

Le juge des requêtes peut ordonner une mesure d’instruction avant tout procès, dès lors que le fond du litige est de nature à relever, ne serait ce qu’en partie, de la compétence de la juridiction à laquelle il appartient (cass. 2° civ. 7 juin 2012 n°11-15490).

Les faits allégués de concurrence déloyale par détournement de fichier imputés par la société H à la société E sont susceptibles de relever ne serait ce qu’en partie de la compétence au fond de la juridiction commerciale.

C’est à juste titre dès lors que le Tribunal de commerce a retenu sa compétence d’attribution.

Sur la violation de l’article 495 alinéa 3 du code de procédure civile et les conséquences subséquentes

La société E, la société K L, monsieur W-AA A, madame Q F, monsieur I Y soutiennent: :

— que selon l’article 495 alinéa 3 du code de procédure civile, 'copie de la requête et de l’ordonnance est laissée à la personne à laquelle elle est opposée',

— que l’exigence de l’article 495 alinéa 3 du code de procédure civile s’applique à toutes les personnes concernées par la mesure, et en particulier au défendeur au procès éventuel en vue duquel est sollicitée la mesure, et non seulement à la personne qui fait l’objet de la mesure,

— que selon la jurisprudence, la personne à laquelle l’ordonnance est opposée est celle contre laquelle un procès est envisagé et/ou la personne chez qui la mesure est exécutée,

— que la jurisprudence de la Cour de cassation citée par la société H n’est pas applicable en l’espèce, dès lors qu’aucun des défendeurs ne pouvait avoir connaissance de la mesure et que les éléments appréhendés appartiennent à la société E qui n’a pas été rendue destinataire de la copie de l’ordonnance préalablement aux opérations de constat,

— que le maintien dans l’ignorance de la personne concernée par la mesure, privée de la possibilité de rétablir le débat contradictoire, constitue une atteinte essentielle aux droits de la défense.

Monsieur O C fait valoir :

— que l’exigence de l’article 495 alinéa 3 du code de procédure civile est essentiel au respect du principe du contradictoire,

— qu’en l’espèce, la procédure sur requête n’a jamais été portée à la connaissance du concluant qui n’a découvert son existence qu’à l’occasion du procès au fond devant le Tribunal de commerce de Saint X,

— que le concluant a nécessairement subi un grief lié à la violation du principe du contradictoire, – que le formalisme prescrit par l’article 495 alinéa 3 vise à protéger les droits de la défense et

doit permettre à la partie à laquelle la mesure est susceptible d’être opposée de provoquer en aval le débat contradictoire;

La société H fait observer :

— que l’ordonnance sur requête a été signifiée avant l’opération de constat du 6 mai 2015 à la société RTE BROADCAST qui supportait seule l’exécution de la mesure sollicitée,

— que la copie de l’ordonnance n’avait pas à être signifiée aux demandeurs en rétractation puisque ceux-ci ne supportaient pas l’exécution de la mesure et pouvaient, en leur qualité de 'tout intéressé’ visé par l’article 496 du code de procédure civile, saisir le juge ayant rendu l’ordonnance pour en contester le bien fondé,

— qu’une fois la copie de l’ordonnance laissée, la mesure est immédiatement exécutée de telle sorte que cela ne permet pas aux demandeurs en rétractation d’en contrôler immédiatement le bien fondé,

— que le seul recours est celui de l’article 496 du code de procédure civile qui permet à tout intéressé de saisir le juge ayant rendu l’ordonnance aux fins de rétractation de celle-ci,

— que l’instance en rétractation a pour seul objet de soumettre les mesures initialement ordonnées à l’initiative d’une seule partie à un débat contradictoire, et que le présent litige en est l’illustration.

*

Aux termes de l’article 495 alinéa 3 du code de procédure civile :

'Copie de la requête et de l’ordonnance doit être laissée à la personne à laquelle elle est opposée.'

Le 6 mai 2010, l’huissier désigné par ordonnance du 21 avril 2015, s’est rendu au siège social de la société RTE BROADCAST à Sophia Antipolis, et selon mention figurant au procès verbal de constat, a dénoncé à la responsable de la Business Unit par acte séparé la requête et l’ordonnance dont il était porteur.

Les informations recueillies par l’expert informatique en présence de l’huissier ont été copiées sur deux clés USB remises à la société H en l’absence de toute mention de séquestre dans l’ordonnance.

La société H a exploité les informations ainsi recueillies en faisant réaliser deux constats d’huissier les 16 juin et 25 juin 2015 sans y être autorisée par une ordonnance sur requête.

Les trois procès verbaux de constat des 6 mai, 16 juin et 25 juin 2015 ont été produits par la société H dans le cadre de l’instance au fond en concurrence déloyale initiée par elle par acte du 2 septembre 2015 à l’encontre de la société E, la société K L, monsieur W-AA A, madame Q F, monsieur I Y et monsieur O C, sans que ces derniers aient jamais eu connaissance de ces investigations réalisées à leur insu.

La requête de la société H soumise au président du tribunal de commerce impute clairement à madame F, à monsieur Y, à monsieur C et à la société E le détournement de son fichier clients ainsi qu’il suit :

'Cependant, avant d’engager une action à l’encontre des anciens salariés de la société H (madame Q F et monsieur I Y) et/ou de monsieur C et/ou de la société E pour le détournement de fichiers de clientèle, la société H entend voir confirmer que les adresses utilisées pour l’envoi des courriels publicitaires par la société E proviennent bien de l’usage de sa base de données, ce dont il résulte que la société E profite déloyalement des connaissances acquises au sein d ela société H pour assurer son propre développement commercial. Il convient d’avoir la confirmation de ce que la société E a sollicité les services de la société de routage RTE BROADCAST pour envoyer des courriels publicitaires à un nombre conséquent d’adresses email qui sont les adresses email des clients de la société H figurant dans sa base de données.'

Il en résulte que madame F, monsieur Y, monsieur C et la société E sont les personnes auxquelles l’ordonnance rendue le 21 avril 2015 sur requête de la même date était opposée au sens de l’article 495 alinéa 3 du code de procédure civile (cass.com. 9 avril 2009 n°08-12503).

L’exigence procédurale posée par l’article 495 alinéa 3 destinée à faire respecter le principe de la contradiction n’ayant pas été respectée par la société H, l’ordonnance déférée en ce qu’elle a rejeté la demande de rétractation de l’ordonnance sur requête du 21 avril 2015 sera infirmée, et cette ordonnance sera rétractée.

Par voie de conséquence, il sera fait droit aux demandes des appelants d’annulation du procès verbal de constat du 6 mai 2015 et des opérations subséquentes dont les procés verbaux de constat des 16 juin et 25 juin 2015, de restitution à la société E de tous les éléments en possession de la société H et issue des opérations annulées, et de destruction des exemplaires conservés par l’huissier de justice et expert informatique de tous les éléments se rapportant aux opérations annulées.

Sur l’article 700 du code de procédure civile et les dépens

La société H qui succombe n’est pas fondée en sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile, et supportera les entiers dépens de première instance et d’appel.

Il convient en équité de condamner la société H à payer par application de l’article 700 du code de procédure civile la somme globale de 4 000 euros à la société E, la société K L, monsieur W-AA A, madame Q F, monsieur I Y, ainsi que la somme de 4 000 euros à monsieur C, pour les frais irrépétibles engagés tant en première instance qu’en cause d’appel.

PAR CES MOTIFS

La Cour, statuant contradictoirement et en dernier ressort

Confirme l’ordonnance déférée en ce qu’elle a rejeté l’exception d’incompétence du président du tribunal de commerce au profit du président du tribunal de Grande Instance,

Infirme l’ordonnance déférée en toutes ses autres dispositions, en ce compris les dépens,

Et statuant à nouveau

Ordonne la rétractation de l’ordonnance sur requête du 21 avril 2015 pour violation du principe de la contradiction,

Prononce la nullité du constat de Maître U-V huissier de justice à Cannes du 6 mai 2015 en ce compris le compte rendu de l’expert informatique monsieur D et des pièces annexes, ainsi que des constats d’huissier subséquents de Maître B huissier de justice à Saint X des 16 juin 2015 et 25 juin 2015,

Ordonne la restitution à la société E de tous les éléments en possession de la société H, issus des opérations de constat annulées,

Ordonne la destruction des exemplaires conservés par l’ huissier de justice et l’expert informatique de tous les éléments se rapportant aux opérations annulées,

Déboute la société H de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

Condamne la société H à payer par application de l’article 700 du code de procédure civile la somme globale de 4 000 euros à la société E, la société K L, monsieur W-AA A, madame Q F, monsieur I Y et la somme de 4 000 euros à monsieur O C,

Condamne la société H aux entiers dépens de première instance et d’appel, ceux d’appel avec distraction par application de l’article 699 du code de procédure civile.

Le Greffier, Le Président,