Grosses délivrées RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 5 – Chambre 5

ARRÊT DU 09 JUIN 2011

(n° , pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : 08/11514

Décision déférée à la Cour : Jugement du 06 Mai 2008 – Tribunal de Commerce de MEAUX – RG n° 2005/1902

APPELANTE

XXX

ayant son siège : ZAC Clé Saint-Pierre – XXX

représentée par Maître Francois TEYTAUD, avoué à la Cour

assistée de Maître Pierre-Yves FAGOT, avocat plaidant pour la SELAS Alain BENSOUSSAN, avocats au barreau de PARIS, toque : D 423,

INTIMÉ

Etablissement Public Industriel et Commercial CENTRE SCIENTIFIQUE ET TECHNIQUE DU BATIMENT (CSTB)

ayant son siège : XXX – XXX

représenté par la SCP MONIN D AURIAC DE BRONS, avoués à la Cour

assisté de Maître David POR, avocat plaidant pour le Cabinet ALLEN et OVERY LLP, avocats au barreau de PARIS, toque : J 022,

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l’article 785 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 28 Avril 2011, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Madame Colette PERRIN, Présidente et Madame Janick TOUZERY-CHAMPION, Conseillère entendue en son rapport.

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

Madame Colette PERRIN, présidente

Madame Janick TOUZERY-CHAMPION, conseillère

Madame Patricia POMONTI, conseillère

Greffier : lors des débats : Mademoiselle Christelle OUDOT

ARRÊT :

— contradictoire

— rendu publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Madame Colette PERRIN, présidente et par Mademoiselle Anne BOISNARD, greffier des services judiciaires auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

La société par actions simplifiées de droit privé Centre d’Expertise du Bâtiment et des Travaux Publics CEBTP-SOLEN (ci-après CEBTP), filiale du groupe Ginger, et le Centre Scientifique et Technique du Bâtiment, établissement public à caractère industriel et commercial (ci-après SCTB), exploitent tous deux une activité d’expertise en acoustique et disposent chacun de leur laboratoire d’essais acoustiques.

Le Syndicat National des Industries du Plâtre (ci-après SNIP), qui souhaitait obtenir une mesure fiable de la résistance acoustique du produit « cloison séparative en plâtre type SAD 180 » pour s’assurer de sa conformité aux normes légales et professionnelles, a demandé aux deux organismes concurrents d’effectuer des tests sur ce produit; ces deux laboratoires ont obtenu des résultats très différents, de l’ordre de 5 décibels. Pressé par le SNIP d’expliquer cette divergence de résultats, l’établissement SCTB a commandé, pour son propre compte, une étude similaire à celle commandée initialement par le SNIP auprès de la société CEBTP, qui l’a acceptée et a réalisé les essais le 18 mai 2001. De sa propre initiative l’établissement CSTB a commandé parallèlement la même étude à la société IBP, laboratoire acoustique allemand .

Suite à un courrier du SNIP du 11 juin 2001 dans lequel ce dernier a proposé de retenir pour valeur la moyenne des mesures obtenues par la société CEBTP et l’établissement CSTB, ce dernier a répondu le 28 juin 2001 que le laboratoire allemand avait obtenu un résultat très proche du sien et a proposé en conclusion de retenir les valeurs du CSTB et non la moyenne des indices des deux laboratoires français. A partir du 26 septembre 2001, un article intitulé « l’IBP, le plus important des laboratoires allemands, confirme les mesures d’indice d’affaiblissement acoustique effectuées par le CSTB » qui fait état des résultats obtenus par le CSTB (65 décibels) et le CEBTP (69 décibels) sur la base d’essais réalisés sur les mêmes lots de produits et explique que le laboratoire allemand confirme à un décibel près les résultats du CSTB, est diffusé sur le site internet du CSTB à la rubrique 'Actualité’ ainsi que dans son magazine électronique « Webzine ».

Estimant, d’une part, que cette diffusion s’effectue en violation de l’engagement de confidentialité pris le 28 février 2001 et, d’autre part, que la présentation de cet article vise malicieusement à porter atteinte à son crédit et à sa réputation auprès des professionnels, la société CEBTP a mis en demeure les 22 octobre et 5 novembre 2001 son concurrent de cesser cette diffusion sur son site.

Devant les atermoiements de l’établissement CSTB, la société CEBTP a saisi le juge des référés du tribunal de commerce de Paris qui par une ordonnance du 23 novembre 2001 a constaté la cessation de toute violation et a accédé à la demande d’expertise formée par la société. L’article litigieux restant présent, même de façon moins accessible, sur le site internet, la société CEBTP a saisi à nouveau le juge des référés, lequel par une seconde ordonnance du 23 mai 2003 a interdit la diffusion dudit article sous astreinte de 10 000 euros par infraction constatée.

La société CEBTP ayant porté ce litige au fond, le tribunal de commerce de Meaux par jugement du 6 mai 2008 a, sous le bénéfice de l’exécution provisoire :

— condamné l’établissement CSTB à verser à cette dernière une somme de 15 000 euros T.T.C. avec intérêts au taux légal à compter du 14 novembre 2005 et à capitaliser, et ce, à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi, outre une somme 4 000 euros en vertu de l’article 700 du code de procédure civile,

— débouté les parties du surplus de leurs demandes.

Par conclusions récapitulatives du 22 février 2011, la société CEBTP, appelante, demande :

à titre principal

— de confirmer le jugement rendu par le tribunal de commerce de Meaux en ce qu’il a considéré que le CSTB a violé l’engagement de confidentialité pris le 28 février 2001 à son égard,

— de juger que l’établissement CSTB a violé les conditions générales d’exécution des prestations de la société Ginger CEBTP,

et à titre subsidiaire

— de confirmer le jugement en ce qu’il a considéré que le CSTB s’est rendu coupable d’agissements déloyaux à son égard ,

— d’infirmer le jugement en ce qu’il a considéré que le CSTB n’a pas effectué de publicité comparative illicite et de statuer à nouveau pour dire que tel a été le cas,

— de juger que le CSTB s’est rendu coupable de refus de vente en lui opposant un refus de prestation de services

en tout état de cause,

— de dire que les pièces n°57,58, 62,64,65 et 66 sont recevables,

— de juger que la société CEBTP a subi un préjudice réparable et qu’il existe un lien de causalité entre les fautes commises par le CSTB et le préjudice subi par elle,

— d’ infirmer le jugement en ce qu’il a condamné le CSTB à lui payer une somme de 15 000 euros,

— de condamner ce dernier à lui payer la somme de 2 112 000 euros en réparation de l’intégralité de ses préjudices,

— d’infirmer la décision du tribunal en ce qu’il l’a déboutée de ses demandes relatives à l’interdiction de diffusion de l’article litigieux, à la publication de la présente décision ainsi qu’à l’insertion d’un hyperlien,

et statuant à nouveau

— d’interdire au CSTB de diffuser sur son site internet et sur tout autre support de communication, de quelque nature que ce soit, le contenu de son article publié sur son site internet du 26 septembre 2001 au 22 novembre 2003 ou de tout autre document ayant le même objet, et ce, sous astreinte de 15 000 euros par jour et par infraction constatée à compter du jour du prononcé de la présente décision.

— d’ordonner la publication de la présente décision :

* dans les huit jours de sa signification et sous astreinte de 15 000 euros par jour de retard :

— du dispositif de la présente décision dans les deux journaux suivants : « Le Monde » et le « Figaro »,

— de l’intégralité de la présente décision dans les deux revues professionnelles : « Le Moniteur des Travaux Publics » et « Les Cahiers Techniques du Bâtiment »,

* et le jour de sa signification, pendant une durée de six mois ( en tout état de cause sans pouvoir être inférieure à 57 jours correspondant à la durée de publication sur son site de son article du 26 septembre 2001) et sous astreinte de 15 000 euros par jour de retard et/ou de non publication :

— de l’intégralité de la présente décision sur son site internet et ce, en haut de page, avec la même police de caractère que les autres informations y figurant et pendant une durée d’au moins 57 jours correspondant à la durée de publication sur son site de son article du 26 septemebre 2001,

— de l’intégralité de la présente décision dans son magazine professionnel « Webzine CSTB », ou tout autre magazine qui s’y serait substitué, dans son édition suivant immédiatement la signification de la présente décision, sans que les frais de publication dans les deux journaux et les deux magazines professionnels visés aux paragraphes précédents ne puissent excéder la somme de 30 000 euros HT augmentée de la TVA au taux en vigueur,

— d’ ordonner l’insertion, en gras, d’une annonce intitulée « le CSTB a été condamné par la Cour d’Appel de Paris dans le cadre du litige l’opposant à la société Ginger CEBTP sur les résultats des mesures acoustiques » en haut de la page d’accueil de son site, associée à un hyperlien pointant sur la publication de la présente décision, et ce sur le site internet du CSTB, sous astreinte de 15 000 euros par jour de retard à compter du jour de la signification de la présente décision,

— de confirmer la décision en ce qu’elle a condamné le CSTB à lui payer la somme de 4 000 euros par application de l’article 700 du code de procédure civile,

— et, y ajoutant, de condamner le CSTB à lui régler une somme de 30 000 euros par application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile dans le cadre de la présente instance devant la Cour .

Par conclusions récapitulatives du 20 janvier 2011, l’établissement CSTB, intimé formant appel incident, demande :

— de confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a débouté la société CEBTP de ses demandes relatives à de prétendus actes de dénigrement et de publicité comparative illicite, au prononcé d’une interdiction de diffusion de l’article litigieux et au prononcé de mesures de publication,

mais d’infirmer le jugement entrepris pour le surplus.

Il estime que les demandes de la société CEBTP fondées sur le prétendu dénigrement se heurtent à l’autorité de chose décidée par le Conseil de la concurrence et soulève en conséquence l’irrecevabilité de cette prétention ou à tout le moins son mal fondé.

Au nom du principe selon lequel nul ne saurait se constituer de preuve à soi même, il demande que soient écartées des débats les pièces n°57, 58, 62, 64, 65 et 66 produites par la société CEBTP.

Il invoque également sur le fondement des articles 564 et 565 du Code de procédure civile l’irrecevabilité des demandes de la société CEBTP relatives à un prétendu refus fautif de prestation de service.

Il soutient n’avoir commis aucune faute de nature à engager sa responsabilité, conteste l’existence d’un préjudice réparable qu’aurait subi la société CEBTP et le lien de causalité entre les prétendues fautes et le préjudice allégué. Il sollicite en conséquence le rejet de toutes les prétentions de la société CEBTP .

A titre reconventionnel, sur le fondement de l’article 32-1 du code de procédure civile, il réclame la condamnation de la société CEBTP à lui verser la somme de 150 000 euros pour appel abusif et en tout état de cause, celle de 200 000 euros en vertu des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

La Cour renvoie pour un plus ample exposé des faits et prétentions initiales des parties à la décision déférée et aux écritures susvisées, par application des dispositions de l’article 455 du code de procédure civile.

SUR CE, LA COUR

Sur le rejet des pièces produites par la société CEBTP

Considérant que l’établissement CSTB demande que soient rejetées des débats les pièces n° 57,58, 62, 64, 65 et 66 produites par la société CEBTP, en vertu du principe selon lequel nul ne peut se constituer de preuve à soi-même ;

Mais considérant qu’il n’est pas contesté que lesdites pièces ont été régulièrement communiquées à l’adversaire, de sorte qu’elles ne sauraient être écartées des débats ;

Qu’il appartiendra à la Cour d’estimer leur valeur probante au fond.

Sur les demandes de la société CEBTP

Considérant qu’à titre liminaire l’établissement CSTB critique, au nom de l’atteinte au principe du non cumul des responsabilités, le jugement entrepris en ce qu’il a retenu pour des faits identiques (divulgation d’une information) à la fois sa responsabilité contractuelle (pour violation d’une obligation de confidentialité) et sa responsabilité délictuelle (pour acte de concurrence déloyale), et ce, du fait de la confusion entretenue par la société CEBTP sur les fondements juridiques de son action ;

Mais considérant qu’en cause d’appel, la société CEBTP met en cause , à titre principal, la responsabilité contractuelle de l’établissement CSTB en raison de la violation à la fois d’un engagement de confidentialité pris le 28 février 2001 par ce dernier et des conditions générales d’exécution des prestations , et seulement à titre subsidiaire, la responsabilité délictuelle du CSTB pour avoir adopté des agissements déloyaux à son égard, s’être rendu coupable de dénigrement et d’une publicité comparative illicite ;

Qu’en conséquence, la Cour examinera, en premier lieu, la responsabilité contractuelle de l’établissement CSTB, qui selon la société CEBTP a violé l’ engagement de confidentialité pris envers elle dans une télécopie du 28 février 2001;

Que l’établissement CSTB réplique que l’ engagement de confidentialité réciproque des deux laboratoires démontre qu’il ne pouvait s’appliquer qu’aux seules mesures issues de la comparaison initialement envisagée par les parties, à savoir les essais comparatifs commandés en février 2001 et prévus pour le mois de mars 2001, et non aux essais effectivement réalisés par la seule société CETBP le 18 mai 2001, qui ne constituaient pas une comparaison entre laboratoires ; qu’il fait valoir que seul un engagement de confidentialité fait sens dans le cadre d’une comparaison inter-laboratoires comme susceptible de révéler des faiblesses dans les procédures mises en oeuvre alors qu’ il aurait été absurde de stipuler une telle obligation dans le cadre d’une commande normale facturée par la société CEBTP; qu’il prétend encore qu’il ne peut lui être reproché la violation d’une obligation de confidentialité alors que l’information diffusée, à savoir l’indice d’atténuation acoustique mesuré par la société CEBTP était parfaitement connue des acteurs du marché, et notamment du SNIP; qu’enfin il fait valoir que le but de ces tests acoustiques est de pouvoir en communiquer les résultats aux de tiers, faute de quoi, ces tests sont inutiles ;

Mais attendu que l’examen de l’échange des correspondances et mails entre les parties démontre que l’établissement CSTB ne peut sérieusement soutenir que l’engagement de confidentialité ne se rapporte qu’à des essais comparatifs inter-laboratoires qui auraient été prévus pour le mois de mars 2001 ; qu’en effet par courrier du 13 février 2001 l’établissement CSTB , suite à la proposition du 8 février précédent de la société CEBTP portant sur 'des essais acoustiques sur cloison’ avec montage par les soins de cette dernière au prix de 12.100 €, a confirmé la commande de l’essai suivant 'détermination de l’indice Rw, avec rapport d’essai’ pour une somme de 9.150 € HT aux dates des 1^er et 2 mars pour le montage et du 5 mars pour les essais ; que par conséquent l’établissement CSTB a bien passé une commande auprès du laboratoire concurrent pour un essai acoustique et donné son accord sur le prix ;

Que par mail du 28 février 2001(référence: Acou 01-136), le CSTB a souhaité 'préciser ses intentions dans le cadre de l’essai acoustique que nous vous avons commandé', puis rappelant la réunion du SNIP au cours de laquelle ont été évoqués les écarts importants entre les résultats de mesure obtenus par les deux laboratoires, il a estimé qu’il 'était important de régler ce problème qui ternit la réputation des laboratoires acoustiques français; qu’il a conclu que 'notre intérêt à tous les deux est de régler ce problème de façon confidentielle’ et s’est engagé 'à maintenir confidentielles les prochaines mesures’ et qu’il apprécierait un engagement réciproque';

Que par courrier de même date la société CEBTP répondait qu’elle ne pouvait réaliser les essais aux dates convenues (Jeudi 1^er, Vendredi 2 et Lundi 5 mars) suite à une modification de planning et proposait de reporter ces essais courant avril; que visant les références du mail précédent (Acou 01-136) elle demandait que lui parviennent les 'résultats de vos mesures’ et s’engageait en retour 'à maintenir ces données confidentielles';

Qu’il s’ensuit que, contrairement aux simples allégations de l’établissement CSTB, l’engagement de confidentialité, au demeurant sollicité par lui, se rattache bien aux essais qu’il a commandés auprès de la société CEBTP et qui seront en définitive effectués le 18 mai 2001, et non, à des essais inter-laboratoires pour lesquels la preuve de la discussion d’une mise en oeuvre avec son concurrent et d’un refus de ce dernier n’est même pas rapportée ;

Que l’intimé n’est pas davantage fondé à arguer que cet engagement n’aurait pas de sens alors même qu’il en a pris l’initiative; qu’au contraire, cette obligation a tout son sens puisqu’on la retrouve dans le document 1002 relatif à la norme NF EN 45001 qui regroupe les critères spécifiques à satisfaire par les laboratoires accrédités sous la forme approchante d’une clause selon laquelle le rapport effectué par tout laboratoire d’essais ne doit pas être reproduit partiellement sans l’approbation de celui-ci ; que l’établissement CSTB connaît parfaitement cette norme du fait qu’il est accrédité pour ses activités privées et de sa mission de service public ;

Que par ailleurs, ce dernier ne peut pertinemment prétendre que cet indice d’affaiblissement acoustique (qui mesure l’isolement procuré par les portes, fenêtres, cloisons et planchers vis à vis des bruits aériens) mesuré par la société CEBTP était connu de tous les acteurs et notamment du SNIP, de sorte qu’aucune obligation de confidentialité ne pesait sur lui, alors que si effectivement ce syndicat connaissait les divergences de résultats des deux laboratoires, il avait exigé par courrier adressé au CSTB le 11 juin 2001 des réponses claires et précises sur les raisons de ces différences et rappelé sa proposition de février 2000 consistant à adopter des valeurs moyennes; que l’ensemble des utilisateurs des mesures acoustiques que sont les professionnels du bâtiment et des travaux publics (bureaux d’étude, les acousticiens, les entreprises, les bureaux de contrôle …) étaient également dans l’attente d’une information sur cette divergence de résultats des mesures et du dénouement de cette difficulté ; que les résultats de ces derniers essais qui devaient permettre de trouver une solution, n’étaient pas connus des professionnels mais attendus par eux ;

Qu’enfin l’argument selon lequel commander un test acoustique pour en garder le résultat confidentiel confine à l’ absurde est inopérant dans la mesure où sont divulgués au cas particulier les résultats des tests d’un concurrent dans le but de convaincre les tiers de choisir les résultats de l’autre ;

Que c’est donc à juste titre que les premiers juges ont retenu que l’établissement CSTB a violé son engagement de confidentialité en rendant publiques ces mesures d’essai sur son site internet et dans son magazine électronique ;

Que la Cour ayant retenu ce premier moyen tiré de la violation de l’engagement de confidentialité pour engager la responsabilité contractuelle de l’établissement CSTB, il n’est pas utile de statuer sur le second moyen visant la violation des conditions générales d’exécution des prestations, dont les effets sont identiques ;

Considérant que cette faute contractuelle ne peut se décliner au plan de la responsabilité délictuelle en vertu du principe du non cumul des responsabilités, de sorte que ne peuvent être examinées les fautes tirées du dénigrement et de la publicité comparative illicite alléguées par la société CEBTP ; que le jugement sera donc infirmé de ces deux chefs ;

Considérant en revanche qu’il convient de procéder à l’examen d’une nouvelle faute, dont se prévaut la société CEBTP seulement en cause d’appel, pour des faits distincts, en ce que l’établissement CSTB lui aurait opposé un refus de prestation de services dans le but manifeste de lui nuire, et ce, sur le fondement de l’article 1382 du code civil ;

Que l’intimé soulève, conformément aux dispositions de l’article 564 du code de procédure civile, l’irrecevabilité de cette prétention comme étant nouvelle en cause d’appel et sans lien avec le présent litige basé sur la publication par lui d’un article litigieux; qu’il fait valoir en outre que le refus prétendu de prestation de services fait référence à des faits totalement distincts de ceux invoqués à l’origine du litige ;

Que l’appelante lui oppose les dispositions de l’article 565 du Code de procédure civile, selon lesquelles de nouvelles prétentions peuvent être soumises à la Cour ' pour faire juger les questions nées de l’intervention d’un tiers ou de la survenance ou de la révélation d’un fait';

Que le 16 septembre 1996 un contrat de sous-traitance a été signé entre les parties pour une période de 3 ans, renouvelable pour une durée équivalente par tacite reconduction sauf dénonciation par lettre recommandée six mois avant la date de fin de contrat ; qu’il ressort des pièces produites que par mail du 11 février 2008, la société CEBTP a demandé à l’établissement CSTB son accord pour lui sous-traiter des essais 'feu et de réaction au feu', ce à quoi ce dernier a répondu par mail du 22 février suivant :

'Je vous informe que nous ne pourrons pas répondre favorablement à votre demande pour le motif suivant: nous avons une consigne générale de notre direction stipulant que le CEBTP ne peut être ni client ni fournisseur du CSTB';

Que si le refus de vente n’est plus par lui-même une faute civile depuis l’abrogation de l’article 36 -2 de l’ordonnance du 1^er décembre 1986 dans sa rédaction antérieure à la loi du 1^er juillet 1996 , il n’en reste pas moins qu’il peut constituer un abus de droit ;

Qu’au cas particulier, les parties étaient en relation d’affaires au moins depuis 1986 et le CSTB n’a invoqué aucun motif particulier à son refus global de toute relation avec la société CEBTP ; que ce refus traduit une intention de nuire puisqu’il ne peut être analysé que comme une mesure de rétorsion à l’égard d’une partie qui a engagé et gagné en partie un procès à son encontre en première instance; que cet abus de droit est ainsi caractérisé ;

Que ce refus de prestation de services a eu lieu le 22 février 2008 soit postérieurement à la clôture des débats le 22 janvier précédent devant les premiers juges, de sorte qu’il n’ est survenu et n’a été révélé qu’en cause d’ appel; qu’il est en lien avec le présent litige puisque celui-ci en est la cause ; que par conséquent ce chef de demande est recevable et bien fondé en son principe ;

Considérant, sur le préjudice, que la société CEBTP estime que les fautes commises par l’établissement CSTB lui ont occasionné un préjudice important de 2000 à 2003 qu’elle évalue à la somme de 2.112.000 € se décomposant comme suit :

—  665 000 euros en raison du manque à gagner enregistré par le service acoustique,

—  438 000 euros pour le manque à gagner enregistré par la direction des produits de la construction,

—  9 000 euros au titre du refus de prestation de services,

-500000 euros en réparation de l’atteinte portée à l’image de marque de la CEBTP,

-200 000 euros correspondant aux coûts supplémentaires du personnel engagés à l’occasion de ce litige,

-300 000 euros en raison du préjudice moral ;

Considérant qu’il convient de rappeler la teneur de l’article litigieux publié le 26 septembre 2001 sur le site internet du CSTB:

'Ayant constaté des écarts avec le CEBTP sur les résultats de mesure de l’indice d’affaiblissement acoustique de cloisons en plaques de plâtre (..) le CSTB a pris soin de faire vérifier les résultats obtenus dans ses laboratoires, à savoir un indice Rw=65 dB, par l’IBP(Fraunhofer-Institut für Bauphysik à Stuttgart). Celui-ci confirme les résultats du CSTB à un dB (Rw= 66 dB).

Devant la persistance de cet écart non expliqué , le CSTB s’adresse alors au plus important laboratoire d’acoustique allemand , l’ IBP pour faire vérifier ses mesures. Les tests sont réalisés sur les mêmes lots de produits et par les mêmes compagnons, sous procédure d’assurance qualité DAP. L’IBP confirme à 1 dB près les résultats du CSTB alors que le CEBTP affiche un Rw=69 dB.(..).

Ne pouvant accepter sur le plan scientifique l’avantage apparent des valeurs avancés par le CEBTP, le SCTB a souhaité rendre publics les résultats des mesures';

Que le CSTB, qui craignait que sa réputation ne soit ternie (ainsi qu’il ressort du mail du 28 février 2001 susmentionnée), qui cherchait à faire retenir par les professionnels ses propres valeurs et non la moyenne des indices des deux laboratoires français (ainsi qu’il résulte de sa réponse du 28 juin 2001), qui estimait la situation préjudiciable pour lui (ainsi qu’il apparaît de sa correspondance du 9 novembre 2001) en ce qui concerne l’application du règlement de construction en matière acoustique et l’information des prescripteurs, compte tenu de sa mission de service public en ce qu’il est en France l’organisme désigné pour délivrer les agréments techniques européens (ATE) permettant de vérifier que la construction est conforme aux normes, avait ainsi pour but en diffusant l’article litigieux de faire en sorte que les professionnels du bâtiment puissent en déduire que l’indice de la société CEBTP n’était pas fiable ou satisfaisant puisqu’il n’offrait qu’un avantage apparent non validé par le plus grand laboratoire allemand d’acoustique ;

Que cet article publié le 26 septembre 2001, en dépit d’une ordonnance du juge des référés en date du 23 novembre 2001, est resté sur le site internet, fût-ce de manière moins accessible, jusqu’à ce qu’ une seconde ordonnance de référé du 23 mai 2003 prononce l’interdiction de cette publication, ce qui témoigne à tout le moins d’une négligence coupable des services de l’établissement CSTB, qui reconnaît qu’il a omis de le faire disparaître de son disque dur; que cet article a également été diffusé dans le magazine électronique du CSTB dénommé 'Webzinz CSTB', publié dans la presse le 13 novembre 2001 dans les Cahiers Techniques du bâtiment destinés aux professionnels du bâtiment ou envoyé par courrier auprès de certains acteurs clés du monde du bâtiment et des travaux publics, et ce, sans aucune précaution ou débat préalable avec la société CEBTP ;

Que la société CEBTP prétend qu’à la suite de ces publications le chiffre d’affaire de la Direction des produits de la construction et celui de l’activité acoustique ont sensiblement chuté et réclame à ce titre une somme de 665 000 euros en raison du manque à gagner enregistré par le service acoustique et une somme de 438 000 euros pour le manque à gagner enregistré par la direction des produits de la construction ;

Mais considérant d’abord que seul le chiffre d’affaires du service acoustique peut être pris en considération et non celui de la Direction des produits de la construction dont le lien est trop indirect avec les publications litigieuses qui ne se rapportent qu’à l’indice d’affaiblissement acoustique ; qu’en outre, la baisse d’activité de la direction « produits de construction » pourrait s’expliquer par des éléments plus pertinents que la publication de cet article tel qu’un manque d’investissement, l’existence d’autres concurrents ou l’acquisition par le CSTB d’un nouveau matériel plus performant ;

Qu’il convient d’observer que si le chiffre d’affaires global de la société CEBTP a été en constante augmentation de 2000 à 2003 (44 millions d’euros en 2000, 46,8 en 2001, 50,8 en 2002 et 56,1 en 2003) et le chiffre d’affaires du service acoustique en constante diminution (0,543 en 2000, 0, 372 en 2001, 0,354 en 2002 et 0, 339 en 2003), cette dernière activité ne représente qu’une part marginale du chiffre d’affaires global ;

Qu’en outre, la baisse du chiffre d’affaires de l’activité acoustique était déjà amorcée depuis février 2001 donc plus de huit mois avant le 26 septembre 2001, même si elle a chuté de 33.100 € en octobre 2001 à 2.300 € en novembre 2001;

Que le calcul auquel procède l’appelante est fondé sur un postulat erroné comme le soutient à juste titre l’intimé ; qu’en effet, le manque à gagner de la société CEBTP ne saurait être évalué en comparant l’évolution de l’activité de la Direction des produits de la construction et de son service acoustique avec l’évolution qu’elles auraient dû connaître sans les agissements fautifs du CSTB eu égard au taux de croissance de l’ensemble des autres directions de la société au cours de la même période, chaque activité ayant sa croissance propre en fonction de paramètres très différents ;

Qu’enfin le manque à gagner ne saurait en tout état de cause correspondre au chiffre d’affaires mais à une perte de marge brute ;

Qu’eu égard à ces différents éléments, le préjudice limité subi par la société CEBTP en lien direct avec la publication de l’article litigieux peut être estimé à la somme de 20.000 € ;

Considérant que la société CEBTP réclame également une somme de 200.000 € en remboursement des coûts de personnel interne qu’elle a consacrés pour régler le présent litige soit 800 jours/homme d’octobre 2001 à septembre 2005 pour suivre les travaux d’expertise et assurer les moyens permettant de limiter les conséquences dommageables;

Mais considérant que cette demande ne saurait prospérer , dans la mesure où cette expertise judiciaire n’est pas l’objet du présent litige et où la société n’explique pas quels sont les moyens qu’elle aurait mis en oeuvre; qu’elle ne produit pas de preuves attestant de l’embauche de personnel ou du paiement d’heures supplémentaires ;

Considérant que cette société sollicite encore une somme de 9.000 € au titre du manque à gagner lié au refus de prestation de services ;

Mais considérant qu’elle ne verse pour étayer cette prétention aucun élément lié au fait qu’elle n’aurait pas pu répondre à la demande de ses clients, dès lors qu’elle avait toute possibilité d’adresser sa demande à un autre laboratoire, que cette réclamation ne saurait donc être accueillie; qu’en revanche l’abus de droit, sur lequel il a été statué, sera réparé par l’allocation d’une somme de 10.000 € ;

Considérant qu’enfin la société CEBTP estime être victime d’une atteinte à son image de marque et d’un préjudice moral évalués par elle aux sommes respectives de 500.000 € et de 300.000 € ;

Mais attendu qu’une société ne peut prétendre avoir subi un préjudice moral , lequel ne peut être assimilé qu’à une atteinte à son image de marque; qu’en l’espèce, les publications litigieuses n’ont pas été de nature à jeter le discrédit sur les compétences scientifiques de la société CEBTP, ainsi que le démontre le maintien de son certificat d’accréditation pour les programmes concernant le secteur acoustique par le COFRAC à l’occasion d’un audit de contrôle en février 2004; que de même , l’expert judiciaire M X a, dans son rapport déposé le 28 juin 2005, expliqué que 'la cellule d’essais de la société CEBTP , organisme accrédité par le Cofrac, est conforme à la norme tout en donnant des résultats meilleurs que le CSTB en matière de détermination de l’indice d’affaiblissement pondéré de cloisons séparatives de type SAD 180, que les écarts constatés ne sont pas significatifs d’un manquement de la société CEBTP sur le plan scientifique’ ; qu’il a éliminé les causes possibles de différences qui pourraient provenir des chaînes de mesures ou de protocoles de mesures et a attribué les différences qui subsistent aux géométries et conception différente des moyens d’essai (taille et géométrie de l’échantillon, volume des salles d’essai, type de cadre..) ;

Qu’il est ainsi démontré que les compétences techniques de la société CEBTP n 'ont pas été mises en cause par l’ organisme délivrant les accréditations ou par l’expert judiciaire, qui ont reconnu la fiabilité de ses mesures; que par conséquent, son image de marque n’a pas pu être atteinte auprès des professionnels du bâtiment qui savent qu’elle n’a pas cessé d’être accréditée pour effectuer les mesures acoustiques ;

Qu’en réalité, la divergence des résultats de l’indice d’affaiblissement acoustique entre les parties ont occasionné aux deux laboratoires les mêmes conséquences préjudiciables, ainsi qu’il ressort de la correspondance du SNIP du 8 mars 2006 aux termes de laquelle il écrit: 'N’ayant pu obtenir d’explication satisfaisante sur les différences des résultats, nous avons arrêté le programme d’essais envisagé et celui-ci n’a pas été repris depuis cette date. A notre connaissance, nos adhérents n’ont pas non plus demandé d’essai à d’autres laboratoires';

Qu’il apparaît ainsi que la diffusion de l’article litigieux n’ a conféré aucun avantage (d’image et même commercial) à quiconque ; que la solution du litige exigeait avant tout une action commune des deux parties dans leur intérêt bien compris comme dans celui des utilisateurs ou consommateurs; qu’elles sont chacune en partie à l’origine de leur préjudice en ayant utilisé des moyens inappropriés pour répondre à la difficulté qu’elles auraient dû résoudre ensemble ; qu’ainsi le CSTB a publié l’ article litigieux en contravention à son engagement de confidentialité et sans en informer la société CEBTP et celle-ci n’a à aucun moment cherché en amont une solution commune, alors que les intérêts des deux laboratoires étaient en cause ;

Considérant que la société CEBTP demande une interdiction de diffusion de l’article litigieux sous astreinte de 15.000 € par jour de retard, une publication de la présente décision sous astreinte de 15.000 € par jour de retard sur de nombreux supports, l’insertion d’une annonce associée à un hyperlien sur le site internet du CSTB, sous astreinte de 15.000 € par jour de retard ;

Mais considérant que l’interdiction sous astreinte a déjà été prononcée par ordonnance du référé du 23 mai 2003 et que la preuve de la commission d’infractions depuis le prononcé de cette décision n’est pas rapportée; qu’en outre cette interdiction ne présenterait aucun intérêt s’agissant de tests effectués en 2001;

Que la publication de la décision sur des supports papier ou l’insertion d’une annonce sur internet ne se justifie pas davantage.

Sur les demandes de l’établissement CSTB

Considérant que le CSTB sollicite la condamnation de la société CEBTP à lui verser sur le fondement de l’article 32-1 du Code de procédure civile une somme de 150.000 € pour procédure abusive ;

Mais considérant que cette demande ne saurait être accueillie dès lors qu’il a été fait partiellement droit aux prétentions de l’appelante ;

Considérant que l’équité commande en vertu de l’article 700 du code de procédure civile d’allouer à la société CEBTP, en plus de celle allouée par les premiers juges une indemnité de 6.000 € ; que la demande du CSTB sur ce fondement sera rejetée.

PAR CES MOTIFS

Confirme le jugement dont appel en toutes ses dispositions, à l’exception de celles relatives à la faute délictuelle tirée de la concurrence déloyale et au quantum du préjudice

Statuant à nouveau de ces chefs,

Déboute la société CEBTP de sa demande relative à la concurrence déloyale,

Condamne l’établissement CSTB à verser à la société CEBTP une somme de 20.000 € à titre de dommages et intérêts,

Ajoutant,

Rejette la demande tendant à voir écarter des débats les pièces n° 57,58,62,64 et 66,

Dit recevable la demande de la société CEBTP relative à un refus de prestation de services,

Condamne à ce titre l’établissement CSTB à verser à la société CEBTP une somme de 10.000 €,

Condamne l’établissement CSTB à payer à la société CEBTP, en plus de celle allouée à ce titre par les premiers juges, une indemnité de 6.000 € en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

Rejette le surplus des demandes des parties,

Condamne l’établissement CSTB aux dépens d’appel, qui seront recouvrés conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

Le Greffier

XXX

La Présidente

C. PERRIN