COUR D’APPEL

DE RIOM

Troisième chambre civile et commerciale

ARRET N°54

DU : 31 Janvier 2024

N° RG 22/02140 – N° Portalis DBVU-V-B7G-F5BW

FK

Arrêt rendu le trente et un Janvier deux mille vingt quatre

Sur APPEL d’une décision rendue le 4 octobre 2022 par le Tribunal de commerce de CUSSET (N° RG 2021 001134)

COMPOSITION DE LA COUR lors des débats et du délibéré :

M^me Annette DUBLED-VACHERON, Présidente de chambre

M^me Virginie THEUIL-DIF, Conseiller

M. François KHEITMI, Magistrat Honoraire

En présence de : M^me Cécile CHEBANCE, greffier placé, lors de l’appel des causes et du prononcé

ENTRE :

S.A.R.L. AMIOTEL

immatriculée au RCS de Bourges sous le numéro 385 284 161

[Adresse 8]

[Localité 3]

Représentant : Maître Barbara GUTTON PERRIN de la SELARL LEXAVOUE RIOM-CLERMONT, avocat au barreau de CLERMONT-FERRAND

APPELANTE

ET :

S.A. ORECA

immatriculée au RCS de Cusset sous le numéro 383 471 968

[Adresse 4]

[Localité 1]

Représentant : Maître Jean-Michel DE ROCQUIGNY de la SCP COLLET DE ROCQUIGNY CHANTELOT BRODIEZ GOURDOU & ASSOCIES, avocat au barreau de CLERMONT-FERRAND

INTIMÉE

S.A.S. SAULNIER PONROY ET ASSOCIES

Intervenante volontaire par conclusions écrites du 09 Novembre 2023 agissant ès qualités de mandataire judiciaire au redressement judiciaire de la SARL AMIOTEL

[Adresse 5]

[Localité 2]

Représentant : Maître Barbara GUTTON PERRIN de la SELARL LEXAVOUE RIOM-CLERMONT, avocat au barreau de CLERMONT-FERRAND

INTERVENANTE VOLONTAIRE

DEBATS : A l’audience publique du 06 Décembre 2023 Monsieur KHEITMI a fait le rapport oral de l’affaire, avant les plaidoiries, conformément aux dispositions de l’article 785 du CPC. La Cour a mis l’affaire en délibéré au 31 Janvier 2024.

ARRET :

Prononcé publiquement le 31 Janvier 2024, par mise à disposition au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile ;

Signé par M^me Annette DUBLED-VACHERON, Présidente de chambre, et par M^me Cécile CHEBANCE, Greffier placé, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Faits et procédure :

La SARL Amiotel, dont le siège est à [Localité 7] (Cher), a pour objet social une activité d’hôtellerie. Elle avait des participations croisées avec la SCI KLC, propriétaire d’un hôtel de 30 chambres à Orval : la SARL Amiotel détenait 3 969 parts dans la SCI KLC, et celle-ci 2 194 actions dans la SARL Amiotel.

Au cours de l’année 2014, les deux sociétés ont décidé, pour obtenir un financement, de mettre fin à leurs participations croisées, sur la demande de la Caisse d’épargne qui leur refusait son concours tant qu’il ne serait pas mis un terme à cette situation. La SARL Amiotel a consulté une société d’expertise comptable, la SA ORECA, qui a préconisé la création d’une société holding, qui détiendrait tout ou partie de chacune des deux sociétés, la SARL Amiotel et la SCI KLC.

Suivant en partie cette recommandation, les sociétés Amiotel et KLC ont procédé, au cours de l’année 2015, aux cessions mettant fin aux participations croisées existant entre elles ; la SARL Amiotel a donc cédé, à une société JPA Holding créée à cet effet, ses parts dans la SCI KLC.

La SARL Amiotel a fait l’objet par la suite d’un contrôle fiscal, et les Finances Publiques, au vu du résultat exceptionnel provenant en particulier de la cession des titres de la SCI, a notifié à la SARL Amiotel un redressement de l’impôt sur les sociétés de 34 715 euros.

Le 31 mai 2021, la SARL Amiotel a fait assigner la SA ORECA devant le tribunal de commerce de Cusset, en demandant qu’elle soit condamnée à lui payer la somme de 34 715 euros, outre les intérêts, majoration et amende, et outre une somme de 20 000 euros pour préjudice moral et matériel. La SARL Amiotel fondait son action sur un manquement de la SA ORECA à son devoir de conseil.

Le tribunal de commerce, suivant un jugement contradictoire du 4 octobre 2022, a débouté la SARL Amiotel de toutes ses demandes et l’a condamnée aux dépens, ainsi qu’au paiement de 2 000 euros par application de l’article 700 du code de procédure civile.

Le tribunal a énoncé, dans les motifs du jugement, que l’opération juridique et financière objet du litige avait été réalisée en avril 2015 non par la SA ORECA mais par d’autres conseils, le cabinet Damy et SOMOGEX, que la SARL Amiotel avait refusé de communiquer les éléments et actes juridiques et comptables postérieurs à la consultation de la SA ORECA, et que la responsabilité de celle-ci ne pouvait être engagée puisqu’elle n’était pas l’auteur de l’acte final de cession.

La SARL Amiotel, suivant une déclaration reçue au greffe le 14 novembre 2022, a interjeté appel de ce jugement.

La société appelante, et la SAS Saulnier Ponroy & Associés, intervenante volontaire en sa qualité de mandataire judiciaire au redressement judiciaire de la SARL Amiotel, demandent à la cour de réformer le jugement, et de condamner la SA ORECA à verser la SARL Amiotel les sommes que celle-ci demandait en première instance.

Elles font valoir que c’est bien la SA ORECA qui a conçu l’opération en cause (la cession des participations croisées, et la création d’une société holding), que la SARL Amiotel lui a confié la réalisation juridique de l’opération, en la forme d’une lettre de mission du 3 juillet 2015, que c’est toujours la SA ORECA qui a rédigé les actes réalisant cette opération : les procès-verbaux de l’assemblée générale extraordinaire du 30 septembre 2015, et des décisions de gérance du 30 septembre 2015, qui constituent les actes objet du litige ; que cette société a commis une erreur dans l’accomplissement de sa mission, en omettant d’attirer l’attention de la SARL Amiotel sur l’incidence de l’opération au regard des dispositions de l’article 210 B du code général des impôts : si, selon cet article, les cessions de titres de participation relevaient du régime des plus-values à long terme, ce régime n’est cependant plus applicable aux cessions de titre de sociétés à prépondérance immobilière non cotées, telles que la SCI KLC, de sorte que le prix de cession des parts de cette société s’est trouvé passible de l’impôt sur les sociétés. La SARL Amiotel reproche à la SA ORECA de n’avoir pas prévu cette incidence et de ne pas l’en avoir avertie, l’exposant ainsi à une imposition qu’elle aurait pu éviter, si elle avait été informée des conséquences fiscales de l’opération.

Les sociétés appelantes soulignent que le crédit, en vue duquel l’opération a été réalisée, lui a été en définitive refusé, de sorte que cette opération n’était plus nécessaire, et qu’une information complète, donnée a priori par la SA ORECA sur son incidence fiscale, aurait conduit le gérant de la SARL Amiotel à y renoncer.

La SA ORECA conclut à la confirmation du jugement. Elle expose que la SARL Amiotel, qui se refuse à produire les documents utiles, postérieurs à l’intervention de la SA ORECA, ne rapporte la preuve ni de son préjudice – le paiement de l’impôt légalement dû ne constituant pas un préjudice -, ni non plus de la faute de la SA ORECA : celle-ci n’avait été chargée que d’une mission limitée à l’approche financière globale, et non pas du montage juridique de l’opération, de sorte qu’elle n’avait pas à tenir compte d’une donnée (le délai de détention des parts avant leur rachat) qui ne relevait pas de sa mission ; de plus, l’opération effectivement réalisée, l’a été dans des conditions très différentes de celles contenues dans ses recommandations.

L’ordonnance de clôture est intervenue le 23 novembre 2023.

Il est renvoyé, pour l’exposé complet des demandes et observations des parties, à leurs dernières conclusions déposées le 26 avril et le 9 novembre 2023.

Motifs de la décision :

Les débats et les pièces qui y sont versées permettent de résumer comme suit, à l’époque des faits, les relations des parties entre elles, et avec des tierces personnes:

— le 22 janvier 2015, la SA ORECA établit à l’intention de la SARL Amiotel un document qui mentionne la valeur de chacune des sociétés KLC et Amiotel, en précisant la valeur des titres détenus par chaque société dans l’autre ; ce même document présente le projet de modification, en six paragraphes successifs :

1) Apport à la holding JPA ;

2) Rachat par la holding JPA des parts détenues par chacune des sociétés KLC et Amiotel dans l’autre ;

3) Réduction du capital des titres d’auto-contrôle ;

4) « Fiscalité SARL Amiotel », avec l’indication que la cession des titres détenus par cette société dans l’autre, estimés à 600 000 euros, engendrera « une plus-value en report d’imposition », et avec l’autre indication suivante : « Par contre le report d’imposition s’arrête soit : – une plus-value fiscale de 535 957 euros / – une quote-part fiscalisée de 12 % qui est égale à 64 315 euros / – un impôt société de 33 % qui est égal à 21 438 euros » ;

5) Fiscalité KLC ;

6) « Capital holding restructuré à 844 000 euros détenu à 100 % par M. [N] » (au travers de la holding JPA, détenant elle-même 100 % des sociétés KLC et Amiotel) ;

— le 20 février 2015, M. [X] [N], gérant de la la SARL Amiotel, échange plusieurs messages avec la société d’avocats Damy, de [Localité 6], en vue de la constitution d’une société holding ; à l’issue de ces échanges, la société d’avocats envoie à la SARL Amiotel « les projets de statuts de JPA Holding, ainsi que le projet de contrat d’apport » (pièce n°9 de la SARL Amiotel) ;

— le 8 avril 2015, les sociétés KLC, Amiotel et Holding JPA, celle-ci en cours de constitution, ainsi que différentes personnes physiques détentrices de parts, concluent sous seing privé un « Contrat d’apport de droit sociaux », suivant lequel la SARL JPA Holding reçoit, de tous les autres signataires, l’apport de toutes les parts qu’ils détiennent dans les sociétés KLC et Amiotel, cet apport étant rémunéré par l’attribution, à chacun des apporteurs, de parts dans la SARL JPA Holding ; il est précisé, au paragraphe VIII ' Conditions particulières : régime fiscal, en pages 8 et 9 du contrat, que « les parties déclarent que la dite opération est susceptible de bénéficier du sursis d’imposition des plus-values », et qu'«en conséquence », M. [N] et la SARL Amiotel « prennent l’engagement de conserver, conformément à l’article 210 B du code général des impôts, les actions reçues en rémunération de l’apport pendant un délai de trois ans à compter de la date de création de la société JPA Holding » ;

— le 8 juillet 2015, la SA ORECA envoie par mail à la SARL Amiotel des « prévisionnels » et une « proposition de lettre de mission pour JPA Holding incluant le coût du décroisement des parts », cette dernière opération devant être rémunérée à hauteur de 3 500 euros hors taxe ; par un message en réponse du même jour, la SARL Amiotel « retourne [à la SA ORECA sa] lettre de mission », revêtue de la signature des dirigeants des deux sociétés (pièces n° 4 et 5 de la SARL Amiotel) ;

— dans un message du 13 août 2015, la SARL Amiotel adresse à la société Natixis Lease Immo divers documents en vue d’une demande de crédit-bail immobilier ; ces documents comprennent un tableau indiquant la répartition des parts des différentes sociétés, à l’issue de l’opération projetée ; la SARL Amiotel précise que le projet, qu’elle présente comme « l’annulation des parts sociales de Amiotel et de KLC dans la holding », est « prêt », et qu’il pourra être «finalisé » avec M. [K] [O] expert-comptable (de la SA ORECA), spécialisé dans la gestion des patrimoines des sociétés et qui « a trouvé la solution » ; la répartition des parts sociales, telle qu’elle apparaît sur le tableau « Actionnariat JPA Holging » joint au message, est équivalente au « contrat d’apport » du 8 avril 2015 : 3 731 parts attribuées à M. [X] [N], 208 parts à M. [C] [D], 3 552 à la SARL Amiotel, 2 282 à la SARL KLC, et diverses autres parts, en nombre moindre, à trois autres personnes physiques (pièces n°2 et 5 de la société appelante) ;

— le 5 octobre 2015, la SA ORECA envoie à la SARL JPA Holding le procès-verbal d’une assemblée générale de cette société, tenue le 30 septembre 2015, autorisant la gérance à racheter les parts détenues par la SARL Amiotel (3 552) et celles détenues par la SARL KLC (2 282), « moyennant un prix à fixer au mieux des intérêts sociaux », et à réduire par suite le capital social de 990 000 à 406 000 euros ; elle lui envoie par le même message le procès-verbal d’une décision de « la gérance » (M. [X] [N], gérant), prise le même jour 30 septembre 2015, arrêtant la réduction du capital autorisée par l’assemblée générale.

Le 13 avril 2017, la direction départementale des Finances Publiques du Cher adresse à M. [X] [N], en sa qualité de gérant de la SARL Amiotel, une proposition de rectification, portant sur la TVA et l’impôt sur les sociétés dus par cette société pour les exercices 2015 et 2016 (pièce n°8 de la SARL Amiotel) ; il ressort de ce document que les Finances Publiques ont opéré un rehaussement du résultat fiscal de 125 112 euros pour l’exercice 2015, résultant de la prise en compte d’un résultat exceptionnel de 173 189 euros, qui provenait « essentiellement » de la cession par la SARL Amiotel de ses titres dans la SCI KLC, et d’un abandon de créances contre cette SCI ; cette réintégration était fondée sur le fait que la SARL Amiotel n’avait pas respecté son engagement de conserver pendant trois ans les titres de la SARL JPA Holding qu’elle avait reçus en contrepartie de son apport, de sorte qu’elle avait perdu le bénéfice du sursis d’imposition des plus-values réalisées en cas d’apport, bénéfice prévu à l’article 210 A du code général des impôts.

Il résulte de ces éléments une incertitude sur l’auteur intellectuel du « contrat d’apport » du 8 avril 2015 : si d’une part la SA ORECA a établi dès janvier 2015 une étude (le document du 22 janvier 2015) qui décrivait l’économie de l’opération, et si dans son message du 13 août 2015 M. [N] avait attribué à M. [K] [O], expert-comptable dans cette société, la paternité du montage, en revanche la lettre de mission, établie entre les sociétés Amiotel et ORECA en juillet 2015, est postérieure au « contrat d’apport » d’avril 2015 qui donnait forme au projet, et cette lettre de mission portait sur le « décroisement des parts » sans autre précision, non sur la rédaction de ce contrat, qui apparaît due à la société d’avocats Damy, du barreau de Nice, ayant envoyé à la SARL Amiotel un « projet de contrat d’apport » le 20 février 2015, quelque deux mois avant que ce contrat ait été signé.

Les termes de l’opération conclue sous la forme du « contrat d’apport » ont été notablement différents de ceux envisagés par la SA ORECA dans son étude préalable du 22 janvier 2015 : ces différences sont soulignées dans une lettre de cette société, envoyée le 3 décembre 2020 à l’avocat de la SARL Amiotel, en réponse à une lettre de celui-ci, qui déclarait vouloir engager la responsabilité de la SA ORECA : celle-ci rappelait que la SARL Amiotel avait eu recours, pour mettre en forme son projet de restructuration, à d’autres conseils qu’elle-même, et a souligné que « l’opération a été réalisée en avril 2015 sans [son] intervention et dans des conditions totalement différentes [de] celles préconisées. Par exemple, la SCI KLC a été valorisée et apportée au capital de JPA Holding à hauteur de 470 000 euros, au lieu de 800 000 euros dans le projet ORECA. La SARL Amiotel a été valorisée et apportée au capital de JPA Holding pour 520 000 euros, au lieu de 1 150 000 euros dans le projet ORECA » (pièce n° 2 de la SA ORECA). Les observations faites dans cette lettre par la SA ORECA sont confirmées par le contenu de son étude de janvier 2015, et par celui du « contrat d’apport », qui se fonde sur estimations très différentes de cette étude ; il s’ensuit que l’économie générale de l’opération, et les termes mêmes de ce contrat, ne peuvent être attribués à la SA ORECA, qui n’était pas tenue d’en expliciter les modalités et les conséquences.

La cause du redressement réside d’ailleurs non dans le montage lui-même, mais dans la cession d’actifs qu’a effectuée la SARL Amiotel dès le mois de septembre 2015, en infraction de l’engagement qu’elle avait pris, dans le « contrat d’apport » du 8 avril 2015, de conserver pendant trois ans les actions qu’elle avait reçues en rémunération de son apport ; et il est vrai que la SA ORECA, liée par la lettre de mission à la SARL Amiotel, pour le suivi de l’opération sinon pour la rédaction de l’acte d’apport, a omis d’alerter la SARL Amiotel sur le risque de redressement que comportait les projets de décisions contenus dans les procès-verbaux d’assemblées générales du 30 septembre 2016.

Cependant, la SARL Amiotel avait déjà connaissance, dès la signature du « contrat d’apport » du 8 avril 2015, de cette obligation qui lui était faite, pour bénéficier du sursis d’imposition, de conserver pendant au moins trois ans les actions qu’elle avait reçues : cette société avait pris l’engagement exprès, dans ce contrat, de conserver les actions pendant cette durée, et de calculer ensuite les plus-values ou moins-values qui résultaient de leur apport, conformément à l’article 210 B du code général des impôts : en l’état de cet engagement clair et explicite, donnée quelques mois seulement avant la cession litigieuse, la SARL Amiotel était pleinement informée, dès le 8 avril 2015, de ses obligations en la matière, et la SA ORECA n’était pas tenue de les lui rappeler lorsqu’elle a mis en forme, en vertu de sa lettre de mission, les conséquences de ce « Contrat d’apport » qu’elle n’avait pas elle-même rédigé.

La SARL Amiotel ne rapporte donc pas la preuve que le redressement soit résulté d’une faute de la SA ORECA, c’est donc à bon droit que le tribunal a rejeté son action. Le jugement sera confirmé en toutes ses dispositions.

PAR CES MOTIFS :

Statuant après en avoir délibéré, publiquement, par arrêt contradictoire et en dernier ressort, mis à disposition des parties au greffe de la cour ;

Confirme le jugement déféré en toutes ses dispositions ;

Condamne la SARL Amiotel aux dépens de l’appel, et à payer à la SA ORECA une somme de 1 500 euros, au titre des frais d’instance irrépétibles exposés en cause d’appel ;

Rejette le surplus des demandes.

Le Greffier La Présidente