N° RG 18/02256

COUR D’APPEL DE ROUEN

1ERE CHAMBRE CIVILE

ARRET DU 23 OCTOBRE 2019

DÉCISION

DÉFÉRÉE :

[…]

TRIBUNAL DE GRANDE INSTANCE D’EVREUX du 04 Juillet 2017

APPELANTE :

LA SAS ERISAY

[…]

[…]

[…]

représentée et assistée par M^e Pascale BADINA de la SELARL CABINET BADINA ET ASSOCIES, avocat au barreau de ROUEN

INTIMES :

Monsieur Z A

[…]

[…]

représenté et assisté par M^e Céline BART de la SELARL EMMANUELLE BOURDON CELINE BART AVOCATS ASSOCIES, avocat au barreau de ROUEN

LA SCP DIESBECQ & X agissant par le ministère de Maître Maud X prise en sa qualité de liquidateur judiciaire de la société BATIMENT KOSAK INDUSTRIES SERVICES

[…]

[…]

représentée et assistée par M^e THOMAS-COURCEL, avocat au barreau d’EURE

SASU EDF ENR SOLAIRE

[…]

Lieu dit le tronchon

[…]

représentée par M^e Vincent MOSQUET de la SELARL LEXAVOUE NORMANDIE, avocat au barreau de ROUEN, postulant

assistée de M^e Vincent RICHARD, avocat au barreau de LYON, plaidant

La Société MAF

[…]

[…]

représentée et assistée par M^e Céline BART de la SELARL EMMANUELLE BOURDON CELINE BART AVOCATS ASSOCIES, avocat au barreau de ROUEN

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l’article 786 du Code de procédure civile, l’affaire a été plaidée et débattue à l’audience du 26 Juin 2019 sans opposition des avocats devant Monsieur Yves LOTTIN, Président de Chambre, rapporteur, en présence de Madame Juliette TILLIEZ, Conseiller,

Le magistrat rapporteur a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de :

Monsieur Yves LOTTIN, Président de Chambre

Madame Audrey DEBEUGNY, Conseiller

Madame Juliette TILLIEZ, Conseiller

GREFFIER LORS DES DEBATS :

Hervé CASTEL, Greffier

DEBATS :

A l’audience publique du 26 Juin 2019, où l’affaire a été mise en délibéré au 23 Octobre 2019

ARRET :

CONTRADICTOIRE

Prononcé publiquement le 23 Octobre 2019, par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile,

signé par Monsieur Yves LOTTIN, Président de Chambre et par Martine LECHEVALLIER, Adjoint Administratif faisant fonction de Greffier.

*

* *

Exposé du litige

La Sas Erisay, qui exerce une activité de traiteur-restauration-location de vaisselle à Saint Aubin sur Gaillon (27), a entrepris en 2009 de déménager l’ensemble de ses activités sur un seul site en restructurant des bâtiments sous la maîtrise d''uvre de M. Z B, architecte, ce pour un montant d’environ 5 millions d’euros financé au moyen d’un crédit-bail souscrit auprès de la société Sogebail.

Sur proposition de la Sarl Bâtiment Kosak Industries Services (ci-après dénommée Kis), elle a décidé de la création d’une centrale photovoltaïque implantée sur la toiture terrasse au vu d’une étude réalisée en décembre 2009 par la société Photon Technologies (aux droits de laquelle vient désormais la Sasu Edf Enr Solaire), dont le coût de réalisation devait être amorti par la revente à EDF de l’électricité produite.

Un devis émanant la société Kis pour un montant total de 669 500 euros hors-taxes, comprenant les travaux d’étanchéité sur la toiture et la fourniture ainsi que la pose des panneaux photovoltaïques selon chiffrage de la société Photon Technologies, a été signé par la société Erisay le 21 janvier 2010, et a donné lieu à un ordre de service signé par les parties le 9 avril 2010.

La réception de l’ensemble de l’ouvrage, portant notamment sur les travaux d’étanchéité du toit mais non sur la pose des panneaux photovoltaïques, est intervenue le 22 juillet 2010.

Les conditions tarifaires de rachat par EDF de l’électricité ayant été substantiellement modifiées au cours de l’année 2010 et notamment à la suite du décret du 16 décembre 2010 qui a suspendu l’obligation d’achat pour les installations d’une puissance équivalente au projet litigieux, sauf accord sur la proposition technique et financière (PTF) antérieur au 2 décembre 2010, la société Erisay a renoncé à son projet de centrale photovoltaïque.

Par actes des 30-31 mai et 1^er juin 2011, elle a fait assigner M. B ainsi que les sociétés Kis et Edf Enr Solaire aux fins de voir prononcer la résolution judiciaire des contrats passés et d’obtenir réparation de ses préjudices sur le fondement des articles 1147 et 1184 du code civil.

Les panneaux photovoltaïques ont été démontés au début de l’été 2011 par la société Photon Technologies selon accord passé avec la société Erisay.

Par jugement du 24 juillet 1014, le tribunal de commerce d’Évreux s’est déclaré incompétent au profit du tribunal de grande instance d’Évreux.

La société Kis a été placée en redressement judiciaire par jugement du tribunal de commerce d’Évreux en date du 19 février 2015, puis en liquidation judiciaire par jugement du 8 octobre 2015 qui a désigné la Scp Diesbecq X représentée par M^e X en qualité de liquidateur judiciaire.

La Scp Diesbecq X es-qualités a été assignée le 4 mars 2016 devant le tribunal de grande instance d’Évreux et les deux instances ont été jointes.

Par jugement rendu le 4 juillet 2017, le tribunal de grande instance d’EVREUX a adopté le dispositif suivant :

Déclare irrecevable la demande en paiement formée par Maître X ès qualité de liquidateur judiciaire de la SARL KIS BATIMENT INDUSTRIES SERVICES, comme étant prescrite,

Rejette l’ensemble des demandes formées par la SAS ERISAY,

Condamne la SAS ERISAY aux entiers dépens de l’instance avec distraction au profit de Maître BLONDE, avocat,

Condamne la SAS ERISAY à payer à Maître X ès qualité de liquidateur judiciaire de la SARL KIS BATIMENT INDUSTRIES SERVICES la somme de 2500 euros au titre des frais irrépétibles,

Dit n’y avoir lieu à indemnité au titre de l’article 700 du code de procédure civile au profit de la SAS EDF ENR SOLAIRE.

La société Erisay a interjeté le 4 août 2017 un appel total de cette décision à l’encontre de l’ensemble des parties de première instance.

La procédure a été radiée le 16 mai 2018 puis réinscrite au rôle le 29 mai 2018 après production par l’appelante du jugement de liquidation judiciaire de la société Kis.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 5 juin 2019.

Prétentions et moyens des parties

Pour l’exposé des prétentions et des moyens des parties, il est renvoyé aux conclusions remises au greffe par la société Erisay le 2 mars 2018, à celles remises au greffe par la Scp Diesbecq X en qualité de liquidateur judiciaire de la société Kis le 18 octobre 2017, à celles remises au greffe par la société Edf Enr Solaire le 3 janvier 2018 et aux conclusions communes remises au greffe par M. B et par son assureur la société Maf (Mutuelle des Architectes Français) le 29 décembre 2017.

Leurs moyens seront examinés dans les motifs de l’arrêt.

La société Erisay demande à la cour de juger que le contrat conclu avec la société Kis d’une part et en tant que de besoin avec la société Edf Enr Solaire est résolu depuis juillet 2011 avec toutes conséquences de droit, ou à défaut de prononcer la résolution du contrat conclu avec la société Kis aux torts exclusifs de cette dernière et de ses sous-traitants.

Elle sollicite la fixation au passif de la liquidation judiciaire de la société Kis des créances de :

—  152'590,72 euros en remboursement des travaux d’étanchéité, avec intérêts au taux légal à compter de l’assignation, outre la capitalisation des intérêts ;

—  602'648, 90 euros en réparation de son préjudice, avec intérêts au taux légal à compter de l’assignation, outre la capitalisation des intérêts ;

ainsi que la condamnation solidaire de la société Edf Enr Solaire à lui payer ces mêmes sommes.

La société Erisay demande en outre à la cour de condamner M. B à lui payer la somme de 60'000 euros à titre de dommages intérêts, augmentée des intérêts au taux légal à compter de l’assignation, outre la capitalisation des intérêts.

Enfin, elle sollicite la condamnation solidaire des défendeurs en tous les frais et dépens ainsi qu’au paiement d’une somme de 10 000 euros par application de l’article 700 du code de

procédure civile au titre des frais irrépétibles engagés en première instance et d’une somme de 8 000 euros au titre des frais irrépétibles engagés en cause d’appel.

La Scp Diesbecq X es-qualités sollicite la confirmation du jugement entrepris en toutes ses dispositions, sauf en ce qu’il l’a déclarée irrecevable en sa demande de paiement à l’encontre de la société Erisay.

Elle demande à la cour de condamner la société Erisay à lui payer ès qualités la somme de 20 829,28 euros TTC ou à tout le moins la somme de 7792,88 euros au titre du solde du marché d’étanchéité, outre les intérêts au taux légal à compter du 10 avril 2016 et la capitalisation des intérêts dans les conditions prévues par l’article 1154 ancien du code civil.

En tout état de cause, la Scp Diesbecq X es-qualités conclut au débouté de l’ensemble des demandes de la société Erisay ainsi que de l’appel en garantie de M. B et à la condamnation de la société Edf Enr Solaire à la relever et garantir de toutes condamnations ou fixations au passif formulées à son encontre.

Elle sollicite enfin la condamnation de toute partie succombant à lui payer es-qualités la somme de 10'000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

La société Edf Enr Solaire sollicite l’infirmation du jugement entrepris en ce qu’il a relevé des manquements contractuels de sa part, mais sa confirmation en ce qu’il a débouté la société Erisay de l’ensemble de ses demandes.

Elle demande à la cour de condamner la société Erisay à lui payer la somme de 10'000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

M. B et la société Maf sollicitent la confirmation du jugement entrepris en ce qu’il a débouté la société Erisay de ses demandes formées à l’encontre de M. B et demandent à la cour de déclarer sans objet les appels en garantie formés à l’encontre de ce dernier.

Ils demandent à la cour de réparer l’omission de statuer du tribunal sur la demande formée par M. B de voir condamner la société Erisay à lui payer une indemnité de 5000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Ils sollicitent en conséquence la condamnation de la société Erisay à payer une indemnité de 5000 euros à M. B au titre des frais de première instance, mais aussi de lui régler une indemnité de 10'000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile au titre des frais d’appel.

A titre subsidiaire, M. B et la société Maf demandent à la cour de rejeter tout appel en garantie qui serait formé à l’encontre de M. B tant en principal qu’en accessoire et garantie.

Sur ce, la Cour,

A titre liminaire, il convient d’indiquer que les dispositions du code civil auxquelles le présent arrêt est susceptible de se référer sont celles antérieures à l’ordonnance du 10 février 2016, celle-ci n’étant applicable qu’aux seuls contrats conclus à compter du 1^er octobre 2016.

S’agissant de la note adressée le 27 juin 2019, soit le lendemain de la clôture des dépens, par le conseil de l’appelante, il convient de rappeler qu’en application de l’article 445 du code de procédure civile :

' Après la clôture des débats, les parties ne peuvent déposer aucune note à l’appui de leurs observations, si ce n’est en vue de répondre aux arguments développés par le ministère public, ou à la demande du président dans les cas prévus aux articles 442 et 444".

Dès lors que le ministère public n’est pas intervenu en l’espèce et qu’aucune note en délibéré n’a été sollicitée par le président, la note du 27 juin 2019 ne pourra qu’être écartée des débats.

Sur les demandes de résolution du contrat passé par la société Erisay avec la société Kis

L’appelante sollicite que soit constatée ou à défaut prononcée la résolution du contrat la liant avec la société Kis et portant à la fois sur les travaux d’étanchéité du toit terrasse réalisés par cette dernière et sur la fourniture et la pose des panneaux photovoltaïques sous-traitées à la société Photon Technologies.

Elle soutient que ni la société Kis, ni la société Photon Technologies dont elle était responsable, s’agissant de son sous-traitant, n’ont respecté leurs engagements, ce qui a entraîné pour elle une perte du gain escompté sur le rachat de l’électricité produite ainsi que l’impossibilité de financer la centrale photovoltaïque.

Elle reproche au tribunal d’avoir jugé que la prestation d’étanchéité, qui a fait l’objet d’une réception sans réserves, était sans lien avec la pose des panneaux photovoltaïques, alors que le devis évoquait la pose d’une membrane pouvant recevoir les dits panneaux.

Elle souligne enfin qu’à la suite du décret du 16 décembre 2010, le contrat de fourniture d’électricité ne pouvait plus être exécuté dans des conditions de rentabilité, ce qui remettait en cause l’économie du contrat.

Toutefois, c’est par une juste analyse et selon des motifs adoptés par la cour que le tribunal a retenu que les parties n’avaient accepté la résolution que de la seule partie du contrat concernant la fourniture et la pose des panneaux photovoltaïques, tel n’étant pas le cas pour l’autre partie du contrat relative aux travaux d’étanchéité du toit terrasse.

De même, les premiers juges ont retenu à juste titre que la société Erisay échouait à apporter la preuve que les travaux d’étanchéité, même s’ils étaient adaptés à la pose des panneaux photovoltaïques, n’étaient nécessités que par l’installation de ces derniers.

Les intimées font valoir en outre à juste titre qu’il n’est pas rapporté la preuve d’un surcoût des travaux d’étanchéité lié à la présence des panneaux photovoltaïques.

Il est inconcevable que la société Erisay, procédant à la totale restructuration des bâtiments ainsi qu’il ressort des pièces versées aux débats, aurait pu faire l’économie de travaux d’étanchéité du toit terrasse.

Or les seules fautes qui sont invoquées par l’appelante sont celles commises par la société Photon Technologies dans l’exécution du contrat de mandat qui lui avait été confié pour l’obtention du contrat de rachat d’électricité par la société EDF, contrat auquel la société Kis était totalement étrangère, sauf pour avoir mis en relation le maître de l’ouvrage avec la société Photon Technologies.

Le jugement sera en conséquence confirmé en ce qu’il a débouté la société Erisay de sa demande de résolution du contrat conclu avec la société Kis, sauf à constater qu’une résolution partielle a été acceptée par les parties pour la partie de ce contrat concernant la fourniture et la pose des panneaux photovoltaïques.

Sur les demandes de résolution du contrat de mandat passé par la société Erisay avec la société Photon Technologies

L’appelante sollicite que soit constatée la résolution du contrat de mandat conclu avec la société Photon Technologies relatif à la l’obtention d’un contrat de fourniture d’électricité à la société EDF.

Il doit être constatée qu’elle ne demande pas que la résolution judiciaire de ce contrat soit prononcée.

Ainsi que l’a souligné le tribunal par des motifs que la cour adopte, ce mandat conclu le 24 décembre 2009, dont les premiers juges ont rappelé précisément sur quelle mission il portait, mettait à la charge de la société Photon Technologies des obligations qui ne faisaient manifestement pas partie du contrat de sous-traitance évoqué ci-dessus.

Or, si la société Photon Technologies a accepté dans le cadre de ce contrat de sous-traitance de reprendre les panneaux photovoltaïques qu’elle avait fournis et posés, pour parvenir ainsi à une résolution amiable d’une partie de ce contrat sans opposition de la société Kis, à aucun moment elle n’a accepté la résolution du contrat de mandat confié par la société Erisay.

Le jugement entrepris sera en conséquence confirmé en ce qu’il a débouté cette dernière de sa demande tendant à voir constater la résolution de ce mandat.

Sur les demandes de fixation de créances de la société Erisay au passif de la société Kis

L’appelante, pour invoquer la responsabilité contractuelle de la société Kis, reproche à cette dernière d’avoir manqué à son obligation de conseil et d’information pour ne pas l’avoir informée des baisses de tarifs successives de l’électricité survenues au cours de l’année 2010 et en particulier du moratoire résultant du décret du 16 décembre 2010, alors pourtant que le maître d''uvre avait sollicité ces informations à plusieurs reprises pour conditionner le paiement de la fourniture de la pose des panneaux photovoltaïques.

Elle lui reproche également d’avoir opéré une rétention de la proposition technique et financière (PTF) émise en octobre 2010 par la société ERDF en invoquant les paiements restant dus aux sous-traitants et notamment à la société Photon Technologies, alors qu’elle ne pouvait opérer ces paiements, financés par la société Sogebail, qu’après obtention d’un certain nombre de documents exigés par cette dernière et notamment de la PTF.

Toutefois, ainsi que l’ont souligné les premiers juges, la demande de raccordement et d’obtention du contrat de fourniture d’électricité relevait du contrat de mandat direct conclu entre les sociétés Erisay et Photon Technologies, auquel la société Kis n’était pas partie.

Le tarif de revente de l’électricité ne faisait nullement partie des conventions passées entre les sociétés Erisay et Kis, qui portait uniquement sur des prestations de construction.

Si la société Kis a relayé les réclamations de la société Photon Technologies quant au paiement des sommes dues à cette dernière, laquelle n’avait pas perçu un centime d’euro bien que des acomptes à hauteur de 70 % soient dus et facturés depuis plusieurs mois, il ne peut lui être reproché d’avoir opéré une rétention de la PTF, document qui avait été sollicité par la société Photon Technologies et qui avait été adressé par la société ERDF à cette dernière, de ce fait seule responsable de cette rétention.

Aucun manquement ne peut en conséquence être retenu à l’encontre de la société Kis, à l’égard de laquelle aucune critique n’est faite tant en ce qui concerne les travaux d’étanchéité

de la toiture terrasse qu’en ce qui concerne la fourniture et la pose des panneaux photovoltaïques.

Sur les fautes reprochées à la société Photon Technologies

Pour contester les manquements retenus à son encontre par les premiers juges, la société Edf Enr Solaire venant aux droits de la société Photon Technologies fait valoir :

— qu’à aucun moment, la société Photon Technologies n’avait pris un engagement contractuel sur le tarif de rachat de l’électricité, seule la date d’envoi de la PTF garantissant le tarif et le montant de 0,60 centimes/kWh n’étant mentionné qu’à titre d’hypothèse puisqu’il s’agissait du tarif en vigueur au moment de l’élaboration de l’étude technique et financière préalable ;

— qu’elle ne pouvait anticiper la décision qui allait être prise en décembre 2010 par le pouvoir exécutif de suspendre l’obligation de rachat de l’électricité ;

— qu’il ne peut être invoqué un retard de sept mois de sa part alors que le contrat a été conclu le 24 mai 2010, à une époque où le tarif de l’électricité était déjà passé depuis le 1^er janvier 2010 à 0,50 centimes/kWh ; qu’aucun délai précis n’avait été convenu ; que la société Photon Technologies a exécuté en quasi-totalité le contrat sans avoir reçu le moindre paiement, alors que le bon de commande des panneaux photovoltaïques faisait état d’un autofinancement de la société Erisay, laquelle était en conséquence mal fondée à invoquer des conditions posées par un crédit bailleur ;

— qu’elle avait transmis à la société ERDF les fiches de collecte de renseignements concernant la société Erisay dès le 3 juillet 2010 ;

— que ses conditions générales, en leur article 3.4, lui permettaient, à défaut de paiement et sans mise en demeure préalable, de mettre un terme temporaire ou définitif au contrat .

La société Edf Enr Solaire en déduit que la société Erisay est mal fondée à invoquer le retard d’exécution de la société Photon Technologies, lequel n’était que la conséquence des manquements du maître de l’ouvrage à ses obligations.

Toutefois, si la société Edf Enr Solaire tend à opérer une confusion entre le contrat de pose et fourniture des panneaux photovoltaïques, dans laquelle la société Photon Technologies avait la qualité de sous-traitant, et le contrat de mandat confié par la société Erisay à la société Photon Technologies, il est constant que ce mandat avait été passé le 24 décembre 2009, ainsi qu’il résulte tant du courrier de la société EDF en date du 14 février 2011 que du mandat administratif joint par la société Photon Technologies à sa demande de contrat d’achat pour la société Erisay, adressée à EDF le 9 juin 2010.

Ce contrat de mandat n’était pas rémunéré, de telle sorte que la société Edf Enr Solaire est mal fondée à invoquer l’exception d’inexécution pour justifier un éventuel manquement à ses obligations.

Or, ainsi que l’ont retenu à juste titre les premiers juges par des motifs que la cour adopte, la société Photon Technologies a manqué à ses obligations à plusieurs titres :

— en sa qualité de mandataire professionnel, elle a omis d’informer la société Erisay des changements survenus quant au tarif de rachat de l’électricité, qui conditionnait la rentabilité de l’opération, ce en violation de son obligation de conseil et d’information, alors que non seulement le tarif était passé de 0,60 centimes/kWh au moment de l’étude technique et financière préalable à 0,50 centimes/kWh dès le 16 janvier 2010 puis à 0,44 centimes/kWh le

2 septembre 2010, mais aussi que plusieurs communiqués du ministère de tutelle publiés dès le 17 février 2010 puis le 23 août 2010 avaient attiré l’attention des professionnels du secteur sur l’intention du gouvernement de prendre des mesures destinées à faire face à la 'bulle spéculative inattendue’ qui s’était développée fin 2009 dans le secteur et à 'supprimer les effets d’aubaine', ce qui impliquait nécessairement une baisse importante du tarif, annoncée le 23 août 2010 ;

— alors que la PTF concernant la société Erisay avait été établie par ERDF le 8 octobre 2010 et transmise dans le même temps à la société Photon Technologies, cette dernière n’en a communiqué l’original à sa mandante que postérieurement au 2 décembre 2010, empêchant cette dernière de pouvoir signer et transmettre cette PTF avant cette date et de prétendre bénéficier du tarif en vigueur avant la suspension rétroactive de l’obligation de rachat de l’électricité instaurée par le décret du 16 décembre 2010 ; ce délai de deux mois, mis à profit par la société Photon Technologies pour faire pression sur la société Erisay afin qu’elle règle les sommes dues dans le contrat distinct de fourniture et pose des panneaux photovoltaïques, est fautif alors pour que pour les raisons évoquées ci-dessus il y avait urgence à signer l’acceptation de la PTF.

Sur le préjudice de la société Erisay lié aux manquements de la société Photon Technologies

Les premiers juges ont écarté la responsabilité de la société Photon Technologies au motif que la société Erisay n’avait procédé à aucun paiement au titre de la fourniture et pose des panneaux photovoltaïques qui avaient été désinstallés d’un commun accord, de telle sorte qu’elle pouvait prétendre à la réparation d’un préjudice au titre de la perte de chance de bénéficier d’une installation photovoltaïque économiquement viable.

Toutefois, l’appelante est fondée à prétendre qu’elle n’a renoncé à cette installation photovoltaïque qu’à la suite des manquements de la société Photon Technologies commis dans l’exécution de son mandat, qui lui ont fait perdre la chance de bénéficier du tarif de rachat de l’électricité applicable aux PTF signées avant la date butoir du 2 décembre 2010.

Cette perte de chance est en conséquence liée à ces manquements et doit entraîner réparation au titre de la responsabilité contractuelle de la société Photon Technologies, aux droits de laquelle vient la société Edf Enr Solaire.

Si la société Edf Enr Solaire invoque la clause limitative de responsabilité prévue par l’article 16 des conditions générales de la société Photon Technologies annexée au bon de commande du 25 mai 2010, lesdites conditions ne sauraient s’appliquer au contrat de mandat litigieux alors qu’elles font référence dans le préambule à toute commande de générateur solaire photovoltaïque ou de prestation de maintenance, lesquels faisaient d’ailleurs l’objet de ce bon de commande.

En conséquence de la suspension de l’obligation de rachat mise en place par le décret du 16 décembre 2010, la société Erisay, si elle avait persisté dans son projet, aurait été obligée de faire une nouvelle demande et n’aurait bénéficié que d’un tarif de 28,82 centimes/kWh au lieu de 44 centimes/kWh, alors que le tarif obtenu par une signature de la PTF avant le 2 décembre 2010 aurait été de 44 centimes/kWh.

L’appelante ne peut cependant prétendre que le flux de trésorerie sur 20 ans dans la première hypothèse aurait été de 860'927 euros avant application du pourcentage de perte de chance, ce calcul étant fait sur la base d’un tarif de 50 centimes/kWh, mais aussi d’une augmentation régulière de ce tarif qui, même en l’absence de manquements de la société Photon Technologies, n’aurait pu se réaliser.

Contrairement à ce que soutient la société Edf Enr Solaire, le calcul effectué par l’appelante ne tient pas compte d’un investissement de 280 000 euros, de telle sorte que cette critique n’est pas fondée.

La cour, recalculant sur la base de la pièce 30 de l’appelante la différence entre le gain qui aurait été réalisé sur la base d’un tarif de 44 centimes/kWh et de celui réalisé sur la base d’un tarif de 28,82 centimes/kWh, constate que la différence, sur la même période de 20 ans, doit être chiffrée à 441 639 euros.

La perte de chance de la société Erisay étant évaluée à 70 % compte tenu du fait que les installations étaient pratiquement achevées en octobre 2010 lorsque la PTF a été émise, la cour condamnera la société Edf Enr Solaire à payer à l’appelante une somme de 309 147,30 euros à titre de dommages-intérêts.

Sur la responsabilité de M. B

Pour voir retenir la responsabilité de M. B, la société appelante fait valoir que ce dernier aurait dû assurer le suivi administratif concernant la mise en service de la centrale photovoltaïque et réagir en constatant la longueur excessive du délai de raccordement de l’installation.

Elle en déduit qu’il a manqué à ses obligations de maître d''uvre, alors qu’il aurait dû veiller à l’obtention de la PTF qui était une condition suspensive du paiement des installations photovoltaïques.

Toutefois, la cour adopte les motifs par lesquels le tribunal a constaté que le contrat de maîtrise d''uvre n’était pas produit, la situation étant la même en cause d’appel, de telle sorte qu’il n’est pas possible de vérifier si M. B avait l’obligation de surveiller la bonne exécution du mandat confié à la société Photon Technologies. Les premiers juges ont également constaté, comme le fait la cour, que la condition suspensive exigée pour le paiement des sommes dues notamment à la société Photon Technologies ne résultait d’aucun document contractuel, de telle sorte qu’il ne pouvait être reproché au maître d''uvre de ne pas avoir surveillé le respect de cette condition, étant en outre rappelé qu’aucun paiement n’avait été effectué en faveur de la société Photon Technologies.

M. B et son assureur soulignent à juste titre que l’origine du litige est étrangère à la mission du maître d''uvre, qui n’est pas responsable de l’équilibre financier de l’opération de construction et qui n’est tenu de délivrer que les informations relatives aux bâtiments. Ils ajoutent que la PTF avait bien été établie, sans que le maître d''uvre puisse être responsable de la rétention de ce document opérée par la société Photon Technologies.

Aucun désordre de nature décennale n’étant invoqué et en l’absence de toute faute démontrée de M. B, le jugement entrepris sera confirmé en ce qu’il a débouté la société Erisay de ses demandes contre le maître d''uvre.

Sur l’appel incident de la Scp Diesbecq X es-qualités

Pour débouter la Scp Diesbecq X es-qualités de sa demande reconventionnelle en paiement du solde du marché relatif à l’étanchéité du toit terrasse, les premiers juges ont retenu la fin de non-recevoir tiré de la prescription de la demande sur le fondement de l’article L. 110'4 du code de commerce, après avoir relevé :

— que les travaux d’étanchéité avaient été réceptionnés sans réserve par procès-verbal du 22 juillet 2010 ;

— que la société Kis avait sollicité par mail du 16 novembre 2010 adressé à la société Erisay le paiement du solde des travaux d’étanchéité ;

— qu’il s’était écoulé un délai de plus de cinq ans depuis le 16 novembre 2010 jusqu’au jour de la demande en paiement qui n’avait été formée que par conclusions en date du 10 avril 2016.

La société Erisay, qui sollicite la confirmation du jugement de ce chef, admet que l’ouverture d’une mesure de médiation en cours de première instance a suspendu le délai de prescription mais précise :

— qu’il s’était écoulé 19 mois avant le retrait du rôle pour l’ouverture de cette médiation ;

— que l’échec de la mesure de médiation a été constaté par elle dès le 25 mars 2013, de sorte qu’il appartenait à la société Kis, qui participait à cette médiation, d’agir dans un délai de 31 mois suivant cette date, soit au plus tard en octobre 2015 ;

— qu’en effet, en application de l’article 2238 alinéa 2 du Code civil, 'le délai de prescription recommence à courir pour une durée qui ne peut être inférieure à six mois, à compter de la date à laquelle soit l’une des parties ou les deux, soit le médiateur ou le conciliateur déclare que la médiation où la consignation est terminée’ ;

L’appelante faite en outre valoir que la créance de 7792,98 euros sollicitée à titre subsidiaire par le liquidateur, qui correspond au montant de la retenue de garantie, doit être rejetée dès lors que la société Kis n’établit pas qu’elle n’aurait pas été intégralement réglée de son marché.

Toutefois, outre que les premiers juges n’ont pas tenu compte de l’incidence de la procédure de médiation suivie en première instance, il n’est pas contesté qu’il s’était écoulé un délai de 19 mois entre la réception de l’ouvrage en date du 22 juillet 2010 et le 23 février 2012, date à laquelle est intervenu le retrait du rôle lié à l’ouverture de la mesure de médiation qui a eu pour effet de suspendre la prescription ainsi que le souligne elle-même l’appelante.

Le solde du délai de prescription de cinq ans prévus par l’article L. 110-4 du code de commerce n’était donc pas de 31 mois, mais de 41 mois ( 12 mois x 5 ans = 60 mois – 19 mois = 41).

Dès lors qu’il résulte du courrier en date du 25 mars 2013 adressé au médiateur par le conseil de la société Erisay pour constater que la mesure de médiation ne pouvait aboutir et du courrier de M^e Y en date du 19 mars 2018 que ce médiateur situe la fin de la médiation à la fin de l’année 2012, le délai de prescription n’a recommencé à courir au plus tôt qu’en janvier 2013 et n’est parvenu à son terme au plus tôt qu’en juin 2016.

Or il n’est pas contesté que la Scp Diesbecq X es-qualités a formé sa demande reconventionnelle de paiement du solde du marché par conclusions en avril 2016.

Le jugement entrepris sera en conséquence infirmé en ce qu’il a déclaré irrecevable la demande reconventionnelle de la Scp Diesbecq X es-qualités.

Sur le fond, il appartient au débiteur de justifier du paiement de la dette.

Contrairement aux affirmations de l’appelante, il résulte de sa pièce numéro 2 que le montant hors taxes du devis signé par elle au titre des travaux d’étanchéité s’élevait à 145'000 euros (soit 173 420 euros TTC) et non à 131'215,75 euros, sans qu’il soit prétendu qu’une partie des travaux n’aurait pas été réalisé.

La société Erisay ne rapporte la preuve d’aucun autre versement que ceux qui sont reconnus et déduits par la Scp Diesbecq X es-qualités pour un montant total de 152'590,72 euros.

Il sera en conséquence fait droit à la demande de paiement de cette dernière à hauteur de la somme de 20'829,28 euros, outre les intérêts à compter de la demande par conclusions avec capitalisation de ces intérêts.

Sur les autres demandes

La cour constate que les appels en garantie formée par la Scp Diesbecq X es-qualités et par M. B sont sans objet.

Les dispositions du jugement entrepris relatives à l’application de l’article 700 seront confirmées.

La société Erisay sera condamnée à payer à la Scp Diesbecq X es-qualités et à M. B les sommes mentionnées au dispositif sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

La société Edf Enr Solaire sera condamnée à payer à la société Erisay sur le même fondement les sommes mentionnées au dispositif.

Les autres demandes faites au titre des frais irrépétibles seront rejetées.

PAR CES MOTIFS

Statuant publiquement, contradictoirement, et en dernier ressort,

Ecarte des débats la note en délibéré adressée par la société Erisay le 27 juin 2019,

Infirme le jugement entrepris en toutes ses dispositions à l’exception de celles relatives à l’application de l’article 700 du code de procédure civile,

Statuant à nouveau des chefs infirmés et y ajoutant,

Déclare recevable la demande en paiement de la Scp Diesbecq X en qualité de liquidateur de la société Kis (Bâtiment Kosak Industries Services) à l’encontre de la société Erisay,

Constate que la partie du contrat passé entre les sociétés Erisay et Kis relative à la pose et à la fourniture des panneaux photovoltaïques a été résolue par accord des parties en juillet 2011,

Déboute pour le surplus la société Erisay de ses demandes tendant à voir constater ou à voir prononcer la résolution des contrats passés par elle avec les sociétés Kis et Photon Technologies,

Déboute la société Erisay de ses demandes de fixation de créances au passif de la liquidation judiciaire de la société Kis,

Condamne la société Edf Enr Solaire à payer à la société Erisay la somme de 309 147,30 euros à titre de dommages-intérêts en réparation de son préjudice lié à la perte de chance,

Déboute la société Erisay de sa demande de condamnation de la société Edf Enr Solaire à lui payer une somme correspondant au remboursement des travaux d’étanchéité effectués par la société Kis,

Déboute la société Erisay de sa demande de condamnation de M. B à lui payer les dommages et intérêts,

Condamne la société Erisay à payer à la Scp Diesbecq X en qualité de liquidateur de la société Kis (Bâtiment Kosak Industries Services) la somme de 20'829,28 euros TTC au titre du solde des travaux d’étanchéité de la toiture, avec intérêts au taux légal à compter du 10 avril 2016 et capitalisation des intérêts dans les conditions prévues par l’article 1154 ancien du Code civil,

Déboute la société Erisay de ses demandes faite sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, sauf en ce qu’elle sont dirigées contre la société Edf Enr Solaire,

Condamne la société Edf Enr Solaire à payer à la société Erisay sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile une somme de 8000 euros au titre des frais de première instance et une somme de 5000 euros au titre des frais exposés devant la cour,

Condamne la société Erisay, sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, à payer à Scp Diesbecq X en qualité de liquidateur de la société Kis (Bâtiment Kosak Industries Services) une somme de 8 000 euros,

Condamne la société Erisay, sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, à payer à M. B une somme de 5000 euros au titre des frais de première instance et une somme de 5000 euros au titre des frais exposés devant la cour,

Déboute la société Edf Enr Solaire de sa demande faite sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

Constate que les appels en garantie formés par M. B et Scp Diesbecq X en qualité de liquidateur de la société Kis (Bâtiment Kosak Industries Services) sont sans objet.

Condamne la société Edf Enr Solaire à payer les dépens de première instance et d’appel, avec droit de recouvrement direct au profit des avocats en ayant fait la demande, conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

Le Greffier Le Président