AFFAIRE : N° RG 09/01012

Code Aff. :HP / JHP

ARRÊT N°

ORIGINE :JUGEMENT du Conseil de Prud’hommes de SAINT-DENIS en date du 20 Mai 2009

COUR D’APPEL DE SAINT-DENIS

DE LA RÉUNION

CHAMBRE SOCIALE

ARRÊT DU 16 JUILLET 2010

APPELANTE :

La SARL MARTHE VICTOIRE A L’ENSEIGNE CLINIQUE ESTHÉTIQUE DU JARDIN DE L’ETAT, représentée par sa gérante

XXX

97400 SAINT-DENIS

Représentée par la SELARL ARNAUD ET ASSOCIES (avocat au barreau de SAINT-DENIS)

INTIMÉ :

Monsieur D E

XXX

97400 SAINT-DENIS

Représenté par M^e Florence BENARD (avocat au barreau de SAINT-DENIS)

DÉBATS : En application des dispositions de l’article 945-1 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 13 Avril 2010, en audience publique devant Hervé PROTIN, Président de Chambre chargé d’instruire l’affaire, assisté de Jeanne BOURDAIS-MASSENET , Greffier, les parties ne s’y étant pas opposées.

Ce magistrat a indiqué à l’issue des débats que l’arrêt sera prononcé, par sa mise à disposition au greffe le 13 JUILLET 2010; A cette date le délibéré a été prorogé au 16 JUILLET 2010;

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Il a été rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

Président : Hervé PROTIN,

Conseiller : Christian FABRE ,

Conseiller : Thierry LAMARCHE,

Qui en ont délibéré

ARRÊT :mise à disposition des parties le 16 JUILLET 2010

* *

*

LA COUR :

FAITS ET PROCÉDURE-PRÉTENTIONS DES PARTIES:

Selon contrat du 02/06/00, la Société Bliss, exploitant à Saint-Denis un établissement de soins à but lucratif dénommé la Clinique esthétique du jardin de l’Etat a embauché le docteur D Z, pour une durée indéterminée, en qualité de médecin responsable du plateau technique d’épilation au laser, moyennant une rémunération mensuelle nette de 17.000 francs (2.591,63 €) jusqu’au 31 août 2000 et de 20.000 francs après cette date, outre une prime d’intéressement (article VI) dont le montant et les modalités de versement seraient déterminés à l’issue de la période d’essai de 3 mois;

Le Conseil Départemental de l’Ordre des Médecins ayant donné un avis défavorable à deux stipulations contractuelles dont cette dernière, une nouvelle mouture, de laquelle elles avaient été retirées, lui a été transmise le 17 janvier 2001 conformément à l’article 83 du code de déontologie médicale ;

Un avenant a toutefois été établi le 3 janvier 2002, aux termes duquel les parties renonçaient, 'conformément aux dispositions du Code de déontologie médicale, au principe de la prime d’intéressement ou de production', en contrepartie de quoi le docteur Z recevrait 10% du bénéfice annuel net réalisé par l’établissement, la répartition du bénéfice distribuable devant intervenir dans le mois suivant l’établissement du bilan ;

En date du 12 juin 2004, le conseil régional de l’Ordre des médecins d’Ile de France a déclaré irrecevable, pour violation de la Convention européenne des droits de l’homme et des libertés fondamentales, la plainte déposée le 17 octobre 2002 par le Conseil Départemental de la Réunion pour violation de l’article 23 du Code de déontologie médicale

Selon acte sous seing privé du 30 juin 2006, la Société Bliss vendait son fonds de commerce à la Sarl Marthe Victoire.

Suivant pli du 08/07/06, l’employeur notifiait à son médecin salarié un avertissement.

Suivant pli daté du 15/08/06, l’employeur convoquait D Z, par ailleurs mis à pied à titre conservatoire, à un entretien préalable à un éventuel licenciement pour 'faute lourde'.

Suivant pli recommandé du 21/09/06 avec avis de réception l’employeur notifiait à D Z son licenciement immédiat pour faute grave ;

* *

*

Saisi par D Z le 16/08/06, le Conseil de Prud’hommes de Saint-Denis section 'Encadrement’ :

— 'Dit que le licenciement de Monsieur Z est dépourvu de cause réelle et sérieuse,

— 'Condamne la Sarl Marthe Victoire à lui payer les sommes suivantes:

* 24.000 euros à titre d’indemnité pour licenciement abusif,

* 2.381,97 euros à titre d’ l’indemnité légale de licenciement,

* 23.819,70 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis,

* 2.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

— 'Déclare les parties mal fondées en toutes leurs conclusions contraires ou plus amples.

— 'Les en déboute,

— 'Condamne la Sarl Marthe Victoire aux dépens.'

Par déclaration reçue au greffe le18/06/2009, la Sarl Marthe Victoire a relevé régulièrement appel de ladite décision notifiée le 26/05/09.

Vu les écritures déposées,

— les 15/09/09 et 13/04/10 par la société appelante,

— le 25/03/10 par l’intimé,

qui ont été reprises et développées oralement et auxquelles la Cour renvoie pour plus ample exposé des demandes et moyens;

MOTIFS DE LA DÉCISION:

— sur l’avenant au contrat de travail du 03/01/02

Le nouvel employeur fait valoir que du fait de sa nullité, l’avenant du 03/01/02 n’aurait jamais été appliqué par l’ancien employeur ni par son salarié.

Cependant comme les premiers juges l’ont déjà relevé avant d’estimer inopérante la question de savoir si la juridiction prud’homale était compétente ou non pour se prononcer sur la nullité de l’avenant dont s’agit au contrat de travail, D Z ne formule y compris en cause d’appel aucune demande de complément de salaire en exécution dudit avenant au contrat de travail qu’il estime valide suite à la décision, dont le caractère définitif n’est pas discuté, rendue par le conseil régional de l’Ordre des médecins d’Île-de-France en date du 12 juin 2004, déclarant irrecevable, pour violation de la Convention européenne des droits de l’homme et des libertés fondamentales, la plainte 'pour compérage dans son exercice à la Clinique des jardins de l’Etat’ déposée le 17 octobre 2002 par le conseil départemental de la Réunion sur la base d’une violation de l’article 23 du Code de déontologie médicale.

Dans ce contexte en l’absence de réclamation indemnitaire sur la base de l’avenant critiqué et en l’absence de demande de nullité le concernant, il n’y a pas lieu d’examiner cette question y compris au regard d’un courrier du 11/09/06 émanant du même plaignant qu’est le conseil départemental de l’Ordre des médecins de la Réunion.

La décision dont appel est maintenue de ce chef.

— sur le licenciement disciplinaire

Le licenciement de l’intimé, prononcé pour fautes graves, présente un caractère disciplinaire.

Il importe de rechercher si les griefs tels qu’énoncés dans la lettre de licenciement, qui fixent les limites du litige, sont établis à la date de cette mesure.

Il appartient à l’employeur de rapporter la preuve des fautes graves qu’il allègue précisément.

1) sur le grief d’insubordination et de refus de respecter les horaires de travail

L’employeur reproche à son cadre de 'ne pas être physiquement présent dans l’entreprise à hauteur de 35 heures effectives par semaine', et d’avoir fait preuve d’insubordination en perdurant dans cette attitude 'jusqu’à l’entretien ' en,

a) procédant aussi 'par le regroupement des rendez-vous sur des plages horaires extrêmement serrées que vous avez artificiellement crée des plages creuses', le tout à l’origine,

— de 'conditions intolérables au regard du fonctionnement de l’entreprise et de l’accueil de la clientèle',

— du 'profond mécontentement des clients'

— d’un défaut d’amélioration et de développement 'de l’accueil et des services à la clientèle’ en contravention avec l’obligation contractuelle d’offrir 'le meilleur encadrement possible (présentation, accueil et information) aux patients de la clinique Esthétique’ et incompatibles avec les responsabilités et obligations professionnelles lui incombant,

— d’un préjudice quant 'à la bonne exécution du travail'.

b) refusant depuis le 21/07/06 en dépit d’un rappel à cet égard 'de procéder à l’établissement de devis des actes médicaux à visée esthétique dépassant un coût de 305 €'.

L’employeur, qui décrit la chronologie des faits reprochés aux termes de sa lettre de licenciement, ne se fonde pas sur des faits antérieurs à la lettre du 08/07/06 ayant pour objet un 'avertissement concernant les règles du contrat de travail', puisqu’il impute à l’intimé le fait d’avoir gardé la même attitude jusqu’à l’entretien, c’est à dire du 13/07/06 (date de réception de l’avertissement) jusqu’au 23/08/06 date de l’entretien préalable à la mesure de congédiement.

Par suite, la référence faite dans le procès-verbal de constat du 01/09/06 à des prises de rendez-vous antérieures au 08/07/06 est écartée pour porter sur des faits étrangers au périmètre de la lettre de licenciement, et de plus, déjà sanctionnés par l’avertissement du 08/07/06.

Les autres prises de rendez-vous mentionnées dans ce procès-verbal portent sur les mercredi12/07/06, samedi 15/07/06, mardi 25/07/06 et samedi 29/07/06.

Les reproches concernant ces quatre journées ne sont pas pertinents alors que l’employeur lui-même suivant pli recommandé daté du 24/07/06 s’est réjouit de la bonne volonté de son cadre concernant le respect des règles liées au contrat de travail, dont nécessairement le respect des horaires de travail et les prises de rendez-vous objets de l’échange de courrier entre les parties les 08/07/06 et 12/07/06.

De plus, la façon dont le salarié a groupé ses rendez-vous les samedi matin n’est pas critiquable en soi pour intervenir en fin de semaine tandis que la clinique ferme ses portes l’après-midi et le dimanche.

La journée du mercredi12/07/06 antérieur au courrier de satisfaction précité (24/07/06) de l’employeur ne peut être évoqué à faute, tandis que la circonstance que le mardi 25/07/06 le salarié ait regroupé sur une brève période (12 patients en 1H45 le matin et 12 patients en 1H30 l’après-midi) constitue à ce titre un événement unique insuffisant pour fonder une faute sérieuse voire une faute grave.

Le témoignage de M. Y quant à l’aveu que lui aurait fait le salarié, lors de leur rencontre du 16/06/06, sur le rythme de travail de 20 heures par semaines la durée ne peut non plus être retenu pour faire référence à une époque comprise dans l’avertissement du 08/07/06 ayant épuisé le pouvoir disciplinaire de l’employeur à cet égard.

Le refus par le salarié de tenir compte des horaires fixés par l’employeur selon pli recommandé du 08/07/06 est effacé par la satisfaction de la gérante exprimée par courrier recommandé daté du 24/07/06 laquelle s’est réjouie de la bonne volonté de son cadre concernant le respect des règles liées au contrat de travail.

En conséquence, les reproches subséquents tirés du mécontentement de la clientèle et l’amélioration ou le développement de l’accueil et des services à la clientèle manquent en fait pour la période visée.

Par ailleurs, l’obligation prétendument rappelée par l’employeur par courrier du 13/07/06 d’établir des devis d’actes médicaux à visée esthétique dépassant un coût de 305 €' n’est pas contestée par le cadre lorsqu’il répond par courrier du 21/07/06 qu’un délai réglementaire de plusieurs jours est à respecter entre la consultation et la délivrance de l’acte (8 jours ou 15 jours selon le type d’acte).

Ce n’est que par pli recommandé du 24/07/06 que l’employeur exige de son salarié, alors en congés, qu’il dresse systématiquement un devis pour chaque client.

L’employeur, qui sur ce point ne procède que par affirmation, ne justifie pas de l’insubordination de son cadre depuis cette date.

2) sur le grief de défaut d’assistance réelle au personnel

L’employeur reproche à son cadre de 'n’apporter aucune assistance réelle au personnel en charge d’appliquer les soins que il (vous) préconise(z) et il (vous) fait(es) preuve d’une totale indifférence à leur égard’ en violation de l’obligation contractuelle visant à la 'transmission de toutes instructions et consignes particulières de travail'

Les propos rapportés par J. M. A en sa qualité d’associé de l’entreprise auprès de l’huissier de justice lors des constatations préalables au procès-verbal du 01/09/06 ne peuvent faire preuve du grief précité.

Les griefs relatifs à cette phase de l’activité du cadre, tels que l’annonce brève faite à la secrétaire par l’intéressé quant à l’indication générique des soins à pratiquer, son refus de satisfaire les demandes de précisions émises par le personnel et l’absence de visite des clients lors de la mise en oeuvre des soins de beauté, ne sont étayés par aucune pièce.

3) sur le grief de négligence dans les soins et de mécontentement de la clientèle

L’employeur reproche à son cadre que,

— 'des clients se plaignent de ce que vos interventions directes en matière de traitement laser sont d’une durée de 15 minutes au lieu de 30 minutes'

— une cliente 'fustige votre attitude négligente pour avoir engagé et poursuivi une séance de laser sur son visage sans respecter le protocole de sécurité qui impose la pose de lunette de protection sur ses yeux, ce qui est inadmissible'

— ' la cliente se plaint également de la mise en oeuvre d’un peeling qui s’est révélé désastreux pour son visage ainsi que de votre attitude irresponsable à son égard.'

— 'd’autres clientes expriment des malaises ainsi que des atteintes à leur santé à la suite de traitements pour leur avoir préconisé une médication inadaptée ou douteuse.'

— ' le mécontentement de notre clientèle a contribué à ternir fortement l’image de notre établissement dans l’esprit de notre clientèle'.

Prisca C (1) confirme la froideur du médecin et son mutisme en matière d’information, tandis que,

* Shandra RASSABY (2) décrit les graves problèmes de peau au visage (tâches, brûlures, flétrissement, et que J.F DAFREVILLE (3) invoque sa déception à l’issue d’un traitement d’une année.

* Lise POINY TOPLAN reproché au salarié de s’être attribué la qualité de dermatologue selon une attestation apparemment tronquée (verso manquant). (4)

Le témoignage (1) est d’abord une appréciation subjective formalisée par une cliente sur la façon de faire de ce professionnel de la santé – unique dans l’établissement – qui a exercé son activité pendant 6 ans au sein d’une clinique dont P. C admet elle-même qu’elle a bonne réputation. A ce titre, il est inopérant. S’agissant de l’absence de protection des yeux au cours d’une séance laser, l’intimé conteste ce fait qui nécessairement aurait provoqué une cécité.

En l’absence de plus amples renseignements à ce sujet, la cour relève le caractère suspect de l’allégation de la cliente qui n’invoque aucun problème de cécité.

Le témoignage (2) qui concerne un peeling conseillé par le salarié dont le résultat s’est avéré négatif peut être retenu à l’encontre du médecin, quoiqu’il soit non daté, mais il est insuffisant pour caractériser à l’encontre d’un professionnel expérimenté (6 ans de pratique) une faute grave ou sérieuse de nature médicale, alors que la cour ne dispose d’aucun élément médico-légal sur cette éventualité, l’employeur évoquant à son sujet, mais sans l’établir, une allergie aux corticoïdes.

La déception d’un client (3) sur un traitement de plusieurs mois ne peut être retenu à faute à l’encontre du médecin en raison de sa nature éminemment subjective.

Les termes de l’attestation du témoin (4), au surplus sur un fait non daté, ne permettent pas d’estimer au travers des propos rapportés que le salarié aurait donné un avis médical relevant de la dermatologie et le seul mensonge sur sa spécialité ne constitue dans ce contexte qu’une faute simple non susceptible de fonder un licenciement disciplinaire ni un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

De même, les reproches faits au salarié par F G elle-même préposée de l’entreprise depuis 2004, quant à sa froideur associée à un manque d’information des clients qui lui en ont fait part ou à raison d’une médication inadaptée, constituent des faits que ce témoin n’a pas constaté directement et personnellement, celle-ci admettant par ailleurs que l’intimé ne lui avait jamais adressé la parole.

Ils ne peuvent donc être pris en considération aux torts du salarié.

De façon générale, la personnalité du salarié n’a pu nuire au développement de la Société Bliss qui, comme cela n’est pas contesté, a pu prospérer en 6 ans d’existence.

Les autres faits rapportés par ce témoin ne seront pas étudiés par la cour pour être étrangers aux griefs énoncés dans la lettre de licenciement.

4) sur le grief tiré de l’effacement de données informatiques

Il est patent sur la base du témoignage du successeur de l’intimé et du technicien F.K que les 'fichiers clients’ contenus dans l’ordinateur de l’intimé, dont l’existence n’est pas mise en doute aux débats, ont disparu.

Ce grief consistant à avoir fait disparaître 'volontairement’ des fichiers informatiques de patients le samedi 29/07/06 après 11H30 est contesté par l’intimé même s’il ne discute pas sa présence dans l’entreprise en fin de matinée (cf lettre du 14/08/06 pièce n°31).

Le technicien J K confirme qu’il n’a pu récupérer sur l’ordinateur confié au médecin que 37 fichiers 'clients’ complets et 55 fichiers incomplets outre 2.208 fichiers sans rapport avec ce domaine et que les fichiers manquants avaient été enlevés manuellement un par un, selon un procédé empêchant toute récupération, puis que l’historique des interventions situait ces effacements le 29/07/06 entre 11H30 et X.

Si par courrier adressé à l’employeur le 14/08/06, veille de la convocation à l’entretien préalable, l’intimé indique qu’il a été contraint 'en fin de matinée’ d’enlever le mot de passe donnant accès à l’ordinateur contenant ses dossiers médicaux soumis au secret professionnel et ajoute qu’à son insu 'le fichier contenant les dossiers des consultants a été déplacé à un endroit inconnu de lui (moi)', cette seule affirmation ne suffit pas à contrer utilement,

— d’une part la constatation personnelle du docteur B empêché le même jour (29/07/06) de prendre connaissance des dossiers médicaux sur cet ordinateur,

— et d’autre part, la constatation technique selon laquelle les 'effacements sont intervenus le 29 juillet 2006 (entre 11h30 et X)', soit à un moment où D Z était présent dans son bureau en vue de laisser, à la veille de son départ en congés, le code informatique de son ordinateur au profit de son confrère chargé de l’intérim.

Dès lors, ce grief est établi par l’employeur.

Il s’agit d’un acte délibéré, pour avoir été perpétré manuellement fichier par fichier, empêchant toute transition et toute récupération des données médicales de l’entreprise au profit d’un confrère, qui est éminemment préjudiciable à l’entreprise privée de sa mémoire unique sur sa clientèle dans le domaine médical.

En trahissant ainsi de façon délibérée et volontaire les intérêts de son employeur, le salarié a enfreint son obligation de loyauté et a ruiné la confiance nécessaire aux relations de travail, commettant dès lors une faute grave rendant impossible son maintien dans l’entreprise y compris pendant le préavis.

L’intimé est donc débouté de l’ensemble de ses demandes indemnitaires intéressant l’indemnité de licenciement abusif, l’indemnité légale de licenciement, l’indemnité compensatrice de préavis et celle afférente au congés payés sur préavis.

La décision critiquée est infirmée en ce sens.

D Z, qui succombe en cause d’appel, devra supporter les dépens, conformément à l’article 696 du code de procédure civile, ce qui interdit de faire application à son profit des dispositions de l’article 700 du même code pour les frais exposés tant en première instance qu’en appel.

Aucune considération d’équité ne commande l’application au profit de la société appelante des dispositions de l’article 700 précité.

Le ministère d’avocat n’étant pas obligatoire en la matière (article 931 du code de procédure civile), il ne peut être fait application au profit des avocats en la cause des dispositions de l’article 699 du code de procédure civile ;

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant publiquement, contradictoirement, en dernier ressort;

Confirme le jugement entrepris sur la question de la nullité de l’avenant au contrat de travail daté du 03/01/02 ;

Infirme le jugement critiqué pour le surplus de ses dispositions ;

statuant à nouveau,

Dit que le licenciement de M. D Z est fondé sur une faute grave tirée de l’effacement volontaire des données informatiques;

en conséquence,

Déboute M. D Z de l’ensemble de ses demandes indemnitaires et de celle fondée sur les dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

Rejette les autres demandes des parties ;

Fait masse des dépens ;

Condamne M. D Z à supporter les entiers dépens de première instance et d’appel.

Le présent arrêt a été signé par Monsieur Hervé PROTIN, président, et Madame Fabienne NICOD, greffière en Chef à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,

signé