ARRÊT N° 18/

FK

R.G : N° RG 16/00730 – N° Portalis DBWB-V-B7A-EWPY

SARL KRUGELL

C/

Société SAEM SIDR – SOCIETE IMMOBILIERE DU DEPARTEMENT DE LA REUNION

RG 1ERE INSTANCE : 14/00784

COUR D’APPEL DE SAINT – DENIS

ARRÊT DU 14 NOVEMBRE 2018

Chambre commerciale

Appel d’une décision rendue par le TRIBUNAL MIXTE DE COMMERCE DE SAINT-DENIS en date du 06 AVRIL 2016 RG n° 14/00784 suivant déclaration d’appel en date du 29 AVRIL 2016

APPELANTE :

SARL KRUGELL

[…]

97490 SAINTE-CLOTILDE

Représentant : M^e Eric Pierre POITRASSON de la SELARL ARNAUD-LEXIPOLIS SOCIETE D ' A V O C A T S , P o s t u l a n t , M e N i c o l a s D Y A L L , P l a i d a n t , a v o c a t a u b a r r e a u d e SAINT-PIERRE-DE-LA-REUNION

INTIMEE :

Société SAEM SIDR – SOCIETE IMMOBILIERE DU DEPARTEMENT DE LA REUNION

[…]

97400 SAINT-DENIS

Représentant : M^e Léopoldine SETTAMA de l’AARPI DS AVOCATS, Plaidant/Postulant, avocat au barreau de SAINT-DENIS-DE-LA-REUNION

[…]

 : 19/02/2018

DÉBATS : En application des dispositions de l’article 785 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue à l’audience publique du 05 septembre 2018 devant la cour composée de :

Président : Madame Fabienne KARROUZ, Conseillère

Conseiller : Madame Fabienne ROUGE, Conseillère

Conseiller : Madame X Y, Juge placée affectée à la cour par ordonnance de Monsieur le premier président

Qui en ont délibéré après avoir entendu les avocats en leurs plaidoiries.

A l’issue des débats, la présidente a indiqué que l’arrêt serait prononcé par sa mise à disposition le 14 novembre 2018.

Greffier lors des débats : Madame Catherine MINATCHY, Adjoint administratif Principal.

Greffier lors du prononcé : Madame Nathalie BEBEAU, Greffière.

ARRÊT : prononcé publiquement par sa mise à disposition des parties le 14 novembre 2018.

* * *

LA COUR

EXPOSÉ DU LITIGE

La société KRUGELL a soumissionné à un appel d’offre lancé par la Société Immobilière du département de la Réunion (SIDR) pour un lot n° 7 intitulé « metallerie » du marché visant à la réhabilitation, la résidentialisation, l’extension neuve et de désamiantage de l’opération Camélia 33 château Morange à Saint-Denis.

Par courrier du 22 octobre 2013 la SIDR a informé la société KRUGELL que son offre n’était pas retenue.

Par requête du 28 février 2014 la société KRUGELL a saisi le tribunal administratif de Saint-Denis d’une demande tendant à l’annulation ou la suspension de la procédure de passation engagée par la SIDR. Elle s’est désistée de sa demande le 20 mars 2014.

Estimant avoir subi un préjudice au titre d’une perte de chance, la notification du rejet de son offre ne comportant pas toutes les mentions légales, notamment le nom du candidat retenu, ni les motifs ayant conduit à préférer son offre, la note technique postérieure du candidat retenue comportant des irrégularités, et le règlement de la consultation n’ayant pas été respecté, la société KRUGELL a saisi le tribunal mixte de commerce de Saint-Denis d’une demande de dommages et intérêts dirigée contre la SIDR.

Par jugement du 06 avril 2016 le tribunal mixte de commerce de Saint-Denis a :

— débouté la société KRUGELL de l’ensemble de ses demandes et l’a condamnée au paiement d’une indemnité sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile et aux dépens.

Le tribunal a estimé que la preuve des irrégularités invoquées et des fautes commises n’était pas rapportée. Le tribunal a également relevé que la preuve du préjudice invoqué n’était pareillement pas rapportée.

Par déclaration formulée par voie électronique le 29 avril 2016 au greffe de la Cour d’appel la société KRUGELL a relevé appel de cette décision.

MOYENS ET PRETENTIONS

Dans ses dernières conclusions déposées et notifiées par RPVA le 26 juillet 2016 la société

KRUGELL demande à la Cour de :

— infirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions ;

— dire et juger que le refus de communication de la SIDR prive la Cour de la possibilité de vérifier la régularité de la procédure de sélection des offres au regard des règles d’analyse prescrites par le règlement de la consultation ;

— dire et juger que son éviction est irrégulière et emporte obligation pour la SIDR de réparer le préjudice occasionné ;

— condamner la SIDR à lui payer les sommes de 133 978 € au titre de la perte de chance de réaliser un résultat net et 392 365,00 € au titre de la perte de chance de couvrir ses charges de structure ;

— condamner la SIDR à payer une somme de 6 000,00 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

A l’appui de ses prétentions la société KRUGELL fait essentiellement valoir:

— qu’elle justifie bien de chances d’être déclarée attributaire du marché, dans l’hypothèse où la première offre n’était pas susceptible d’être retenue, puisqu’elle était classée deuxième, et que l’offre de la troisième entreprise était 20 % supérieure à la moyenne des trois offres reçues ;

— qu’il incombe à la SIDR de communiquer la troisième offre afin de permettre à la juridiction de vérifier que la SIDR était bien fondée à écarter l’offre déposée par le troisième candidat ;

— que l’offre de la société retenue était anormalement basse, ce qui aurait du conduire la SIDR à lui demander de justifier des prix pratiqués, ce qui n’a pas été fait ;

— que pour le calcul de la moyenne des offres, permettant d’apprécier le caractère anormalement bas d’une des offres, les trois offres auraient dû être prises en compte, la troisième offre ayant pourtant été écartée du calcul sans qu’aucun justificatif ne soit produit ;

— qu’en outre la société attributaire n’a été constituée que quelques mois avant l’appel d’offre et est issue d’une société placée en liquidation judiciaire ;

- qu’elle rapporte la preuve de son préjudice par la production d’une attestation de son cabinet comptable.

Dans ses dernières conclusions déposées et notifiées par voie électronique le 23 septembre 2016 la SIDR demande à la Cour de :

— confirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions ;

— rejeter l’ensemble des demandes de la société KRUGELL et de lui octroyer une indemnité de 4000,00 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Elle réplique essentiellement :

— que l’indemnisation d’un candidat évincé d’un marché suppose que l’éviction soit irrégulière et que sa candidature ait eu des chances d’emporter le marché;

— que les dispositions du règlement ont été parfaitement respectées ;

— que l’offre du troisième candidat qui ne peut être produite, en raison des obligations de respect du secret des affaires a été écartée conformément au règlement puisqu’elle se situait 20 % au dessus de la moyenne des offres reçues ;

— que l’offre retenue n’était pas anormalement basse en application du règlement de la consultation ;

— que l’existence d’un préjudice n’est pas établi, ni un lien de causalité ;

— qu’il appartenait à la société KRUGELL de saisir la juridiction compétente dans les délais impartis pour contester l’attribution et obtenir la nullité de passation du marché ce qu’elle n’a pas fait puisqu’elle a saisi le juge administratif qui a décliné sa compétence en l’état d’un marché de droit privé;

— qu’en tout état de cause le préjudice allégué n’est pas établi.

Par arrêt du 13 septembre 2017 la cour a ordonné à la SIDR de communiquer par écrit à la société KRUGELL dans le cadre de la présente procédure le montant de la troisième offre reçue dans le cadre du marché relatif à l’opération Camelias 33 lot n° 7 Travaux de metallerie et le rabat de l’ordonnance de clôture l’affaire étant renvoyée à la mise en état.

La pièce sollicitée a été communiquée le 11 octobre 2017.

A la suite de cette communication les parties n’ont déposé aucune conclusion.

* * * * *

L’ordonnance de clôture a été rendue le 19 février 2018.

Pour plus ample exposé des moyens et prétentions des parties, il convient de se reporter à leurs écritures ci-dessus visées figurant au dossier de la procédure.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Il est constant qu’à la suite de la procédure d’appel d’offre litigieuse, le marché a été attribué à la société CFCT.

Il ressort des éléments du dossier que l’appel d’offre était soumis à un règlement aux termes duquel la commission d’appel d’offre émettrait un avis sur le classement de l’offre économiquement la plus avantageuse selon les critères pondérés suivants :

— le prix des prestations 50%,

— la valeur technique de l’offre au vu du mémoire fourni 50%.

Pour le critère valeur technique il était tenu compte de la qualité de l’équipe chargée de la direction sur 5 points, la méthodologie pour la planification sur 3 points, le moyen matériel pour la réalisation du chantier sur 2 points.

Pour la détermination du prix, l’offre la moins disante bénéficierait de la note maximale de 10, la note du candidat étant déterminée par rapport à l’offre la plus basse après l’application d’une règle de trois. (offre la plus basse/prix de l’offre du candidat) X10.

Pour détecter l’existence d’offres anormalement basses, qui se situerait 15% au dessous de la moyenne des offres, il était tenu compte soit de la moyenne des offres (X1), soit pour le cas où une

offre dépasse de 20 % cette moyenne, de la moyenne calculée après exclusion de l’offre (X2).

Au cas d’espèce il n’est pas contesté que la SIDR a reçu trois offres recevables. Il ressort de ses conclusions (page 6) que pour apprécier le caractère anormalement bas des offres présentées elle a écarté l’offre présentée par le troisième candidat, celle ci étant supérieure de plus de 20 % à la moyenne des trois offres. L’appréciation de l’existence d’une offre anormalement basse s’est donc effectuée sur la moyenne X2. En application de ces critères l’offre la moins disante n’était inférieure que de 14 % à cette moyenne et n’a donc pas été considérée comme une offre anormalement basse. La procédure applicable en cas d’offre anormalement basse n’a donc pas été mise en oeuvre.

La société KRUGELL soutient qu’en l’absence de communication de l’offre supérieure à 20 % à la moyenne des offres, il n’est pas justifié que la moyenne X2 devait être appliquée pour apprécier le caractère anormalement bas d’une offre. Elle soutient également que compte tenu de la moyenne X1 l’offre de CFCT apparaissait anormalement basse ce qui aurait du conduire la SIDR à demander à la CFCT de justifier de ses prix.

Le mode calcul de la moyenne retenue pour appliquer le taux de 15 % au dessous duquel l’offre est considérée comme potentiellement anormalement basse a un impact important puisque plus la moyenne est haute plus le taux de 15 % est rapidement atteint. L’exclusion des offres les plus chères fait descendre la moyenne et le seuil de 15 %.

En présence d’une offre anormalement basse le règlement de consultation prévoit que des justifications doivent être fournies par le candidat à la commission laquelle peut alors souverainement décider de rejeter ou non les offres. Il existe donc une nouvelle étape d’examen et une éventualité favorable pour les autres candidats de voir retenir leur offre même si elle est plus chère.

Il ressort de la pièce n° 6 produite par la SIDR qu’elle a été destinataire de trois offres l’une pour un montant de 1 445 810,00 €, l’offre de la société KRUGELL à hauteur de 1 913 978,35 € et une dernière offre pour un montant de 4 287 302,80 €.

Par conséquent la troisième offre était supérieure de 20 % à la moyenne des trois offres. Conformément au règlement la SIDR devait pour apprécier l’existence d’une offre anormalement basse exclure la troisième et effectuer une moyenne entre les deux offres restantes moyenne X1. La SIDR en appliquant la moyenne X1 a parfaitement respecté la procédure prévue par le règlement.

L’offre de la société CFTC n’étant pas anormalement basse, aucune justification particulière ne devait être fournie par le candidat.

La perte de chance invoquée par la société KRUGELL n’est pas établie.

La décision entreprise qui l’a déboutée de ses demandes sera par conséquent confirmée.

Sur les demandes accessoires

La société KRUGELL qui succombe sera tenue aux entiers dépens.

L’équité commande d’allouer à la SIDR une somme de 2000,00 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile

PAR CES MOTIFS

La Cour, après en avoir délibéré, statuant publiquement, contradictoirement , en matière commerciale et en dernier ressort, par mise à disposition au Greffe conformément à l’article

451 alinéa 2 du Code de procédure civile,

CONFIRME la décision entreprise ;

CONDAMNE la société KRUGELL à verser à la Société Immobilière du département de la Réunion une somme de 2000,00 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

CONDAMNE la société KRUGELL aux dépens.

Le présent arrêt a été signé par Madame Fabienne KARROUZ, Conseillère, et par Madame Nathalie BEBEAU, Greffière, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

LA GREFFIÈRE SIGNE LA PRÉSIDENTE