11/10/2012

ARRÊT N°

N° RG : 11/00621

CC/NA

Décision déférée du 07 Décembre 2010 – Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de TOULOUSE 08-03892

XXX

SARL DELQUE C TRANSPORT

C/

Y X

EXPERTISE

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

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COUR D’APPEL DE TOULOUSE

4^e Chambre Section 1 – Chambre sociale

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ARRÊT DU ONZE OCTOBRE DEUX MILLE DOUZE

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APPELANT(S)

SARL DELQUE C TRANSPORT

146, Avenue des Etats-Unis

XXX

représentée par la SELAFA FIDAL, avocats au barreau de TOULOUSE

INTIME(S)

Monsieur Y X

XXX

XXX

comparant en personne, assisté de M^e Jean-Charles CHAMPOL, avocat au barreau de TOULOUSE

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions de l’article 945.1 du Code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 05 Septembre 2012, en audience publique, devant C. CONSIGNY, président, et C. PESSO, conseiller, chargés d’instruire l’affaire, les parties ne s’y étant pas opposées. Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de :

C. CONSIGNY, président

C. PESSO, conseiller

F. CROISILLE-CABROL, Vice-Président plaçé

Greffier, lors des débats : H. ANDUZE-ACHER

ARRET :

— CONTRADICTOIRE

— prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxieme alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile

— signé par C. CONSIGNY, président, et par H. ANDUZE-ACHER, greffier de chambre.

EXPOSE DU LITIGE

Selon un contrat de travail à durée indéterminée du 25 avril 2005, Monsieur Y X a été embauché par la société Delque C D en qualité de conducteur routier au coefficient 138M de l’annexe ouvriers de la convention collective nationale des D.

Par courrier recommandé du 30 juin 2008, la société Delque C D a prononcé le licenciement de Monsieur X pour inaptitude et impossibilité de procéder à son reclassement au sein de l’entreprise et du groupe.

Par acte enregistré au greffe de la juridiction le 18 décembre 2008, Monsieur X a saisi le conseil de prud’hommes de Toulouse pour contester son licenciement et obtenir le paiement des indemnités de rupture et d’un rappel de salaire au titre des heures supplémentaires et du repos compensateur.

Dans un premier jugement du 19 janvier 2010, le conseil de prud’hommes a :

dit et jugé que la société Delque C D a satisfait à son obligation de reclassement

dit et jugé que le licenciement repose sur une cause réelle et sérieuse

pris acte de ce que la société Delque C D reconnaît devoir le salaire pour la période du 24 mai au 30 juin 2008 et offre de procéder à son règlement

condamné la société Delque C D à payer à Monsieur Y X :

2.600 € au titre du non respect de la procédure

3.770 € à titre de rappel de salaire pour la période du 24 mai au 30 juin 2008, reconnu par le défendeur

377 € au titre des congés payés qui s’y rapportent

débouté Monsieur Y X de ses demandes de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et de sa demande au titre de l’indemnité compensatrice de congés payés

avant dire droit sur les demandes formées au titre des heures supplémentaires et du repos compensateur, désigné deux conseillers rapporteurs avec pour mission d’entendre les parties sur la question de la réalité des heures supplémentaires effectuées par Monsieur X après s’être fait communiquer plusieurs pièces justificatives (tableau comparatif entre les heures payées et les heures figurant sur les disques).

Dans un second jugement du 7 décembre 2010, le conseil de prud’hommes a :

homologué le rapport des conseillers rapporteurs établi le 21 mai 2010

condamné la société Delque C D à payer à Monsieur Y X :

18.953,80 € au titre des heures supplémentaires

1.072,09 € au titre du repos compensateur

1.500 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Par déclaration enregistrée au greffe de la cour le 17 janvier 2011, la société Delque C D a régulièrement interjeté appel du jugement qui lui a été notifié le 17 décembre 2010.

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Reprenant oralement ses conclusions déposées le 26 juillet 2012, auxquelles il convient de se référer pour plus ample exposé de ses moyens, la société Delque C D demande à la cour de :

dire et juger qu’il n’y a pas lieu à rappel de salaire pour heures supplémentaires et contrepartie obligatoire en repos

infirmer le jugement en ce qu’il l’a condamnée à payer 18.953,80 € au titre des heures supplémentaires et 1.072,09 € au titre du repos compensateur

condamner Monsieur X au remboursement des sommes indûment perçues

débouter Monsieur X du surplus de ses demandes

condamner Monsieur X aux dépens et au paiement de la somme de 2.000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

La société Delque C D fait principalement valoir les moyens suivants :

le jugement ne prend pas en compte le régime des heures d’équivalence introduit dans le secteur des D routiers de marchandises par le décret n°2000-69 du 27 janvier 2000, modifié par le décret n°2002-622 du 25 avril 2002 qui fixe la durée de travail à 39 heures par semaine et à 169 heures par mois, et par conséquent le seuil de déclenchement des heures supplémentaires à partir de la 40^e heure

le jugement ne tient pas compte non plus de l’accord de branche du 23 avril 2002, étendu à compter du 21 octobre 2002, qui prévoit une majoration de 25 % de la 36^e heure à la 43^e heure et de 50 % au-delà, sans modifier le régime des heures supplémentaires défini par le décret du 25 avril 2002

Monsieur X est soumis à une convention individuelle de forfait en heures sur le mois (195 heures par mois) et a donc été intégralement rémunéré pour les heures supplémentaires réalisées

le contrat de travail prévoit une rémunération de 1.154,21 € pour 151,67 heures de travail effectif et en tout état de cause une rémunération qui ne saurait être inférieure à 2.604,54 € majoration pour ancienneté incluse, avec, le cas échéant, le paiement d’une indemnité différentielle pour garantir ce minimum. Le contrat prévoit encore qu’en cas de réalisation d’heures majorées, celles-ci seront décomptées et payées majorées, conformément aux dispositions légales et conventionnelles applicables, étant précisé qu’elles s’imputeront sur l’indemnité différentielle

tous les rapports mensuels d’activité de Monsieur X sont établis sur la base de 195 heures sachant qu’il réalisait chaque jour le même trajet de Toulouse à Perpignan selon un programme identique

les bulletins de salaire démontrent le paiement des heures supplémentaires

au cours de la période 2005-2006, Monsieur X n’utilisait pas correctement le sélecteur du chronotachygraphes puisqu’il le plaçait sur la position « pause » entre deux conduites ' cela explique pourquoi les bulletins de salaire ne mentionnent aucune heure supplémentaire jusqu’au mois de février 2007, lorsque le sélecteur a été placé en position « travail »

le calcul par les conseillers rapporteur de la contrepartie obligatoire en repos est erroné dès lors qu’il occulte systématiquement la notion d’heure d’équivalence .

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Reprenant oralement ses conclusions déposées le 3 septembre 2012, auxquelles il convient de se référer pour plus ample exposé de ses moyens, Monsieur Y X demande à la cour de :

confirmer en tous points le jugement du 7 décembre 2010 homologuant le rapport des conseillers du 21 mai 2010

condamner la société Delque C D à lui payer :

18.953,80 € au titre des heures supplémentaires

1.072,09 € au titre du repos compensateur

2.000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Monsieur X prétend que pendant la période du 25 avril 2005 au 31 janvier 2007, qui ne comporte pas d’heures supplémentaires, l’employeur avait demandé aux chauffeurs de positionner le chronotachygraphe en position « repos » pendant les phases de manutention, chargement et déchargement alors que cette pratique est prohibée.

En conséquence il évalue les heures supplémentaire de cette période en retenant une moyenne mensuelle de 67,5 heures supplémentaires identique à la période du 1^er février au 31 octobre 2007 telle qu’elle résulte d’un enregistrement correct sur les disques.

Il évalue le nombre total d’heures supplémentaires à 2.092,5 heures (31 mois x 67,50 heures) mais accepte le chiffre de 1.789 heures retenu par les conseillers rapporteurs.

Monsieur X soutient que le régime d’équivalence est un régime d’exception et qu’en conséquence seul le contrat de travail prévoyant 151,67 heures de travail effectif par mois doit s’appliquer puisqu’il est plus favorable.

Il prétend également que les heures supplémentaires étaient mentionnées sur les bulletins de salaires avec un nombre curieusement identique visaient seulement à « compléter » le salaire de base pour atteindre la rémunération garantie de 2.604,54 € ;

que les conseillers rapporteurs ont décidé, à juste titre, de ne pas en tenir compte en l’absence de preuve par l’employeur que ces sommes rémunéraient bien des heures supplémentaires.

Il conteste l’existence d’une convention de forfait qui ne remplit pas les conditions légales (accord du salarié, nombre déterminé de heures correspondant au forfait, rémunération au moins égale à la rémunération minimale pour le nombre d’heures réalisées).

Il conteste également toute utilisation irrégulière du chronotachygraphe.

SUR CE

Attendu que si le contrat de travail énonce que « en rémunération de ses services Monsieur X percevra un salaire brut, à périodicité mensuelle de 1.154,21 € pour un horaire mensuel de 151,67 heures de travail effectif », cela ne signifie pas que son horaire contractuel est de 151,67 heures par mois et que le régime des heures d’équivalence prévu par la convention collective des D ne devrait pas s’appliquer ;

que le contrat de travail prévoit également que Monsieur X ne pourra pas percevoir une rémunération inférieure à 2.604,54 € majoration pour ancienneté incluse, ce qui implique nécessairement que la durée du travail est supérieure à 151,67 heures par mois.

Attendu que selon la réglementation applicable au présent litige, avant l’entrée en vigueur de la loi n° 2008-789 portant rénovation de la démocratie sociale et réforme du temps de travail, une convention de forfait en heures établie sur une base hebdomadaire ou mensuelle peut résulter d’un accord particulier entre l’employeur et le salarié pour rémunérer de manière forfaitaire un nombre déterminé d’heures supplémentaires ou une durée de travail supérieure à la durée légale ;

que la rémunération au forfait ne peut résulter que d’un accord entre les parties déterminant le nombre d’heures correspondant à la rémunération convenue et garantissant au salarié une rémunération au moins aussi avantageuse que l’application du régime légal des majorations pour heures supplémentaires ;

Attendu qu’en l’espèce si le contrat de travail ne mentionne pas le nombre d’heures correspondant à la rémunération minimum garantie de 2.604,54 €, cette indication figure sur les rapports mensuels d’activité joints aux bulletins de salaire qui précisent la durée mensuelle fixe de 195 heures ;

qu’en conséquence les bulletins de salaires mentionnent une rémunération brute de 2.604,54 € comprenant la rémunération de 151,67 heures au taux normal, de 17,33 heures d’équivalence au taux majoré de 25 %, de 17 heures supplémentaires au taux majoré de 25 % et de 9 heures supplémentaires au taux majoré de 50 %, outre une somme intitulée « rémunération garantie » sur laquelle s’impute éventuellement des compléments de salaire telle que la prime de nuit.

Attendu que l’application d’un forfait mensuel en heures ne dispense pas l’employeur de payer les heures supplémentaires excédant la durée forfaitaire.

Attendu que selon l’article 1er du décret n°2002-622 du 25 avril 2002 relatif à la durée du travail dans les entreprises de transport routier de marchandises, la durée du temps de service des conducteurs (autres que le personnel roulant marchandises « grands routiers » ou « longue distance ») est fixée à 39 heures par semaine ou 169 heures par mois ;

que selon l’accord paritaire du 23 avril 2001, étendu par arrêté du 21 octobre 2002, qui s’applique aux personnels roulants des entreprises de transport routier de marchandises :

les heures de temps de service effectuées à compter de la 36^e heure et jusqu’à la 43^e heure hebdomadaire incluses (de la 153ème heure et jusqu’à la 186ème heure mensuelle incluse en cas de décompte du temps de service sur le mois) sont rémunérées en leur appliquant une majoration de 25 %

les heures de temps de service effectuées à compter de la 44^e heure hebdomadaire (à compter de la 187ème heure mensuelle) sont rémunérées en appliquant une majoration de 50 %.

Attendu qu’il en résulte que les heures comprises entre 151,67 heures et 169 heures par mois sont des heures d’équivalence rémunérées avec une majoration de 25 % mais ne sont pas des heures supplémentaires comprises dans le contingent annuel pour l’appréciation des droits au repos compensateur.

Attendu que pour justifier sa demande en paiement d’heures supplémentaires, Monsieur X produit un tableau faisant apparaître pour chaque mois travaillé le nombre de jours travaillés, le nombre d’heures payées, le nombre d’heures effectuées et le nombre d’heures supplémentaires ;

que pour fonder sa demande portant sur 67,60 heures supplémentaires par mois du 25 avril 2005 au 31 janvier 2007, Monsieur X prétend que l’employeur a demandé aux conducteurs de positionner le chronotachygraphe en position « repos » pendant les phases de manutention, chargement et déchargement et qu’en conséquence aucune heure supplémentaire n’a été rémunérée pendant cette période.

Mais attendu que contrairement à ce que soutient Monsieur X les heures supplémentaires incluses dans le forfait de 195 heures par mois ont été rémunérées ;

que son décompte contient des erreurs manifestes notamment pour la période du 25 au 30 avril 2005 pour laquelle Monsieur X réclame 67,60 heures supplémentaires alors qu’il n’a travaillé que 5 ou 6 jours.

Attendu en outre que selon l’article 4 § 3 du décret du 26 janvier 1983, la durée hebdomadaire du travail des personnels roulants marchandises peut être calculée sur une durée supérieure à la semaine en application d’un accord conclu dans le cadre des dispositions de l’article L.212-8 (ancien) du code du travail ;

que les parties ne se prévalent d’aucun accord collectif permettant le calcul des heures supplémentaires sur une durée supérieure à la semaine ;

que toutefois, à compter du 6 janvier 2007 et en application du décret n°2007-13 du 4 janvier 2007, en l’absence d’accord collectif, le décompte des heures supplémentaires peut s’effectuer sur une période supérieure à la semaine sans pouvoir excéder trois mois, après avis du comité d’entreprise ou, à défaut, des délégués du personnel s’ils existent.

Attendu encore que l’affirmation selon laquelle l’employeur aurait imposé aux conducteurs de positionner le sélecteur du chronotachygraphe en position « repos » pendant les phases de manutention, chargement et déchargement n’est corroborée par aucune pièce probante ;

que dans courrier en date du 25 juin 2010 la société A B Scan écrit : « Il est difficile DE se faire une idée précise des heures réellement effectuées par votre conducteur car ses manipulations de sélecteur restent, pour le moins, aléatoires. En effet pour la période 2005-2006, Monsieur X laisse son sélecteur de chronotachygraphe quasi systématiquement en pause. Seuls les temps de conduite s’enregistrent correctement et le temps de travail est faussé puisqu’il reste en pause entre 2 conduites. A l’inverse, à partir de février 2007, il positionne son sélecteur sur travail sans autre pause journalière que celle du déjeuner. Cela laisse donc l’impression qu’il est passé d’un excès à l’autre, d’un « tout pause » à un « tout travail ». Évidemment les heures décryptées suivent la même tendance, passant de 120 à 180 h mensuelles sur 2005-2006 à 230 à 280 h sur 2007 ».

Attendu toutefois qu’il appartenait à l’employeur de s’assurer de la bonne utilisation du chronotachygraphe par Monsieur X et d’exercer éventuellement son pouvoir disciplinaire en cas d’usage non conforme à ses instructions.

Attendu qu’en l’absence de tableaux précis permettant de connaître les heures supplémentaires réalisées chaque semaine par Monsieur X, il convient d’ordonner une mesure d’expertise aux frais avancés de Monsieur X ;

que pour le calcul des sommes éventuellement dues au titre du repos compensateur il appartiendra à l’expert d’appliquer le décret n°2002-625 du 25 avril 2002 qui fixe le contingent d’heures supplémentaires à 180 heures par an et par salarié jusqu’au 6 janvier 2007, date d’entrée en vigueur du décret n°2007-13 du 4 janvier 2007, et ce dernier décret à compter du 6 janvier 2007.

PAR CES MOTIFS

Avant dire droit sur la demande de Monsieur Y X au titre des heures supplémentaires et du repos compensateur ;

Ordonne une mesure d’expertise et désigne pour l’effectuer Madame G H I, expert inscrit sur la liste de la cour d’appel, avec pour mission de :

convoquer les parties et recueillir leurs observations et demandes,

se faire communiquer tout document utile,

calculer le nombre d’heures supplémentaires effectuées par Monsieur Y X du 25 avril 2005 au 30 juin 2008,

calculer les sommes éventuellement dues à Monsieur Y X au titre des heures supplémentaires et du repos compensateur ;

Dit que l’expert devra effectuer les calculs des sommes éventuellement dues en se référant aux prescriptions du présent arrêt ;

Dit que l’expert consultera toutes pièces afférentes à la cause et s’entourera de tous renseignements utiles à charge d’en indiquer la source et qu’en particulier il pourra demander la communication de tous documents aux parties et aux tiers et il aura la faculté de recueillir des informations orales ou écrites de toutes personnes sauf à ce qu’en soient précisés leurs nom, prénom, demeure et profession, ainsi que s’il y a lieu, leur lien d’alliance ou de parenté avec les parties, de subordination à leur égard, de collaboration ou de communauté d’intérêts avec elles ;

Dit qu’avec l’accord écrit des parties, conformément à l’article 238 du code de procédure civile, l’expert devra répondre sur le champ à toutes questions posées par elles dans le cadre de l’aide technique utile à l’élaboration d’une transaction ;

Dit que l’expert commis, saisi par le greffe devra accomplir sa mission après avoir convoqué les parties et avisé leurs conseils, qu’il les entendra en leurs observations et déposera rapport de celles-ci et de son avis dans un délai de deux mois suivant la notification du versement de la provision à valoir sur sa rémunération, sauf prorogation des opérations, sur demande formée avant l’expiration du délai accordé ;

Dit que les parties seront tenues de produire à l’expert en original les documents que celui-ci estimera utiles à l’accomplissement de sa mission et ce à première demande et qu’elles devront invoquer dès la première réunion d’expertise tous les arguments qui leur paraîtront utiles à leur défense et dont elles entendent se prévaloir ;

Dit que Monsieur Y X devra consigner auprès du régisseur d’avances et recettes de la cour une somme de 800 € à titre de provision pour l’expert dans le délai d’un mois à dater de la notification du présent arrêt, à peine de caducité ;

Désigne Monsieur le président de la chambre sociale, 1^re section pour surveiller les opérations d’expertise ;

Sursoit à statuer sur les autres demandes jusqu’au dépôt du rapport de l’expert.

Le présent arrêt a été signé par C. CONSIGNY, président, et H. ANDUZE-ACHER, greffier.

Le greffier Le président

H. ANDUZE-ACHER C. CONSIGNY

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