R.G : 15/03236

COUR D’APPEL DE ROUEN

1ERE CHAMBRE CIVILE

ARRET DU 18 MAI 2016

DÉCISION DÉFÉRÉE :

12/02710

TRIBUNAL DE GRANDE INSTANCE DE ROUEN du 19 Mai 2015

APPELANTE :

ASSOCIATION DE GESTION ET DE COMPTABILITE CER FRANCE SEINE MARITIME

XXX

XXX

XXX

représentée par M^e Richard SEDILLOT, avocat au barreau de ROUEN, postulant

assistée de M^e DELAUNE, avocat au barreau de PARIS, plaidant.

INTIMES :

Monsieur E A

né le XXX à XXX

XXX

XXX

représenté par M^e Cécile HUNAULT-CHEDRU, avocat au barreau de ROUEN, postulant

assistée de M^e HARANG, avocat au barreau de PARIS, plaidant.

EURL E A

XXX

XXX

représentée par M^e Cécile HUNAULT-CHEDRU, avocat au barreau de ROUEN postulant

assistée de M^e HARANG, avocat au barreau de PARIS, plaidant.

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l’article 786 du Code de procédure civile, l’affaire a été plaidée et débattue à l’audience du 29 Mars 2016 sans opposition des avocats devant Monsieur LOTTIN, Président, rapporteur, en présence de Madame FEYDEAU-THIEFFRY, Conseiller,

Le magistrat rapporteur a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de :

Monsieur LOTTIN, Président de chambre

Monsieur SAMUEL, Conseiller

Madame FEYDEAU-THIEFFRY, Conseiller

GREFFIER LORS DES DEBATS :

Melle VERBEKE, Greffier

DEBATS :

A l’audience publique du 29 Mars 2016, où l’affaire a été mise en délibéré au 18 Mai 2016

ARRET :

CONTRADICTOIRE

Prononcé publiquement le 18 Mai 2016, par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile,

signé par Monsieur LOTTIN, Président et par Melle VERBEKE, Greffier présent à cette audience.

*

* *

Exposé du litige

M. E A, qui exerce depuis 1982 une activité de paysagiste sylviculteur, a été conseillé dès ses débuts par le Centre Normand de Gestion des Entreprises (Cnge), devenu l’association de gestion agréée Cerfrance Normandie, réseau de conseil et d’expertise comptable qui établissait ses états comptables.

En 1989, il s’est rapproché de Cerfrance pour envisager de constituer une société commerciale aux fins d’une part de protéger son patrimoine personnel, d’autre part de devenir salarié et de bénéficier ainsi d’une protection sociale.

Il lui a été proposé de constituer une Sarl avec un autre associé, avec répartition des parts sociales par moitié, dont il serait gérant.

Début 1990, il a créé la Sarl E A, dans laquelle il était associé à parts égales avec sa soeur C A.

La Sarl E A a adhéré à l’association Cerfrance le 13 janvier 1990.

M. A a versé sur ses fonds personnels une somme de 25'000 francs au titre de l’apport en numéraire de sa soeur, lui-même effectuant un apport en nature d’un même montant.

La Sarl E A a été immatriculée le 7 février 1990 au registre du commerce et des sociétés, M. A étant désigné en qualité de gérant. Toutes les formalités ont été effectuées par Cerfrance, à laquelle ont été confiées les prestations comptables, fiscales, juridiques et sociales de la société nouvellement créée.

M. A a continué à gérer son entreprise comme auparavant, sa soeur n’étant associée ni aux décisions ni aux profits, sauf à percevoir une somme annuelle forfaitaire qu’il lui concédait (10 000 francs les premières années, puis 15 000 francs), et n’étant pas davantage convoquée à des assemblées générales qui n’étaient pas réellement tenues.

Madame C A a émis en 2004 le souhait de revendre ses parts sociales à son frère.

Le 27 mai 2004, Cerfrance a adressé un courrier à la Sarl E A lui indiquant notamment que 'les comptes d’associés ne fonctionnent pas correctement'.

Une assemblée générale a été convoquée en 2005 par Cerfrance pour la première fois, cette association ayant précédemment établi depuis 1990 des procès-verbaux fictifs d’assemblées générales annuelles.

Le désaccord des deux associés sur le prix de rachat des parts sociales a conduit à un blocage du fonctionnement de la société et à une plainte pénale déposée par Madame A à l’encontre de son frère au début de l’année 2007.

Le cabinet Eurex, désigné en qualité d’expert-comptable en lieu et place de Cerfrance à partir de 2007, a fait désigner par le tribunal de commerce de Rouen, selon ordonnance de référé du 7 août 2007, un mandataire ad hoc pour sortir de la situation de blocage de la société E A. M^e Guillaume Y a été désigné.

M. A a racheté les parts sociales de sa soeur en septembre 2007 au prix de 120'000 euros.

La Sarl E A a été transformée en Eurl du même nom le 12 novembre 2007.

M. A a fait l’objet de poursuites pénales, pour abus de biens sociaux et non convocation d’assemblées générales.

Par jugement rendu le 19 février 2009, le tribunal correctionnel de Rouen a jugé que certaines infractions étaient prescrites et a déclaré M. A coupable de non convocations des associés, infractions pour lesquelles une dispense de peine a été prononcée.

La société E A s’est vu notifier le 31 mars 2008 un redressement fiscal au titre de l’impôt sur le revenu fondé sur l’existence des comptes courants débiteurs des associés, au titre des années 2004 à 2006, pour un montant au total de 48'627 euros.

M. A s’est vu notifier à titre personnel le 10 octobre 2008 un redressement fiscal fondé sur la requalification de la Sarl en Eurl, d’un montant de 83'787 euros.

Une transaction est intervenue le 24 novembre 2009 avec l’administration fiscale, qui a ramené le montant du redressement concernant M. A à la somme de 44'164 euros.

Par acte du 24 juin 2002, l’Eurl E A et M. E A ont assigné en responsabilité l’association Cerfrance Seine Normandie aux fins de la voir condamner à payer les sommes de :

—  158'000 € à titre de dommages et intérêts à M. E A ;

—  42'000 € à titre de dommages et intérêts à l’Eurl E A ;

—  3 000 € à chacun des demandeurs sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Par jugement rendu le 19 mai 2015, le tribunal de grande instance de ROUEN a adopté le dispositif suivant :

Condamne le CER France Seine Maritime à payer à M. A la somme de 140'683,29 Euro de dommages et intérêts ;

Condamne le CER France Seine Maritime à payer à l’Eurl E A la somme de 53'988,35 Euro de dommages et intérêts ;

Condamne le CER France Seine Maritime à payer à l’Eurl E A et M. A unis d’intérêts la somme unique de 4000 Euro au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

Rejette toute autre demande ;

Condamne le CER France Seine Maritime aux dépens dont distraction au profit de M^e Chedru-Hunault.

L’association Cerfrance Seine Normandie a interjeté le 2 juillet 2015 un appel total de cette décision à l’encontre de M. A et de l’Eurl E A.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 9 mars 2016.

Prétentions et moyens des parties

Pour l’exposé des prétentions et des moyens des parties, il est renvoyé aux conclusions remises au greffe par l’association Cerfrance Seine Matitime (ci-après dénommée l’association Cerfrance) le 29 septembre 2015 et aux conclusions communes de M. A et de l’Eurl E A (ci-après dénommée la société A) remises au greffe le 30 novembre 2015.

Leurs moyens seront examinés dans les motifs de l’arrêt.

L’association Cerfrance demande à la cour de débouter M. A et la société A de toutes leurs demandes, à titre principal en raison de l’absence de lien de causalité entre les préjudices allégués et les fautes qui lui sont reprochées, à titre subsidiaire en raison de l’absence de préjudices indemnisables.

Elle sollicite en outre la condamnation des intimés à lui payer une somme de 10000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

La société A et M. A sollicitent la confirmation du jugement entrepris en toutes ses dispositions et la condamnation de l’association Cerfrance à payer à chacun d’entre eux une somme de 8000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Sur ce, la Cour,

Pour conclure à l’infirmation du jugement entrepris, l’association Cerfrance conteste les fautes qui lui sont reprochées, faisant valoir qu’elle n’a pas conseillé à M. A de choisir sa soeur comme associée, ni d’avancer à la place de celle-ci les 25'000 francs correspondant à son apport en numéraire.

Si elle admet avoir eu connaissance de ce que Madame A n’était pas impliquée dans la gestion de la société, elle fait valoir qu’il ne s’agissait pas d’une associée fictive, mais d’une associé dormante comme l’usage en est fréquent en matière d’entreprise familiale, sans que cela soit illicite.

L’association Cerfrance souligne avoir alerté la société A en 2004 sur le fait que les comptes courants d’associés ne fonctionnaient pas correctement.

Dans l’hypothèse où le statut d’associée de Madame A serait jugé frauduleux, l’appelante soutient que sa responsabilité devrait être écartée en application de l’adage selon lequel 'la fraude corrompt tout'.

Elle expose à cet égard que M. A a tout organisé depuis le début, alors que sa soeur avait 21 ans, dans le but de s’approprier la totalité des dividendes en ne versant à son associée qu’un montant forfaitaire de 10'000 francs qui a légèrement augmenté au cours des années et en acquittant les impôts de sa soeur sur les dividendes censés lui être versés avec le bénéfice du quotient familial favorable de celle-ci, Madame A ayant accepté en échange le rôle d’associée 'potiche'.

L’association Cerfrance ajoute que ce comportement de M. A a été sanctionné tant sur le plan pénal que sur le plan fiscal, ce qui implique que sa mauvaise foi a été retenue.

S’agissant de la carence qui lui est reprochée dans les négociations sur le rachat des parts sociales de Madame A, l’association Cerfrance affirme que seule l’intransigeance de M. A n’a pas permis d’aboutir à un accord par son intermédiaire, tout en observant qu’elle représentait les deux associés et non seulement les intérêts de M. A.

Il convient en conséquence d’examiner les manquements reprochés par les intimés avant de rechercher, le cas échéant, si les préjudices invoqués sont en lien de causalité avec les fautes.

Sur les fautes reprochées à l’association Cerfrance

— absence de mise en garde lors du montage initial

Les intimés reprochent à l’association Cerfrance d’avoir conseillé et validé la création d’une Sarl avec répartition du capital à moitié par parts égales entre les deux associés, alors qu’il aurait été préférable de diluer le capital afin de d’éviter le blocage dans le fonctionnement de la société qui s’est produit à partir de 2004 suite au conflit entre les deux associés, ce alors que le caractère fictif du statut d’associé de Madame A était connu de l’association Cerfrance, laquelle savait que cette dernière n’avait pas souscrit elle-même son apport en numéraire mais aussi qu’elle ne percevait aucun dividende.

En effet, si le choix juridique de la Sarl et de la répartition du capital entre deux associés à parts égales n’apparaît pas en lui-même critiquable, alors qu’il présentait des avantages dont a bénéficié M. A pendant 13 années, étant observé en outre que la répartition du capital entre d’autres associés n’aurait pas nécessairement empêché le risque de blocage dénoncé, il appartenait à l’association Cerfrance, en application de son devoir d’information et de conseil, d’attirer dès l’origine l’attention de M. A sur ce risque de blocage, ce qu’elle ne justifie pas avoir fait.

Un premier manquement peut être retenu à cet égard.

— comptabilité irrégulière relative à la répartition des dividendes

Il résulte des pièces versées aux débats que l’association Cerfrance, qui avait notamment une mission d’enregistrement, de saisie et de contrôle des écritures comptables, de contrôle des comptes, de réalisation des déclarations fiscales, connaissait parfaitement les conditions dans lesquels les dividendes, théoriquement répartis de façon égalitaire entre les deux associés ainsi qu’il résultait des procès-verbaux d’assemblées générales qu’elle établissait chaque année, étaient captés en totalité par M. A, ce dernier ne reversant qu’une somme forfaitaire à sa soeur en échange du service rendu, outre qu’il payait la part d’impôt de son associée correspondant à sa part théorique de dividende.

A cet égard, c’est à juste titre que les premiers juges ont retenu que l’association Cerfrance avait eu un comportement fautif en établissant des comptes qu’elle savait inexacts jusqu’en 2004, permettant l’attribution de la totalité des dividendes à un des associés après qu’ils aient transité par les comptes de deux associés.

Les intimés produisent les procès-verbaux d’assemblée générale rédigés par l’appelante et qui faisaient apparaître une répartition équitable des dividendes ne correspondant pas à la réalité du fonctionnement des comptes sociaux.

Il en résulte que l’association Cerfrance a manqué pendant de nombreuses années à son obligation d’établir une comptabilité probante et sincère, mais aussi qu’elle n’a pas satisfait à son devoir d’alerte de la société A et de son dirigeant sur les conséquences, notamment fiscales, de telles pratiques, qu’elle a accepté de cautionner en continuant à les faire perdurer.

A cet égard, outre que sa réaction bien tardive était liée à la rébellion de Madame A qui n’acceptait plus la situation et voulait revendre ses parts pour sortir de la société, l’association Cerfrance est mal fondée à prétendre que sa lettre du 27 mai 2004 rédigée par M. Z répondait à cette exigence alors la phrase sibylline ' en ce qui concerne votre société, les comptes associés ne fonctionnent pas correctement', noyée au milieu d’autres considérations sans aucun rapport, était loin d’être suffisamment explicite pour attirer l’attention de la société A et de M. A sur les risques encourus sur le plan fiscal, étant observé qu’il n’était nullement évoqué la nécessité d’une modification des pratiques relatives à la répartition des dividendes.

Il convient à cet égard de rappeler que M. A avait longtemps exploité son entreprise à titre individuel avant de solliciter les conseils de l’association Cerfrance pour mieux se structurer, de telle sorte que, profane en la matière, il ne pouvait nécessairement se rendre compte lui-même du caractère illicite de ces pratiques si son attention n’était pas attirée par les professionnels auxquels il avait fait appel.

— défaut de conseil en 1994 (loi Madelin)

Les premiers juges ont retenu que l’association Cerfrance avait omis d’attirer l’attention de M. A au moment de l’entrée en vigueur de la loi Madelin du 11 février 1994 sur le fait qu’à partir de cette époque il pouvait bénéficier des mêmes avantages que précédemment en adoptant pour l’exploitation de son entreprise la forme d’une société unipersonnelle sans maintenir la fiction d’une Sarl et que l’expert-comptable avait ainsi manqué à son devoir de conseil.

Pour contester cette appréciation, l’appelante souligne le caractère hypothétique de cette option en 1994, sans s’expliquer davantage, et fait valoir qu’il s’agit tout au plus d’une perte de chance.

Il est cependant très probable que M. A, si l’association Cerfrance l’avait informé en temps utile de cette nouvelle possibilité, aurait pris cette option et décidé de transformé sa société en Eurl comme il l’a fait en novembre 2007 sur les conseils du cabinet Eurex, la seule incertitude résidant dans l’accord nécessaire de Madame A, qui aurait néanmoins été obtenu plus facilement à cette époque où la société A venait de reprendre l’exploitation de l’entreprise depuis seulement quelques années.

Ce grief, qui n’est que peu contesté par l’appelante, sera retenu.

— défaut de convocation aux assemblées générales annuelles

De la création de la société et jusqu’en 2004, l’association Cerfrance, pourtant tenue de par sa mission de convoquer les associés chaque année pour l’assemblée générale, d’organiser cette dernière, d’en dresser procès-verbal et de le soumettre à la signature des associés, a établi des procès-verbaux sans avoir convoqué Madame A et sans que ne se tiennent réellement ces assemblées, les procès-verbaux ayant été soumis à la seule signature de M. A.

L’appelante ne conteste pas cette réalité et ne prétend pas non plus avoir attiré l’attention de M. A, profane en la matière, sur le caractère irrégulier de ces pratiques qu’elle n’aurait pas dû en toute hypothèse mettre en oeuvre.

Ce grief sera également retenu.

— négociations entre associés

Les premiers juges ont retenu à l’encontre de l’association Cerfrance le grief résultant de ce qu’elle avait offert à Madame A, dans la négociation ouverte pour le rachat de ses parts sociales, une somme de 160 000 euros supérieure à la somme de 130 000 euros sollicitée par cette dernière.

Pour s’en défendre, l’appelante fait valoir qu’elle représentait les deux associés alors que, ainsi que l’a souligné le tribunal, elle avait écrit à M. A auparavant pour lui dire qu’il était possible de faire valoir que sa soeur n’avait pas participé au développement de la clientèle, de telle sorte que le montant de sa part serait moins élevé.

Au surplus, il résulte des pièces versées aux débats que les intérêts de Madame A était représentés par un autre intervenant en la personne de M^e Lavergne, notaire à Gaillefontaine.

S’agissant en revanche de l’accord de Madame A pour la revente de ses parts pour un montant de 50 000 euros, que les intimés reprochent à l’association Cerfrance de ne pas avoir fait entériner, il résulte des pièces versées aux débats et notamment du rapport de M^e Y que M. A se refusait à cette époque à verser une somme quelconque à sa soeur à ce titre et que ce n’est qu’à la suite de la plainte pénale de Madame A qu’il a reconsidéré sa position, ce dont il peut être déduit que c’est lui-même qui avait refusé cette offre de sa soeur.

Sur les préjudices

— préjudice de M. A

Le tribunal a condamné l’association Cerfrance à payer à M. A d’une part une somme de 133 905,39 euros au titre du coût du rachat des parts sociales de sa soeur (120 000 €) et des frais de conseil engagés pour cette opération (13'905,39 €), d’autre part les sommes de 4430,92 euros et 2346,98 euros au titre des frais de conseil engagés respectivement dans le cadre de sa défense pénale et du contrôle fiscal dont il a fait l’objet.

S’agissant de ces deux dernières sommes, qui sont la conséquence directe des irrégularités comptables commises par l’association Cerfrance, la cour confirmera le jugement en ce qu’il a condamné cette dernière à indemniser intégralement M. A.

S’agissant des frais liés au rachat des parts de Madame A, ils sont la conséquence des manquements de l’association Cerfrance à son devoir de conseil et de mise en garde.

Toutefois, il n’est nullement certain que M. A, s’il avait été avisé des risques inhérents à la création d’une Sarl avec répartition des parts sociales par moitié, ci-dessus évoqués, n’aurait pas assumé ces risques au regard des avantages dont il comptait bénéficier et dont il a d’ailleurs bénéficié pendant une longue période avant que les difficultés liées à la qualité d’associé à égalité de sa soeur ne surviennent.

L’appelante est fondée à invoquer à cet égard la notion de perte de chance et la cour, réformant de ce chef le jugement entrepris, fixera, au vu des éléments du dossier et des pièces versées aux débats, cette perte de chance à 50 %, de telle sorte que le préjudice de M. A imputable à l’association Cerfrance sera fixé ainsi qu’il suit :

Préjudice lié au rachat des parts sociales : 66952,69 € (133 905,39 x 50 %)

Préjudice lié aux frais de conseil : 6777, 90 € (4430,92 + 2346,98)

Préjudice total de M. A : X €

— préjudice de l’Eurl A

Le tribunal a condamné l’association Cerfrance en premier lieu à payer à la société A les sommes de 6313,22 euros au titre des frais de reprise et régularisation par le cabinet Eurex de la comptabilité irrégulière et de 31799,16 euros au titre des frais de conseil engagés pour la défense de la société face au contrôle fiscal dont elle faisait l’objet.

S’agissant de ces sommes, qui sont la conséquence directe des irrégularités comptables commises par l’association Cerfrance, la cour confirmera le jugement en ce qu’il a condamné cette dernière à indemniser intégralement la société A.

En second lieu, le tribunal a condamné l’association Cerfrance à payer à la société A les sommes de 3848,47 euros au titre des honoraires de M^e Y, administrateur ad hoc, et de 1705,50 euros au titre du remboursement des honoraires facturés par l’appelante au titre de son intervention dans la négociation entre les deux associés ayant précédé l’intervention de M^e Y.

L’appelante est fondée à invoquer à cet égard, pour les motifs exposés ci-dessus, la notion de perte de chance et la cour, réformant de ce chef le jugement entrepris, la condamnera à payer 50 % des honoraires ainsi engagés.

S’agissant enfin de la somme de 10 422 euros allouée par le tribunal à la société A , la cour, rappelant que selon une jurisprudence constante, les intérêts de retard réclamés par l’administration fiscale à l’issue d’un redressement, qui contrebalancent un avantage en trésorerie sur le paiement décalé dans le temps de l’impôt dû, ne constituent pas un préjudice indemnisable.

Le jugement entrepris sera en conséquence réformé de ce chef et la société A sera déboutée de sa demande de réparation du préjudice lié aux intérêts de retard.

Le préjudice de la société A imputable à l’association Cerfrance sera dès lors fixé ainsi qu’il suit:

Honoraires de M^e Y : 3848,47 € x 50% = 1924,23 € Honoraires de l’association Cerfrance au titre de la

négociation entre les deux associés : 1705,50 € x 50 % = 852,75 €

Honoraires du cabinet Eurex = 6313,22 €

Honoraires engagés lors du contrôle fiscal = 31799,16 €

Intérêts de retard = Débouté

Préjudice total de la société A : 40889,36 €

Sur les autres demandes

Les dispositions du jugement entrepris relatives à l’application de l’article 700 seront confirmées.

Toutes les parties seront déboutées de leurs demandes faites en cause d’appel au titre des frais irrépétibles.

PAR CES MOTIFS

Statuant publiquement, contradictoirement, et en dernier ressort,

Confirme le jugement entrepris en toutes ses dispositions à l’exception de celles ayant condamné le CER France Seine Maritime à payer à M. A la somme de 140 683,29 euros et à l’Eurl E A la somme de 53 988,35 euros,

Statuant à nouveau des chefs infirmés,

Condamne l’association CER France Seine Maritime à payer à M. E A la somme de 73 730,59 euros en réparation de son préjudice,

Condamne l’association CER France Seine Maritime à payer à l’Eurl E A la somme de 40 889,36 euros en réparation de son préjudice,

Déboute toutes les parties de leurs demandes faites en cause d’appel sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

Condamne l’association CER France Seine Maritime à payer les dépens de première instance et d’appel, avec droit de recouvrement direct au profit des avocats en ayant fait la demande, conformément aux dispositions de l’article 699 du Code de procédure civile.

Le Greffier Le Président