7^e Ch Prud’homale

ARRÊT N° 394

R.G : 14/01511

M^me F B

C/

XXX

Infirme partiellement, réforme ou modifie certaines dispositions de la décision déférée

Copie exécutoire délivrée

le :

à :

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE RENNES

ARRÊT DU 07 SEPTEMBRE 2016

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :

Madame Régine CAPRA, Président,

Madame Liliane LE MERLUS, Conseiller,

Madame Véronique PUJES, Conseiller,

GREFFIER :

Madame H I, lors des débats et lors du prononcé

DÉBATS :

A l’audience publique du 09 Mai 2016

devant Madame Régine CAPRA, magistrat rapporteur, tenant seul l’audience, sans opposition des représentants des parties, et qui a rendu compte au délibéré collégial

ARRÊT :

Contradictoire, prononcé publiquement le 07 Septembre 2016 par mise à disposition au greffe comme indiqué à l’issue des débats, après prorogation du délibéré initialement prévu le 29 juin 2016.

****

APPELANTE :

Madame F B

XXX

XXX

Comparante en personne, assistée de M^e Frédéric BUFFET de la SELARL LARZUL – BUFFET – LE ROUX & ASSOCIÉS, avocat au barreau de RENNES substituée par M^e Marie MLEKUZ, avocat au barreau de RENNES

INTIMEE :

XXX

XXX

XXX

représentée par M^e Tiphaine LE NADAN, avocat au barreau de BREST, de la SELARL Cabinet MAZE CALVEZ et ASSOCIES.

---

EXPOSÉ DU LITIGE

M^me F B a été engagée par la société Foncia Immobilière du Champs de Mars, sise à Saint-Brieuc, par contrat à durée déterminée, à effet du 18 octobre au 30 novembre 2006, renouvelé pour la période du 1^er décembre 2006 au 31 mars 2007, en qualité d’assistante de gestion locative, statut employée, niveau 3, coefficient 270, moyennant une rémunération globale brute mensuelle forfaitaire de 1 254,31 euros bruts et une prime de treizième mois.

Elle a été engagée ensuite à compter du 1^er avril 2007, par la société Foncia carrières et compétences par contrat à durée indéterminée, en vue d’exercer, après une phase d’intégration en son sein, au sein de la société Foncia Labbé, locataire gérant depuis le 1^er janvier 2007 du fonds de commerce exploité par la société Foncia Immobilière du Champs de Mars à Saint-Brieuc, les fonctions d’hôtesse standardiste/assistante commerciale/assistante dirigeant, statut employée, niveau 3, coefficient 270, moyennant une rémunération globale brute mensuelle forfaitaire de 1 700 euros bruts et une prime de treizième mois.

M^me B a été engagée enfin à compter du 1^er décembre 2007, avec maintien de l’ancienneté acquise depuis le 18 octobre 2006, par la société Foncia Labbé, à laquelle sera transmise en 2008 l’universalité du patrimoine de la société Foncia Immobilière du Champs de Mars dont elle était l’associée unique, en qualité d’hôtesse standardiste et assistante commerciale transaction et location statut employée, niveau E 2, moyennant une rémunération globale brute mensuelle forfaitaire de 1 800 euros bruts portée en dernier lieu à 1 821,60 euros et une prime de treizième mois. Elle a perçu en outre une prime d’ancienneté, qui s’élevait en dernier lieu à 20 euros par mois.

M^me B a été en arrêt de travail pour maladie à compter du 24 octobre 2008.

Lors de la visite de reprise du 19 janvier 2009, le médecin du travail l’a déclarée apte à la reprise à l’essai à mi-temps thérapeutique avec restriction temporaire au port de charges supérieures à 5 kg. Elle a repris le travail dans le cadre d’un mi-temps thérapeutique donnant lieu à l’établissement d’un avenant à effet du 19 janvier au 15 février 2009, fixant ses horaires de travail. Lors d’une visite du 26 février 2009, le médecin du travail l’a déclarée apte sous réserve d’avis médical complémentaire.

M^me B a été en arrêt de travail ininterrompu pour maladie à compter du 2 mars 2009.

Son contrat de travail a été transféré de plein droit à compter du 1^er septembre 2010 à la société Foncia Rouault, locataire-gérant de partie du fonds de commerce de la société Foncia Labbé à Saint-Brieuc.

Après étude de poste le 15 juin 2011, le médecin du travail, visant le danger immédiat pour la santé, la sécurité de la salariée entraîné par le maintien de celle-ci à son poste, a déclaré à l’issue d’une seule visite de reprise, le 20 juin 2011, M^me B 'inapte au poste antérieurement occupé dans l’entreprise'.

Après avoir convoqué l’intéressée, par lettre recommandée avec demande d’avis de réception datée du 21 décembre 2011 à un entretien préalable qui a eu lieu le 4 janvier 2012, la société Foncia Rouault l’a licenciée pour inaptitude et impossibilité de reclassement par lettre recommandée avec demande d’avis de réception du 10 janvier 2012.

Les relations contractuelles entre les parties étaient soumises à la convention collective nationale de l’immobilier.

La société Foncia Rouault employait habituellement au moins onze salariés à la date du licenciement.

Contestant son licenciement et estimant ne pas avoir été remplie de ses droits, M^me B a saisi le 7 décembre 2012 le conseil de prud’hommes de Saint-Brieuc aux fins d’obtenir, dans le dernier état de ses demandes, la reconnaissance de la qualification cadre, niveau C1, à compter du 18 octobre 2006 et la condamnation de la société Foncia Rouault à lui payer les sommes suivantes:

* 1 711,25 euros à titre de rappel de salaire pour les heures supplémentaires effectuées de la semaine 50 de l’année 2007 à la semaine 15 de l’année 2008,

* 171,12 euros au titre des congés payés afférents,

* 400 euros à titre de commissions sur les ventes Solufimmo,

* 21 859,20 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement abusif,

* 5 464,80 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis,

* 546,48 euros au titre des congés payés afférents,

* 15 000 euros à titre de dommages et intérêts pour harcèlement moral,

* 2 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile,

ainsi qu’à supporter les dépens en ce compris les frais d’huissier d’un montant de 302,01 euros.

La société Foncia Rouault a sollicité le rejet de ces prétentions et la condamnation de M^me B à lui verser la somme de 2 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens.

Par jugement du 18 février 2014, le conseil de prud’hommes de Saint-Brieuc a :

— dit que le poste de M^me B est de niveau E2 de la convention collective de l’immobilier,

— dit que la société Foncia Rouault a bien respecté son obligation de reclassement,

— dit que le licenciement de M^me B pour inaptitude médicale est un licenciement pour une cause réelle et sérieuse,

— dit qu’aucune situation de harcèlement n’est caractérisée,

— débouté en conséquence M^me B de ses demandes au titre d’une requalification, du licenciement et du préjudice moral,

— débouté M^me B de ses demandes au titre des heures supplémentaires et des commissions sur les ventes Solufimmo,

— dit n’y avoir lieu à accorder à la société Foncia Rouault le bénéfice de l’article 700 du code de procédure civile,

— laissé les dépens à la charge de M^me B.

M^me B a régulièrement interjeté appel de la totalité de cette décision.

Renonçant expressément devant la cour à remettre en cause la disposition du jugement l’ayant déboutée de sa prétention au statut cadre, elle demande à la juridiction de céans d’infirmer pour le surplus le jugement entrepris en ses dispositions qui lui sont défavorables et de condamner la société Foncia Rouault à lui payer les sommes suivantes :

* 1 711,25 euros à titre de rappel d’heures supplémentaires,

* 171,12 euros au titre des congés payés afférents,

* 400 euros à titre de rappel des commissions,

* 40 euros au titre des congés payés afférents,

* 15 000 euros à titre de dommages et intérêts pour harcèlement moral,

* 21 859,20 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

* 3 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile.

Elle sollicite en outre la condamnation de la société Foncia Rouault aux dépens, en ce compris la somme de 35 euros à titre de remboursement du timbre fiscal et les frais éventuels d’exécution.

La société Foncia Rouault demande à la cour :

* à titre principal, de confirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions et de débouter M^me B de l’ensemble de ses demandes,

*à titre subsidiaire, de limiter la somme allouée à M^me B au titre des heures supplémentaires à la somme de 1 131,36 euros bruts et l’indemnité de congés payés afférents à la somme de 113,14 euros, de confirmer le jugement en ses autres dispositions et de débouter la salariée de l’ensemble de ses autres demandes,

*en tout état de cause, de condamner M^me B à lui verser la somme de 3 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens.

Conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile, la cour renvoie, pour l’exposé des moyens des parties, aux conclusions qu’elles ont déposées et soutenues oralement à l’audience.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur les heures supplémentaires :

Considérant que M^me B sollicite le paiement d’heures supplémentaires pour des heures de travail effectuées de la semaine 50 de l’année 2007 à la semaine 15 de l’année 2008;

Considérant qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié d’étayer sa demande par la production d’éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l’employeur de répondre en fournissant ses propres éléments ;

Considérant que M^me B produit en pièce 25 un décompte des heures supplémentaires qu’elle prétend avoir effectuées, calculées globalement semaine par semaine, de la semaine 50 de l’année 2007 à la semaine 15 de l’année 2008, soit du 10 décembre 2007 au 13 avril 2008, sans préciser quels ont été ses horaires de travail exacts au cours des jours de la semaine, ainsi qu’en pièce 26 une copie d’agenda se rapportant à une période postérieure, à savoir les semaines du lundi 14 avril 2008 au dimanche 8 juin 2008 et du lundi 22 décembre 2008 au dimanche 15 mars 2009, aucune copie d’agenda se rapportant à la période du 10 décembre 2007 au 13 avril 2008 n’étant produite devant la cour, ni même communiquée à la partie adverse en cause d’appel, la pièce adverse 26 du dossier de la société Foncia Rouault étant identique à la pièce 26 du dossier produit par M^me B; que la salariée verse en outre aux débats deux attestations émanant de personnes n’ayant pas été directement témoin de ses horaires de travail, une attestation d’une collègue travaillant dans une autre agence, M^me D, selon qui elle était toujours présente le matin à l’arrivée du personnel avant l’ouverture de l’agence et n’hésitait pas à quitter les lieux bien après la fermeture des bureaux afin de terminer son travail et une attestation de sa compagne selon qui elle passait beaucoup de temps au travail, partant très tôt le matin et rentrant tard le soir; que ces éléments comme les divers autres éléments qu’elle produit ne sont pas suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l’employeur de répondre en fournissant ses propres éléments; qu’il convient en conséquence de confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a débouté M^me B de sa demande en paiement d’heures supplémentaires et de congés payés afférents;

Sur les commissions :

Considérant que si le contrat de travail de M^me B ne fait pas mention d’un engagement contractuel de l’employeur de lui verser des commissions en matière de financement d’acquisitions immobilières, il n’est pas contesté qu’en 2008, l’employeur s’est engagé unilatéralement à verser une commission à l’assistant intervenu dans le processus de financement d’une acquisition immobilière; que M^me B produit à cet égard en pièce 27 une note selon laquelle actuellement sur 10 demandes de financement faite par un consultant, 2 dossiers sont financés, ce qui donne lieu, dans l’hypothèse de deux prêts de 120 000 euros, à une commission de 2 320 euros (honoraires + commission banque), perçue en totalité par le consultant et selon laquelle 4 dossiers pourront désormais être financés grâce au nouveau process mis en place, générant une rémunération de 3 820 euros perçue par le consultant et de 800 euros perçue par l’assistant;

Considérant que lorsqu’elle est payée en vertu d’un engagement unilatéral, une commission constitue un élément de salaire et est obligatoire pour l’employeur dans les conditions fixées par cet engagement; que seule une clause précise définissant objectivement l’étendue et les limites de l’obligation souscrite peut constituer une condition d’application d’un tel engagement; qu’à défaut, l’avantage est dû sans condition; que la société Foncia Rouault, qui ne conteste pas s’être engagé à payer une commission aux assistants intervenus dans le processus de financement d’une acquisition immobilière, ne justifie pas des conditions précises d’attribution de cet élément de salaire;

Considérant que M^me B sollicite le paiement de la somme de 200 euros à titre de commission pour l’accord obtenu de la BPO pour le financement de l’acquisition 'E', dont le compromis de vente a été signé le 24 juin 2008, et la somme de 200 euros à titre de commission pour l’accord obtenu du Crédit Foncier pour le financement de l’acquisition 'N-O', dont le compromis de vente a été signé le 25 B 2008; que M^me B justifie par les mails qu’elle produit, avoir adressé au service Solufimmo de la société Foncia à Antony le 31 B 2008, le 14 août 2008 et le 16 octobre 2008 le tableau mensuel de suivi des compromis avec demande de prêt, ledit tableau mentionnant les accords de financement obtenus pour les deux dossiers en cause, avoir reçu de ce service le 17 octobre 2008 une demande de précision sur la date de la signature à intervenir, y avoir répondu le 21 octobre 2008 que la vente E a été signée le 30 septembre 2008 et que la vente N-O sera signée le 22 octobre 2008 et s’être étonnée auprès de ce service, le 10 décembre 2008, de ne pas avoir touché les honoraires concernant ces deux ventes au plus tard sur sa paie de novembre; qu’elle produit en outre les mails adressés à M. X, le 28 janvier 2009, pour lui transmettre ces mails exception faite de celui du 10 décembre 2008, et les 13 février, 2 avril et 12 mai 2009 pour lui réclamer le paiement des commissions Solufimmo sur les deux financements dont s’agit;

Considérant qu’alors que M^me B, qui soutient avoir négocié le financement des ventes E et N-O, produit des éléments corroborant son intervention dans ces financements, la société Foncia Rouault se borne à produire une attestation de M^me Y, selon laquelle celle-ci a elle-même saisi les demandes de financement de M. E et de M. et M^me N-O et pris les rendez-vous auprès de Crédit Foncier de Saint-Brieuc pour étudier les deux dossiers et selon laquelle M^me B n’a jamais rencontré ces clients, ni saisi de demande de financement, ni monté de dossier de financement; que cette attestation émanant de la salariée dont il n’est pas contesté qu’elle a perçu l’entière commission afférente à ces deux ventes, ne présente pas de garantie de fiabilité suffisante pour établir à elle seule l’absence d’intervention de M^me B dans le processus de financement de celles-ci; que les allégations qu’elle comporte ne sont corroborées par aucune pièce objective; que l’employeur ne justifie pas dès lors être délié de son obligation au paiement des commissions réclamées; qu’il convient en conséquence d’infirmer le jugement entrepris et de condamner la société Foncia Rouault à payer à M^me B la somme de 400 euros à titre de commissions Solufimmo ainsi que la somme de 40 euros au titre des congés payés afférents;

Sur le harcèlement moral :

Considérant qu’aux termes de l’article L. 1152-1 du code du travail aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel ; que l’article L. 1154-1 du même code énonce qu’en cas de litige relatif à l’application de l’article L. 1152-1, le salarié concerné établit des faits qui permettent de présumer l’existence d’un harcèlement et il incombe à la partie défenderesse, au vu de ces éléments, de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement ;

Considérant qu’à l’appui du harcèlement moral qu’elle allègue avoir subi de la part de M^me Y, directrice des ventes service transaction, fait valoir :

— que durant la période d’avril 2008 à octobre 2008, M^me Y lui a fait des reproches quotidiens tant sur sa tenue vestimentaire que sur son travail sous forme souvent d’allusions ironiques de plus en plus violentes et parfois en présence de collègues, ce qui a été à l’origine de son arrêt de travail de plusieurs semaines à compter du 24 octobre 2008;

— que de sa reprise du travail le 19 janvier 2009 au 27 février 2009, M^me Y s’est montrée verbalement agressive à son égard, ne lui a pas donné de travail et l’a mise à l’écart;

Considérant qu’il est établi :

— qu’après avoir été en arrêt de travail pour maladie à compter du 25 octobre 2009, puis avoir repris le travail dans le cadre d’un mi-temps thérapeutique le 18 janvier 2009, M^me B a été examinée le 26 février 2009 par le médecin du travail, qui l’a déclarée apte sous réserve d’avis médical complémentaire et l’a adressée à une consoeur en ces termes: 'Merci de bien vouloir aider M^me B F qui vit une situation professionnelle conflictuelle ayant un retentissement important sur sa santé psychique.';

— que M^me B a été en arrêt de travail ininterrompu pour maladie à compter du 2 mars 2009;

— que le docteur Z, médecin psychiatre a écrit au médecin du travail le 4 mai 2011 qu’une inaptitude lui paraissait fortement souhaitable en précisant qu’elle avait rencontré M^me B en consultation régulière à compter de mars 2009, 'dans les suites d’une rechute dépressive, après une tentative de reprise à mi-temps thérapeutique dans son entreprise, qui s’est soldée par un échec (l’atmosphère de travail étant à nouveau ressentie comme rejetante à son égard), qu’elle présentait un état dépressif caractérisé avec forte dépréciation personnelle, troubles psychiques, repli sur elle-même, forte douleur morale, troubles du sommeil. Elle me fait part d’un vécu de harcèlement moral après environ un an de la part de sa supérieure hiérarchique avec humiliations régulières, insinuations diffamatoires sur sa vie privée, moqueries en public, violences verbales, mise en isolement, mise à l’écart des informations et des réunions dans l’entreprise… Un traitement antidépresseur a dû être institué…. Elle reste très fragile narcissiquement.';

— que le 20 juin 2011, le médecin du travail visant le danger immédiat qu’entraînerait pour la santé, la sécurité de M^me B le maintien de celle-ci à son poste, a déclaré à l’issue d’une seule visite de reprise, la salariée inapte au poste antérieurement occupé dans l’entreprise;

Considérant qu’à l’appui des faits qu’elle a dénoncés, M^me B produit la copie d’un agenda se rapportant à la période du lundi 14 avril 2008 au dimanche 8 juin 2008 et à la période du lundi 22 décembre 2008 au dimanche 15 mars 2009 sur lequel elle a apposé, à une date indéterminée, des annotations manuscrites succinctes imprécises et non circonstanciées, un journal sur ses relations avec M^me Y, qu’elle indique, sans en justifier, avoir tenu du 24 octobre 2008 au 25 février 2009, dans lequel elle relate:

— que durant la période d’avril 2008 à octobre 2008, elle a fait l’objet à plusieurs reprises des réflexions désobligeantes et infondées de la part de M^me Y, puis est devenu sa cible et a subi ses regards fixes et durs d’intimidation, ses réflexions, ses allusions gratuites, ses soupirs d’agacement, ses mouvements de colère;

— que le 24 octobre 2008, M^me Y l’a convoquée dans son bureau, où elle a subi, pendant une demi-heure, une avalanche de reproches et de commentaires sur son état de santé; qu’elle était fatiguée et affaiblie physiquement, ayant perdu 7 kgs en un mois et épuisée moralement, et que son médecin lui a prescrit le soir même un arrêt de travail;

— que de sa reprise du travail le 19 janvier 2009 au 27 février 2009, M^me Y s’est montrée distante, hostile, l’ignorant, ne lui adressant plus la parole, la tenant à l’écart, réservant le travail d’assistante commerciale à la salariée qui l’avait remplacée durant son absence et assurait dorénavant son remplacement à mi-temps; qu’elle lui a fait des remarques injustifiées, des réflexions humiliantes; qu’elle se moquait d’elle, la narguait notamment en chantonnant, lui coupait la parole, se montrait agressive et violente verbalement à son égard, lui a reproché de faire de la délation;

Considérant cependant que ces pièces établies unilatéralement par ses soins, de même que le compte-rendu qu’elle a établi de l’entretien du 18 février 2009 organisé par M. C, président de la société Foncia Rouault, avec M^me Y et les divers mails qu’elle a adressés à celui-ci à compter du 29 janvier 2009 pour dénoncer le comportement de cette dernière à son égard ne permettent pas d’établir la réalité des éléments de fait qu’ils rapportent;

Considérant que si sa compagne et sa soeur de M^me B lient la dégradation de son état de santé, qui suscitait l’inquiétude de ses proches, à des problèmes rencontrés avec sa collègue, M^me Y, la soeur de M^me B évoquant de la tension, de la déstabilisation mentale et des reproches de M^me Y et la compagne de M^me B évoquant une persécution sur son lieu de travail et, durant son arrêt de travail, des messages agressifs laissés sur son téléphone et des petits mots assassins sur des cartes de visite déposés dans leur boîte aux lettres, ces proches, qui ne partageaient pas sa vie professionnelle, n’ont pas été personnellement témoins des faits au demeurant imprécis et non circonstanciés qu’elles imputent à M^me Y comme commis par celle-ci sur le lieu de travail de M^me B et se bornent donc à se faire l’écho des propos de cette dernière; que si la compagne de M^me B fait état de messages téléphoniques ou écrits laissés par M^me Y à M^me B durant son arrêt de travail, elle n’en précise ni la date ni le contenu, de sorte qu’il n’est pas établi qu’elle en a eu personnellement directement connaissance et aucun des messages écrits évoqués n’est par ailleurs versé aux débats;

Considérant que M^me D, assistante copropriété, licenciée le 14 février 2008 et dont le contrat de travail a pris fin le 14 avril 2008, ne rapporte aucun fait subi par M^me B dont elle aurait été personnellement témoin; que l’intéressée qui travaillait dans une autre agence gérée par la société Foncia Labbé, se borne à indiquer qu’ayant été témoin d’une attitude agressive et hautaine de M^me Y envers divers membre du personnel, elle n’est pas étonnée des problèmes relationnels que M^me B a rencontrés avec celle-ci;

Considérant que M^me A, assistante gestion dont le contrat de travail a fait l’objet d’une rupture conventionnelle dont l’homologation a été réputée acquise le 15 janvier 2011, amie de M^me B, ne fait pas non plus état de faits précis et circonstanciés subis par M^me B dont elle aurait été personnellement directement témoin; qu’il apparaît que l’intéressée, qui travaillait à la date des faits allégués dans une autre agence gérée par la société Foncia Labbé, se borne en réalité à rapporter les propos de M^me B quand elle atteste que celle-ci a d’abord été démoralisée par le comportement agressif et la violence verbale de M^me Y et l’ambiance lourde qui régnait dans l’agence, puis que très vite M^me Y s’en est pris à M^me B, lui parlant avec mépris et dédain, ayant un comportement irrespectueux et lamentable à son égard mais que personne n’a osé se manifester par peur de représailles;

Considérant que si M^me B soutient avoir subi une dégradation de ses conditions de travail qui a altéré sa santé et si les pièces médicales et les attestations produites attestent de son ressenti et de l’altération réelle de son état de santé, elle n’établit aucun élément de fait précis permettant de présumer l’existence d’un harcèlement moral; qu’il convient en conséquence de confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a débouté la salariée de sa demande de dommages-intérêts pour harcèlement moral;

Sur le licenciement :

Considérant qu’aux termes de l’article L. 1226-2 du code du travail, à l’issue des périodes de suspension du contrat de travail consécutives à une maladie ou à un accident non professionnels, si le salarié est déclaré par le médecin du travail inapte à reprendre l’emploi qu’il occupait précédemment, l’employeur est tenu de lui proposer un autre emploi approprié à ses capacités, compte tenu des conclusions écrites du médecin du travail et des indications qu’il formule sur l’aptitude du salarié à exercer l’une des tâches existantes dans l’entreprise et aussi comparable que possible à l’emploi précédemment occupé, au besoin par la mise en oeuvre de mesures telles que mutations, transformations de postes de travail ou aménagement du temps de travail;

Considérant que lorsque l’entreprise fait partie d’un groupe, les possibilités de reclassement doivent être recherchées à l’intérieur du groupe auquel elle appartient, parmi les entreprises dont les activités, l’organisation ou le lieu d’exploitation permettent la permutation de tout ou partie du personnel ;

Considérant qu’il appartient à l’employeur de rapporter la preuve de l’impossibilité de reclasser en son sein ou à l’intérieur du groupe auquel elle appartient, parmi les entreprises dont les activités, l’organisation ou le lieu d’exploitation permettent la permutation de tout ou partie du personnel, le salarié déclaré médicalement inapte à son poste;

Considérant que si la société Foncia Rouault ne produit pas le registre du personnel de l’entreprise, il n’est pas contesté qu’elle ne disposait pas de possibilité de reclasser M^me B en son sein;

Considérant que s’agissant du reclassement à l’intérieur du groupe auquel elle appartient, parmi les entreprises dont les activités, l’organisation ou le lieu d’exploitation permettent la permutation de tout ou partie du personnel, elle justifie avoir adressé le 29 juin 2011 aux divers responsables ou secrétaires généraux de région du groupe un mail pour rechercher des postes disponibles permettant de reclasser une collaboratrice occupant un poste d’hôtesse standardiste/assistante commerciale déclarée inapte à son poste par la médecine du travail dont elle indiquait en outre qu’elle était inapte à tout poste dans l’entreprise; que ceux-ci lui ont répondu dans un délai allant de quelques minutes plus tard à un peu plus d’une semaine, exception faite pour l’un d’eux, qui répondra le 18 B, après rappel le 15 B, qu’ils n’ont pas de poste disponible; qu’elle ne produit aucun échange postérieur avec les sociétés du groupe;

Considérant qu’après avoir proposé à M^me B le 29 août 2011, un poste de principale de copropriété au sein de la société Foncia Saint-Antoine sise à Lyon, proposition qu’elle a ensuite rétractée, la société Foncia Rouault a proposé à M^me B, le 27 octobre 2011, les postes suivants :

*un poste de consultant immobilier et financier, statut VRP, au sein de la société Foncia transaction Vendée sud à Saint-Gilles-Croix-de-Vie (85),

*un poste de consultant immobilier et financier, statut VRP, au sein de la société Foncia I.C.R. à Reims (51),

*un poste de négociateur location, statut VRP, au sein de la société Foncia transaction location Moselle à Metz (57);

Considérant que les postes de reclassement proposés par la société Foncia Rouault emportant modification de son contrat de travail, M^me B était en droit de les refuser; que ces propositions n’épuisaient pas l’obligation de reclassement de l’employeur et ne le dispensait pas de proposer à la salariée les autres postes disponibles permettant son reclassement, sans préjuger d’un éventuel refus de l’intéressée;

Considérant que M^me B produit la liste des offres d’emploi du groupe Foncia éditée le 18 novembre 2011 et le 24 décembre 2011, dont il résulte qu’ont été publiées avant son licenciement de très nombreuses autres offres d’emploi et notamment les offres se rapportant aux postes suivants, qui ne lui ont pas été proposés:

— le 4 novembre 2011, un poste de négociateur transaction à Angers (49),

— le 16 novembre 2011, un poste de négociateur transaction à Lorient (56),

-7 jours avant le 24 décembre 2011, soit le 17 décembre 2011, un poste de gestionnaire immobilier locatif à Le Mans (72),

-7 jours avant le 24 décembre 2011, soit le 17 décembre 2011, un poste de gestionnaire copropriété à Brest (29),

— le 14 novembre 2011, un poste d’assistant copropriété à Boulogne-Billancourt (92) et un poste d’assistant copropriété à Paris,

— le 16 novembre 2011, un poste de chargé d’accueil, secrétaire administratif à Paris;

Considérant que la société Foncia Rouault n’établit ni que M^me B n’avait pas la qualification, l’expérience et le niveau de formation pour occuper ces postes disponibles, ni que ceux-ci n’étaient pas compatibles avec son état de santé;

Considérant qu’en tout état de cause, la société Foncia Rouault ne rapporte pas la preuve, qui lui incombe, de l’absence, entre l’avis d’inaptitude et le licenciement, à l’intérieur du groupe auquel elle appartient, parmi les entreprises dont les activités, l’organisation ou le lieu d’exploitation permettent la permutation de tout ou partie du personnel, d’autre poste disponible que ceux proposés, approprié aux capacités de M^me B au regard des conclusions écrites du médecin du travail et aussi comparable que possible à l’emploi précédemment occupé; qu’elle ne justifie pas dès lors avoir satisfait à l’obligation de reclassement mise à sa charge; qu’il convient en conséquence d’infirmer le jugement entrepris et de dire le licenciement de la salariée dépourvu de cause réelle et sérieuse;

Considérant qu’au moment de son licenciement, M^me B avait au moins deux années d’ancienneté et que la société Foncia Rouault employait habituellement au moins onze salariés; qu’en application de l’article L. 1235-3 du code du travail, la salariée peut prétendre à une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse qui ne peut être inférieure au montant des salaires bruts qu’elle a perçus pendant les six derniers mois précédant son licenciement;

Considérant qu’en raison de l’âge de M^me B au moment de son licenciement, 51 ans, de son ancienneté dans l’entreprise, du montant de la rémunération qui lui était versée, de son aptitude à retrouver un emploi, il convient de lui allouer, en réparation du préjudice matériel et moral qu’elle a subi, la somme de 15 000 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

Sur la demande de reclassification:

Considérant que M^me B, qui a fait appel de la totalité du jugement, renonce expressément devant la cour à sa demande de reclassification au statut cadre, niveau C1, et ne soulève aucun moyen à l’encontre du jugement en ce qu’il l’a débouté de sa demande de ce chef; que le jugement entrepris sera donc confirmé sur ce point;

Sur l’indemnité compensatrice de préavis et les congés payés afférents :

Considérant que M^me B, qui a fait appel de la totalité du jugement, ne formule pas de demande d’indemnité compensatrice de préavis et de congés payés afférents devant la cour et ne soulève aucun moyen à l’encontre du jugement en ce qu’il l’a débouté des demandes formées de ces chefs en première instance; que le jugement entrepris sera donc confirmé sur ce point;

Sur le remboursement des indemnités de chômage aux organismes concernés :

Considérant qu’en application de l’article L. 1235-4 du code du travail, il y a lieu d’ordonner le remboursement par la société Foncia Rouault aux organismes concernés, parties au litige par l’effet de la loi, des indemnités de chômage qu’ils ont versées le cas échéant à M^me B à compter du jour de son licenciement, et ce à concurrence de six mois ;

Sur les dépens et sur l’indemnité de procédure :

Considérant que la société Foncia Rouault, qui succombe pour l’essentiel dans la présente instance, doit supporter les dépens de première instance et d’appel, en ce compris la contribution pour l’aide juridique de 35 euros et qu’il y a lieu de la condamner à payer à M^me B une indemnité au titre de l’article 700 du code de procédure civile qu’il est équitable de fixer à la somme de 2 500 euros; que la société Foncia Rouault doit être déboutée de cette même demande:

Considérant que s’il peut être rappelé qu’aux termes de l’article L 111-8 du code des procédures civiles d’exécution, à l’exception des droits proportionnels de recouvrement et d’encaissement qui peuvent être mis partiellement à la charge des créanciers dans les conditions fixées en Conseil d’Etat, les frais de l’exécution forcée sont à la charge du débiteur, sauf s’il est manifeste qu’ils n’étaient pas nécessaires au moment où ils ont été exposés et qu’aux termes de l’article 11 du décret n° 96-1080 du 12 décembre 1996 modifié, le droit de recouvrement ou d’encaissement à la charge du créancier visé à l’article 10 dudit décret n’est pas dû lorsque le recouvrement ou l’encaissement est effectué sur le fondement d’un titre exécutoire constatant une créance née de l’exécution d’un contrat de travail, la demande présentée à ce titre par M^me B est irrecevable, faute d’intérêt à agir, en l’absence de contestation née à ce jour de ce chef;

PAR CES MOTIFS :

La COUR,

Statuant par arrêt CONTRADICTOIRE,

Infirme partiellement le jugement du conseil de prud’hommes de Saint-Brieuc en date du 18 février 2014 et statuant à nouveau sur les chefs infirmés :

Dit que la société Foncia Rouault n’a pas satisfait à son obligation de reclassement à l’égard de M^me B,

Dit le licenciement pour inaptitude et impossibilité de reclassement de M^me B dépourvu de cause réelle et sérieuse,

Condamne la société Foncia Rouault à payer à M^me B les sommes suivantes:

*15 000 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

*400 euros à titre de rappel de commissions,

*40 euros au titre des congés payés afférents,

Ordonne le remboursement par la société Foncia Rouault aux organismes concernés des indemnités de chômage qu’ils ont versées le cas échéant à M^me B à compter du jour de son licenciement, et ce à concurrence de six mois,

Confirme pour le surplus les dispositions non contraires du jugement entrepris,

Condamne la société Foncia Rouault à payer à M^me B la somme de 2500 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile pour l’ensemble des frais irrépétibles qu’elle a exposés,

Déboute la société Foncia Rouault de sa demande d’indemnité pour les frais irrépétibles qu’elle a exposés,

Condamne la société Foncia Rouault aux dépens de première instance et d’appel, en ce compris la contribution pour l’aide juridique de 35 euros.

Arrêt prononcé par mise à disposition au greffe de la cour, et signé par Madame Régine Capra, président, et Madame H I, greffier.

Le GREFFIER Le PRÉSIDENT