N° RG 21/00150 – N° Portalis DBV2-V-B7F-I5HC

COUR D’APPEL DE ROUEN

JURIDICTION DU PREMIER PRÉSIDENT

ORDONNANCE DE RÉFÉRÉ

DU 12 JANVIER 2022

DÉCISION CONCERNÉE :

Décision rendue par le tribunal de commerce du Havre en date du 22 septembre 2021

DEMANDERESSE :

[…]

[…], […]

94200 IVRY-SUR-SEINE

représentée par M^e Jérôme HERCE de la Selarl HERCE MARCILLE POIROT-BOURDAIN, avocat au barreau de Rouen plaidant par M^e Xavier MARCHAND de la Scp ATALLAH COLIN MICHEL, avocat au barreau de Paris substitué par M^e LEROY

DÉFENDERESSES :

Sas Z A

[…]

[…]

représentée par M^e Jérôme VERMONT de la Selarl VERMONT TRESTARD GOMOND, avocat au barreau de Rouen,

Sas B C

[…]

[…]

représentée par M^e Marion FAMERY de l’AARPI LHJ AVOCATS AARPI, avocat au barreau du Havre

Sas HARMONY HABITAT

[…]

[…]

représentée par M^e Christine SEVESTRE-BEDARD de la Selarl CONIL ROPERS GOURLAIN PARENTY ROGOWSKI et Associés, avocat au barreau de Rouen, plaidant par M^e Sophie
ALLAERT, avocat au barreau de Paris

[…]

[…]

[…]

représentée par M^e Caroline SCOLAN de la Selarl GRAY SCOLAN, avocat au barreau de Rouen, plaidant par M^e Nancy DUBOIS du cabinet BOIZEL DUBOIS FENNI Associés (BAUM & Cie), avocat au barreau de Paris

Sarl FYP SYSTEMES

[…]

94048 MAROLLES-EN-BRIE

représentée par M^e Constance LALAIN, avocat au barreau de Le Havre, plaidant par M^e Klit DELILAJ, avocat au barreau de Rennes

Sas NORMEL

[…]

[…]

représentée par M^e Céline BART de la Selarl EMMANUELLE BOURDON CELINE BART, avocat au barreau de Rouen plaidant par M^e Eric ADER, du cabinet ADER JOLIBOIS, avocat au barreau de Paris

DÉBATS :

En salle des référés, à l’audience publique du 24 novembre 2021, où l’affaire a été mise en délibéré au 12 janvier 2022, devant M^me Edwige WITTRANT, présidente de chambre à la cour d’appel de Rouen, spécialement désignée par ordonnance de la première présidente de ladite cour pour la suppléer dans les fonctions qui lui sont attribuées,

Assistée de M^me Catherine CHEVALIER, greffier,

DÉCISION :

Contradictoire

Prononcée publiquement le 12 janvier 2022, par mise à disposition de l’ordonnance au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile,

signée par M^me WITTRANT, présidente de chambre et par M^me CHEVALIER, greffier.

*****

La Sa Fnac Darty est locataire depuis 1982 d’un local commercial dans lequel elle exploite un magasin situé 39/[…] 2018, un incendie s’est déclaré et a détruit l’ensemble du fonds.

La société Fnac Darty a confié une mission d’assistance au maître de l’ouvrage à la société Nox construction devenue Vaillantis le 8 janvier 2019, puis une mission de maîtrise d''uvre, de conception et d’exécution par contrat du 6 novembre 2019. Le 15 juillet et le 19 décembre 2019, la société Vaillantis ayant proposé de réaliser les travaux, cette dernière a signé en qualité de contractant général une nouvelle convention. La réunion en vue de la réception a eu lieu le 17 novembre 2020 ; des malfaçons, non-façons et non conformités ont été relevées et la société Fnac Darty a refusé de signer le procès-verbal de réception. La société Vaillantis a établi un planning de traitement des difficultés mais certains sous-traitants n’ayant pas été payés, les travaux n’ont pas été repris.

La société Fnac Darty a dès lors assigné les entreprises afin d’obtenir l’ensemble des documents techniques nécessaires à l’exploitation de l’ouvrage et la désignation d’une expertise judiciaire.

Par ordonnance de référé réputée contradictoire du 22 septembre 2021, le président du tribunal de commerce du Havre a essentiellement, dans l’affaire opposant la Sa Fnac Darty aux sociétés Vaillantis réprésentée par la société BTSG ès qualités de liquidateur judiciaire, Anvolia 76, B C, […], Koné, Record portes automatiques, Fyp systèmes, Normel, Top clean nettoyage, Z A et M. X, exerçant sous l’enseigne Dex net, puis opposant la société Record portes automatiques aux sociétés EVMS et Ferbatis NS :

- mis hors de cause les sociétés Anvolia 76 et B C,

- ordonné une expertise confiée à M. Y, afin de décrire les malfaçons et non-conformités affectant le magasin Fnac Darty suivant les constats d’huissier et rapports de contrôles produits, en déterminer les causes et remèdes,

- condamné la société Fnac Darty à payer à titre provisionnel :

. à la société […] la somme de 150 000 euros,

. à la société Record portes automatiques la somme de 30 000 euros,

. à la société Z A la somme de 30 000 euros,

. à la société Normel la somme de 100 000 euros,

. à la société Fyp systèmes la somme de 40 000 euros,

. à la société B C la somme de 20 000 euros,

- débouté pour le surplus des demandes et réservé les dépens.

Par déclaration reçue au greffe le 6 octobre 2021, la Sa Fnac Darty a formé appel de la décision.

Par assignations en référé délivrées les 13, 21, 25 octobre 2021puis par conclusions notifiées le 23 novembre 2021, elle demande, au visa des articles 514-3, 517 à 522, 873 et 700 du code de procédure civile, à l’encontre des sociétés […], Record portes automatiques, Z A, Normel, Fyp systèmes, B C à titre principal l’arrêt de l’exécution provisoire de l’ordonnance entreprise, à titre subsidiaire la subordination de l’exécution provisoire à la constitution d’une garantie couvrant l’intégralité du montant mis à sa charge et à titre infiniment subsidiaire, l’autorisation de consigner le montant de la condamnation entre les mains du bâtonnier séquestre de l’ordre des avocats du barreau de Rouen. Elle demande la condamnation in solidum des sociétés appelées à la procédure à lui payer la somme de 5 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile et à supporter les dépens.

La société Fnac Darty indique que les sociétés appelées à la procédure réclament le droit d’être payées du solde de leurs factures laissées impayées par la société Vaillantis et se fondent sur la responsabilité délictuelle du maître de l’ouvrage qui n’aurait pas respecté les dispositions de l’article 14-1 de la loi du 31 décembre 1975 ; que cependant, les conditions de mise en 'uvre de sa responsabilité ne sont pas établies ; que la créance alléguée à son encontre est sérieusement contestable au sens de l’article 873 du code de procédure civile tant en raison de l’exception d’inexécution des prestations dont elle se prévaut que des débats de fond sur les contrats de sous-traitance qui ne peuvent qu’échapper au juge des référés. Elle soutient en particulier que l’intégralité des travaux n’a pas été réalisée et qu’en outre, les travaux supplémentaires qui ne sont que la reprise des insuffisances constatées ne correspond pas à des engagements dont le coût peut lui être imputé.

Elle explique que le caractère manifestement excessif des conséquences attachées à l’exécution provisoire s’apprécie au regard des facultés de remboursement de la partie bénéficiant de la condamnation ; qu’elle a réglé pour sa part la totalité du marché entre les mains de la société Vaillantis ; qu’en revanche, la situation financière des sociétés créancières est incertaine de sorte qu’il n’est pas acquis qu’elle puisse rembourser les sommes perçues en cas de réformation de l’ordonnance entreprise.

Elle se réfère aux facultés de la juridiction de procéder à des aménagements de l’exécution attendue de l’ordonnance.

Par conclusions notifiées le 22 novembre 2021, la Sas […] soulève au visa de l’article 514-3 du code de procédure civile, le moyen tiré de l’irrecevabilité des demandes de la société Fnac Darty, demande le débouté des prétentions de cette société, la radiation de l’instance du rôle de la cour pour défaut d’exécution de l’ordonnance entreprise en application de l’article 524 du code de procédure civile, la condamnation de la société Fnac Darty à lui payer la somme de 2 040 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile outre les dépens.

Par conclusions notifiées le 22 novembre 2021, la Sas Record portes automatiques soulève au visa de l’article 514-3 du code de procédure civile, le moyen tiré de l’irrecevabilité des demandes de la société Fnac Darty, demande le débouté des prétentions de cette société, la radiation de l’instance du rôle de la cour pour défaut d’exécution de l’ordonnance entreprise en application de l’article 524 du code de procédure civile, la condamnation de la société Fnac Darty à lui payer la somme de 5 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile outre les dépens avec autorisation pour la Selarl Gray Scolan, avocats associés de recouvrement direct en application de l’article 699 du code de procédure civile.

Par conclusions notifiées le 18 novembre 2021, la Sas Z A soulève au visa de l’article 514-3 du code de procédure civile, le moyen tiré de l’irrecevabilité des demandes de la société Fnac Darty, demande le débouté des prétentions de cette société, la radiation de l’instance du rôle de la cour pour défaut d’exécution de l’ordonnance entreprise en application de l’article 524 du code de procédure civile, la condamnation de la société Fnac Darty à lui payer la somme de 3 500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile outre les dépens.

Par conclusions notifiées le 23 novembre 2021, la Sas Normel demande au visa de l’article 514-3 du code de procédure civile, le débouté des demandes et la condamnation de la société Fnac Darty aux dépens.

Par conclusions notifiées le 17 novembre 2021, la Sarl Fyp systèmes demande au visa de l’article 514-3 du code de procédure civile, le débouté des demandes et la condamnation de la société Fnac Darty à lui payer la somme de 2 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile et à supporter les dépens.

Par conclusions notifiées 22 novembre 2021, la Sas B C soulève au visa de l’article 514-3 du code de procédure civile, le moyen tiré de l’irrecevabilité des demandes de la société Fnac Darty, demande le débouté des prétentions de cette société, la condamnation de la société Fnac Darty à lui payer la somme de

2 500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile outre les dépens.

Après avoir rappelé les dispositions de la loi n°75-1334 du 31 décembre 1975, les différents sous-traitants font valoir que les conditions de l’article 514-3 du code de procédure civile sont cumulatives et que :

- la demande doit être examinée sur le fondement de l’alinéa 2 de l’article 514-3 du code de procédure civile puisque la société Fnac Darty n’a formé aucune observation sur l’exécution provisoire en première instance ;

- s’agissant des moyens sérieux d’infirmation ou d’annulation de la décision entreprise, il est juridiquement possible d’accorder aux sous-traitants une provision notamment sur le fondement de l’article 14-1 de la loi susvisée et de l’article 1382 ancien du code civil, sans qu’un examen au fond ne soit jugé nécessaire et que le non-respect par le maître d’ouvrage de son obligation de mettre en demeure l’entreprise générale de faire agréer ses sous-traitants en ayant connaissance de leur intervention constituait le fondement d’une créance présentant un caractère sérieusement incontestable ;

- en l’espèce, la société Vaillantis, placée en liquidation judiciaire le 20 juillet 2021, est dans l’impossibilité de payer les factures et s’est abstenue en tout ou partie de payer les différentes entreprises ; ces dernières n’ont pas toutes été destinataires de contestation concernant l’exécution des prestations et les factures dues en conséquence et en toutes hypothèses, les moindres difficultés relevées ne peuvent pas motiver les impayés ; les allégations de la société Fnac quant à d’éventuelles inexécutions ou malfaçons doivent être écartées ;

- la société Fnac Darty connaissait la présence des sous-traitants mais n’a jamais mis la société Vaillantis en demeure de les faire agréer de sorte que sa responsabilité est caractérisée et que l’octroi des provisions qui ne représentent pas le montant des sommes dues est justifié ;

- s’agissant des conséquences manifestement excessives, il revient au débiteur de rapporter la preuve de ces conséquences alors qu’en l’espèce, la société Fnac Darty est capable de supporter le poids financier des condamnations et ne démontre pas les fragilités économiques alléguées à l’encontre de ses cocontractants.

Certains sous-traitants s’opposent à tout aménagement des modalités de l’exécution des condamnations prononcées en raison de la situation financière de la société Fnac Darty dont le magasin situé au Havre a ouvert au public le 19 novembre 2020, après avis favorable de la commission de sécurité. L’article 521 du code de procédure civile exclut du champ de la consignation les condamnations à des provisions de sorte que la demande est irrecevable.

La radiation de l’affaire est sollicitée puisque depuis la notification de l’ordonnance entre avocats le 24 septembre 2021 et la signification à particulier le 28 septembre 2021, la société Fnac Darty n’a pas exécuté ses obligations.

L’affaire a été plaidée à l’audience du 24 novembre 2021.

MOTIFS Sur l’arrêt de l’exécution provisoire du jugement entrepris

L’article 514-3 du code de procédure civile dispose qu’en cas d’appel, le premier président peut être saisi afin d’arrêter l’exécution provisoire de la décision lorsqu’il existe un moyen sérieux d’annulation ou de réformation et que l’exécution risque d’entraîner des conséquences manifestement excessives.

La demande de la partie qui a comparu en première instance sans faire valoir d’observations sur l’exécution provisoire n’est recevable que si, outre l’existence d’un moyen sérieux d’annulation ou de réformation, l’exécution provisoire risque d’entraîner des conséquences manifestement excessives qui se sont révélées postérieurement à la décision de première instance.

Le 15 juillet 2019, la société Fnac Darty a signé avec la société Nox construction aux droits de laquelle vient la société Vaillantis un contrat confiant à ce contractant général la réalisation des prestations concernant le magasin du Havre pour un montant de 952 744,50 euros HT, somme décomposée suivant les 14 lots précisément visés.

Le contractant général a signé avec ses sous-traitants différents actes d’engagement, des commandes et ce, sans qu’il y ait de difficulté quant à la qualification de la relation juridique avec les entreprises en raison des termes explicites des conventions et des missions confiées en exécution du contrat de contractant général et a donc noué avec ses sous-traitants les liens suivants :

- la société […], un marché à forfait d’un montant de 70 216,53 euros pour le lot revêtements de sols-carrelage et un marché à forfait non chiffré pour le lot plâtrerie-revêtement de sols-peinture, complétés par des commandes rédigées par la société Vaillantis.

La société […] a mis en demeure le 17 mars 2021 la société Vaillantis de payer la somme de 186 982,07 euros correspondant à des factures de décembre 2020 à mars 2021. La société Fnac Darty adressait le 8 avril 2021 une mise en demeure à la société Harmony Darty d’avoir à produire notamment le dossier des ouvrages exécutés.

- la société Record portes automatiques, sur production de différents devis, un ordre de service du 7 août 2020 complété le 15 octobre 2020, puis le 12 novembre 2020 pour un montant total de 45 523 euros, les prestations étant facturées au cours du premier semestre 2021.

Le 16 septembre 2021, la société Record portes automatiques a déclaré sa créance auprès du liquidateur de la société Vaillantis à hauteur de 38 336 euros.

- la société Z A, un acte d’engagement du 28 juillet 2020 pour le flocage à hauteur de 5 600 euros conforté par une commande d’achats du 7 août 2020 éditée par la société Vaillantis, complété par différentes commandes portant le montant total de la commande à la somme de 33 965,23 euros le 16 mars 2021 ; les travaux ont été facturés au cours du premier trimestre 2021. Une mise en demeure a été adressée à la société Vaillantis le 25 mars 2021 et le 7 avril 2021 à la société Fnac Darty.

- la société Normel, sur production de devis, une commande éditée par la société Vaillantis le 28 juillet 2020 à hauteur de 141 525,35 euros majorée d’une commande du 12 novembre 2020 portant l’engagement à la somme de 183 925,35 euros ; les factures ont été établies dès septembre 2020 et ainsi en octobre et novembre 2020 ; les premières réclamations en paiement ont été émises dès le 30 novembre 2020, ont fait l’objet d’une mise en demeure en décembre et d’une sommation de payer en janvier 2021. La société Normel a écrit le 15 avril 2021 à la société Fnac Darty.

- la société Fyp systèmes, une commande éditée, après production des devis, par la société Vaillantis de pose et fournitures de luminaires pour un total de 47 420,70 euros le 26 novembre 2020.

- la société B C, une commande éditée par la société Vaillantis le 5 octobre 2020 pour un montant de 33 525,89 euros, une commande du 11 mars 2021 pour un montant de 36 315,14 euros.

Par l’intermédiaire de son conseil, la société B C a mis en demeure le 17 février 2021 la société Vaillantis de payer la somme de 21 102,23 euros correspondant au solde des factures dues d’août à décembre 2020. La société Fnac Darty adressait, le 8 avril 2021, une mise en demeure à la société Harmony Darty d’avoir à produire notamment le dossier des ouvrages exécutés.

En novembre 2020, la société Fnac Darty a discuté par courriel électronique les conditions d’une réception des travaux, a refusé de signer le procès-verbal du 17 novembre 2020 et a poursuivi au cours du premier trimestre 2021 ses réclamations, malgré notamment transmission le 18 février 2021 du dossier des ouvrages exécutés.

Dans des conditions qui ne peuvent qu’interroger, la société Fnac Darty a sollicité la société Vaillantis sur le fondement de trois missions strictement incompatibles entre elles : l’assistance à la maîtrise d’ouvrage, la maîtrise d''uvre et le contrat d’entreprise. Cette confusion inédite des qualités et compétences n’est pas de nature à rendre lisible les relations entre la société Fnac Darty et la société Vaillantis.

Mais s’agissant des sous-traitants, d’une part, le contrat général signé avec la société Vaillantis le 15 juillet 2019 rappelle expressément en page 9 – article 8, de façon générale, les dispositions de la loi du 31 décembre 1975 sur la sous-traitance, de façon précise « la procédure d’acceptation des sous-traitants » et de traitement du « dossier d’agrément » devant être remis en main propre au maître d’ouvrage et les conséquences financières de la procédure. La société Fnac Darty ne justifie pas de diligences envers la société Vaillantis en l’absence de proposition d’acceptation des sous-traitants. Elle ne rapporte pas la preuve des paiements effectués au profit de son cocontractant pour solder, suivant ses allégations, les travaux réalisés alors que la liquidation de la société Vaillantis fait obstacle à l’obtention des justificatifs de la part du créancier. En conséquence, elle était parfaitement avisée des obligations relatives à la gestion de la sous-traitance et les comptes y afférents.

D’autre part, si elle a fait dresser un constat d’huissier le 17 novembre 2020 pour démontrer que les travaux sont inachevés, cette seule pièce met en évidence des insuffisances d’importance variable, parfois totalement mineures, parfois majeures. Cependant, elle ne conteste pas avoir pu procéder à l’ouverture du magasin comme prévu en novembre 2020 et n’évoque aucun problème significatif d’exploitation. Selon les échanges entre les cocontractants, les désordres ont été discutés. Un autre constat est dressé le 18 mai 2021 et fait état de quelques désordres.

En toutes hypothèses, la société Fnac Darty n’établit pas l’existence de désordres dont le montant des reprises atteindrait le niveau des sommes réclamées, laissées impayées.

- Sur l’existence d’un moyen sérieux d’annulation ou de réformation de l’ordonnance entreprise

Il ressort des éléments du dossier que la société Fnac Darty ne pouvait ignorer l’existence des sous-traitants, et précisément au plus tard en février 2021 lors de la transmission du dossier relatif aux ouvrages exécutés, bien qu’incomplets selon ses dires. Ses correspondances d’avril 2021 à leur intention confirment la parfaite identification qu’elle pouvait en avoir. Sa responsabilité au titre de la violation des dispositions de l’article 14-1 de la loi du 31 décembre 1975 peut dès lors être engagée et conduire à sa condamnation au paiement des factures non soldées des sous-traitants.

Les désordres ne présentant pas, en l’état du dossier, une envergure laissant craindre l’absorption des créances des sous-traitants par leurs obligations de couvrir les travaux de reprise et autres préjudices, la société Fnac Darty est débitrice à leur égard.

Elle ne fait pas la démonstration suffisante et nécessaire de moyens sérieux d’infirmation de l’ordonnance.

- Sur les conséquences manifestement excessives

Faute d’observations sur l’exécution provisoire devant le juge des référés, la société Fnac darty doit caractériser l’existence de conséquences manifestement excessives qui se seraient révélées postérieurement à la décision de première instance.

La société Fnac Darty n’a pas jugé utile de produire des éléments pour démontrer le risque d’un recouvrement impossible des fonds versés en exécution de l’ordonnance prononcée dans le cas d’une infirmation de ladite décision. Elle ne produit aucun extrait KBis des sociétés sous-traitantes auquel auraient pu être annexés leurs comptes.

Différents sous-traitants produisent des dossiers comptables pour établir leur état financier satisfaisant.

En l’absence de pièces produites par la Fnac Darty de preuves au soutien du critère invoqué, la demande est irrecevable.

Aucun aménagement, s’il était recevable en son principe, ne peut être accordé sans la démonstration d’un motif légitime. La carence du dossier justifie le rejet des prétentions de la société Fnac Darty.

Sur la radiation de l’affaire du rôle de la cour

L’article 524 du code de procédure civile dispose que lorsque l’exécution provisoire est de droit ou a été ordonnée, le premier président ou, dès qu’il est saisi, le conseiller de la mise en état peut, en cas d’appel, décider, à la demande de l’intimé et après avoir recueilli les observations des parties, la radiation du rôle de l’affaire lorsque l’appelant ne justifie pas avoir exécuté la décision frappée d’appel ou avoir procédé à la consignation autorisée dans les conditions prévues à l’article 521, à moins qu’il lui apparaisse que l’exécution serait de nature à entraîner des conséquences manifestement excessives ou que l’appelant est dans l’impossibilité d’exécuter la décision.

La demande de l’intimé doit, à peine d’irrecevabilité prononcée d’office, être présentée avant l’expiration des délais prescrits aux articles 905-2, 909, 910 et 911.

Les parties ne justifient pas de la désignation d’un conseiller de la mise en état après appel formé le 6 octobre 2021 de nature à exclure la compétence de notre juridiction.

Le défaut d’exécution de la décision entreprise est cohérent avec la demande d’arrêt de l’exécution provisoire sollicitée qui rend, de fait, impossible tout paiement avant prononcé de la présente ordonnance au regard des contestations développées.

En outre, le bref délai écoulé depuis les significations de l’ordonnance de référé dès octobre 2021, contemporaines des actes introductifs de la présente instance délivrés dès le 13 octobre 2021, ne permet pas de constater la carence de la société Fnac Darty.

Les sociétés sous-traitantes se sont en plus abstenues de justifier des effets des voies d’exécution forcées entreprises.

Les demandes de radiation formées par les sociétés […] et Record portes automatiques sont rejetées.
Sur les dépens et les frais irrépétibles

La société Fnac Darty succombe à l’instance et en supportera les dépens.

L’équité commande l’application de l’article 700 du code de procédure civile et la condamnation de cette société à payer à chaque société, partie adverse, la somme de 1 000 euros pour les frais non compris dans les dépens.

PAR CES MOTIFS,

statuant publiquement, par ordonnance contradictoire, mise à disposition au greffe,

Déclarons irrecevable la demande d’arrêt de l’exécution provisoire de l’ordonnance de référé du 22 septembre 2021 prononcée par le président du tribunal de commerce de terre et de mer du Havre,

Déboutons la Sa Fnac Darty pour le surplus des demandes,

Déboutons les Sas […] et Record portes automatiques de leur demande de radiation de l’affaire du rôle de la cour,

Condamnons la Sa Fnac Darty à payer à la Sas […], la Sas Record portes automatiques, la Sas Z A, la Sas Normel, la Sarl Fyp systèmes, la Sas B C, chacune la somme de 1 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

Condamnons la Sa Fnac Darty aux dépens.