19/04/2013

ARRÊT N°

N° RG : 12/00567

XXX

Décision déférée du 15 Décembre 2011 – Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de TOULOUSE – F11/00223

R. QUI

SARL X FRERES

C/

H A

REFORMATION

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

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COUR D’APPEL DE TOULOUSE

4^e Chambre Section 2 – Chambre sociale

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ARRÊT DU DIX NEUF AVRIL DEUX MILLE TREIZE

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APPELANTE

SARL X FRERES

XXX

XXX

XXX

représentée par la SELARL CABINET CHAMPOL CONSEIL, avocats au barreau de TOULOUSE substituée par M^e Fabrice MEHATS, avocat au barreau de TOULOUSE

INTIME

Monsieur H A

XXX

XXX

représenté par la SCP BORDES-GOUGH GALINIE LAPORTE, avocats au barreau de TOULOUSE

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 07 Mars 2013, en audience publique, devant la Cour composée de:

C. M, président

C. PESSO, conseiller

L.-A. MICHEL, conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier, lors des débats : C. K

ARRET :

— CONTRADICTOIRE

— prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile

— signé par C. M, président, et par C. K, greffier de chambre.

FAITS ET PROCÉDURE

M. A a été engagé à compter du 30 janvier 1984 sans contrat de travail écrit en qualité de livreur par M. X , qui exploitait un commerce de gros.

Par la suite, il a occupé le poste de préparateur de commandes.

Après le décès de M. X, son contrat a été transféré à la société X FRERES constituée par ses fils.

A partir du 24 août 2009, M. A a été affecté au poste de réceptionniste de nuit, de 3h à 10h.

Le 27 janvier 2011, il a saisi le conseil de prud’hommes de Toulouse d’une demande de résiliation de son contrat de travail, reprochant à l’employeur de lui avoir imposé sans son accord des horaires de nuit, de ne pas avoir respecté les règles de protection des travailleurs de nuit et donc son obligation de sécurité de résultat.

Par jugement en date du 15 décembre 2011, le conseil a :

— constaté qu’il y a eu modification substantielle du contrat de travail par le passage aux heures de nuit et qu’aucun contrat ni avenant ne vient démontrer l’accord du salarié,

— dit que l’employeur a commis des manquements à la législation par cette modification unilatérale et par la non application des règles de sécurité sur le travail de nuit,

— prononcé la résiliation judiciaire aux torts de l’ employeur à la date du prononcé du jugement,

— constaté que le salarié ne peut bénéficier de l’indemnité de préavis, n’étant pas apte à l’exécuter,

— constaté que le salarié a touché la majoration pour l’ensemble des horaires de nuit effectuées sur la fiche de paye de décembre 2010,

— constaté que le salarié n’apporte aucun élément probant en ce qui concerne sa demande d’attestation que ce soit sur les conditions de délivrance ou sur la pénibilité exceptionnelle de son travail en lien avec l’octroi d’une telle attestation,

— condamné la société X FRERES à payer à M. A :

* 15 839 euros au titre de l’indemnité légale de licenciement,

* 225 euros à titre de repos compensateur de 3 jours,

* 60 000 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement dénué de cause réelle et sérieuse,

* 1.500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— ordonné à la société X FRERES de délivrer à M. A l’ensemble des documents sociaux selon la décision intervenue, sous astreinte de 50 euros par jour de retard à compter du 16° jour suivant la notification du jugement,

— débouté M. A du surplus de ses demandes,

— débouté la société X FRERES de sa demande reconventionnelle,

— condamné la société X FRERES qui succombe au principal aux dépens.

La société X FRERES a régulièrement relevé appel de ce jugement.

MOYENS ET PRÉTENTIONS DES PARTIES

Réitérant oralement à l’audience ses conclusions déposées au greffe le 28 décembre 2012, auxquelles il est expressément renvoyé pour l’exposé des moyens, la société X FRERES demande à la cour de :

— réformer le jugement entrepris en toutes ses dispositions,

— dire infondée la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail de M. A aux torts de la société X FRERES ,

— débouter M. A de l’intégralité de ses demandes,

— ordonner la restitution des sommes qu’elle a réglées dans le cadre de l’ exécution provisoire du jugement,

— condamner M. A au paiement de 2.500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— le condamner aux dépens.

Elle fait valoir pour l’essentiel les moyens suivants :

— elle établit par trois attestations que c’est M. A qui a sollicité son affectation au poste de réceptionniste de marchandises travaillant la nuit, dont il ne s’est pas plaint jusqu’en septembre 2010 ;

— c’est lui qui a souhaité être licencié, une rupture conventionnelle a été envisagée mais n’a pas abouti ;

— il ne travaillait pas seul la nuit, sauf pendant environ 30 minutes ;

— les règles relatives au travail de nuit ont été respectées, la mise en place du travail de nuit dans l’entreprise est régulière, c’est le salarié qui ne s’est pas rendu à la visite médicale d’octobre 2009, le service de médecine du travail a informé l’employeur qu’en raison d’une pénurie de médecins, il ne pouvait effectuer toutes les visites médicales ;

— il n’y a eu aucun manquement en matière de repos compensateur, les majorations de salaire pour travail de nuit ont été correctement payées ;

— aucun manquement à l’obligation de sécurité n’a été commis ;

— après la saisine du conseil de prud’hommes, le salarié a adopté une attitude d’insubordination permanente. .

Confirmant oralement ses conclusions écrites enregistrées au greffe le 20 février 2013, auxquelles il est expressément renvoyé pour l’exposé des moyens, M. A demande à la cour de :

— constater qu’il a fait l’objet d’une modification unilatérale de son contrat de travail à compter du 24 août 2009 consistant à passer à un horaire de nuit,

— dire que cette modification lui a été imposée unilatéralement (les attestations n’étant pas probantes) et qu’elle constitue une modification de son contrat de travail qui ne pouvait lui être imposée ,

— dire que la société X FRERES a violé l’obligation de sécurité de résultat qui pèse sur elle (son état de santé s’est dégradé à partir de février 2010, date à partir de laquelle il a été placé en arrêt de travail pour maladie à plusieurs reprises en raison de ses conditions de travail, seul, pour décharger des quantités importantes de marchandises de manière manuelle ou avec un engin de levage sans être titulaire du CACES),

— constater que la société X FRERES a commis de graves manquements à la législation du travail spécifique à la protection des travailleurs de nuit, en ne justifiant pas de l’existence :

* de dispositions du règlement intérieur prévoyant que le travail de nuit pouvait débuter aux horaires imposés à M. A,

* de la visite médicale spécifique préalable à l’affectation de M. A à son poste de nuit,

* de visites obligatoires tous les 6 mois pour tout personnel effectuant des heures de travail de nuit,

* de visite du médecin du travail du travail pour l’étude des conditions du travail et du poste de travail de M. A,

* de l’attribution des jours de repos compensateurs prévus par les dispositions de la convention collective nationale applicable,

* du paiement de la prime de nuit prévue par les dispositions (article 47 alinéa 2) de cette convention,

— en application de l’article 1184 du code civil, prononcer la résiliation du contrat de travail en raison des graves manquements de l’employeur aux obligations élémentaires et essentielles induites par toute relation de travail,

— dire que la résiliation du contrat de travail produit les effets d’un licenciement dénué de cause réelle et sérieuse,

— condamner la société X FRERES à lui payer :

* 100 000 euros à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice subi du fait de l’exécution défectueuse du contrat de travail et de la rupture de ce contrat,

*15 839 euros à titre d’indemnité de licenciement,

* 4.132 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis (toujours due en cas de résiliation judiciaire du contrat de travail),

* 413 euros à titre d’indemnité de congés payés afférents,

* 225 euros correspondant aux repos des heures de nuit de 2009 et 2010,

— ordonner la remise de l’attestation destinée au F G du certificat de travail et du reçu de solde de tout compte sous astreinte de 100 euros par jour de retard à compter de la notification de l’arrêt à intervenir,

— ordonner à la société X FRERES de délivrer à M. A une attestation mentionnant qu’il a effectué durant 27 années un travail pénible consistant à manipuler des charges lourdes dans un environnement froid, sous astreinte de 20 euros par jour de retard à compter de la notification de l’arrêt à intervenir,

— condamner la société X FRERES à lui payer 3.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile et à supporter les entiers dépens.

SUR CE

— Sur le changement de poste de travail

Au soutien de sa demande de résiliation de son contrat de travail, M. A soutient en premier lieu que la société X FRERES lui a imposé, sans recueillir son accord de changer de poste, de quitter celui de préparateur de commandes travaillant le jour pour occuper celui de réceptionniste travaillant de nuit.

Toutefois, l’employeur produit 4 attestations, répondant aux exigences de forme, de salariés de l’entreprise qui fournissent une autre version :

— M. C, qui était le titulaire du poste de réceptionniste de nuit et avait demandé à le quitter, indique qu’il a assisté M. A pendant quelques jours après sa prise de fonction, que celui-ci lui disait qu’il « s’était proposé pour récupérer ce poste car ses heures lui convenaient bien pour sa vie personnelle, qu’il était content de pouvoir récupérer ses enfants à la sortie de l’école… »

— M. Z, responsable du dépôt, affirme que M. C ayant demandé à prendre le poste d’un chauffeur quittant l’entreprise, M. A lui a directement demandé de pouvoir prendre le poste de réceptionniste pour différentes raisons qu’il énumère précisément (s’occuper de ses enfants, incompatibilité d’humeur avec certains collègues, changer du quotidien, connaissance du travail à effectuer). Il ajoute que ce changement de poste a été conclu en sa présence et celle de M. D X, gérant de l’entreprise, lequel le confirme également dans une attestation.

— M. B, préparateur-vendeur, a écrit que M. A a demandé le poste de réceptionniste et la direction l’a accepté, qu’il lui a fait part de son désir de prendre ce poste qu’il considérait comme plus simple et reposant, qu’il a pris ses fonctions avec enthousiasme et sérénité.

— M^me Y, secrétaire, ajoute que M. A lui avait dit à plusieurs reprises que le poste de préparateur de commandes ne lui plaisait plus, que lorsqu’il a décidé de prendre le poste de M. C, il lui a dit « ça y est je me lance dans l’aventure, je change de poste ».

Ces témoignages détaillés et concordants, émanant de salariés de l’entreprise proches de M. A, sont suffisamment probants, contrairement à ce que les premiers juges ont considéré, pour établir que c’est M. A qui a demandé à occuper le poste de réceptionniste de nuit et qu’en conséquence il a donné son consentement exprès à la modification de ses horaires de travail et donc de son contrat de travail.

Le premier grief qu’il reproche à son employeur n’est donc pas fondé.

— Sur le non respect des règles relatives aux travailleurs de nuit

M. A fait valoir ensuite que la société X FRERES n’a pas respecté les obligations concernant les travailleurs de nuit fixées par les articles L3122-9 et suivants, R3122-8 et suivants du code du travail.

Aux termes des articles L3122-42, R3122-18 et R3122-19 du code du travail relatifs à la surveillance médicale des travailleurs de nuit, tout travailleur de nuit bénéficie d’une surveillance médicale renforcée qui a pour objet de permettre au médecin du travail d’apprécier les conséquences éventuelles du travail de nuit pour leur santé et leur sécurité, notamment du fait des modifications des rythmes chronobiologiques, et d’en appréhender les répercussions potentielles sur leur vie sociale. Un travailleur ne peut être affecté à un poste de nuit que s’il a fait l’objet d’un examen préalable par le médecin du travail et si la fiche d’aptitude atteste que son état de santé est compatible avec une telle affectation. Cette fiche est renouvelée tous les six mois, après examen du travailleur par le médecin du travail. Le médecin du travail est informé par l’employeur de toute absence, pour cause de maladie, des travailleurs de nuit.

La société X FRERES reconnaît que M. A n’a pas subi de visite médicale relative au travail de nuit mais soutient que l’intéressé n’est pas fondé à s’en plaindre, parce que, d’une part, le service médical auquel elle adhère lui a écrit le 26 octobre 2010 qu’en raison de la pénurie de médecins, elle ne pouvait planifier que certaines visites parmi lesquelles ne figuraient pas celles concernant M. A, d’autre part que ce dernier ne s’est pas présenté à la visite annuelle du 12 octobre 2009.

Ces éléments ne sont pas de nature à exonérer la société X FRERES de sa responsabilité, dès lors d’une part, que M. A n’a pas bénéficié d’une visite médicale avant son affectation au poste de réceptionniste de nuit à compter du 24 août 2009, date à laquelle le service de médecine du travail n’avait pas signalé de difficultés pour organiser des visites, lesquelles d’ailleurs ne peuvent constituer un cas de force majeure, d’autre part que l’absence de l’intéressé à la seule visite médicale du 12 octobre 2009 ne peut s’analyser comme la volonté de ce dernier de refuser tout surveillance médicale.

En outre, la société X FRERES n’explique pas pour quelle raison elle n’a pas informé le médecin du travail des arrêts de travail pour maladie qui ont été prescrits en février, mars, novembre, décembre 2010 et janvier 2011, lesquels étaient motivés par un « syndrôme anxio-dépressif » ou des lombalgies.

— Sur le défaut d’octroi des contreparties au travail de nuit

M. A reproche à la société X FRERES de ne pas lui avoir versé la majoration de salaire et de ne pas lui avoir accordé les repos compensateurs supplémentaires qui lui étaient dus du fait de travail de nuit qu’il exécutait.

L’article 47 de la convention collective nationale des commerces de gros, qui autorise le travail de nuit, dispose que tout salarié travaillant habituellement de nuit bénéficie d’une prime indépendante du salaire égale à 10 % de son taux horaire pour chaque heure de travail située entre 22 heures et 6 heures.

Il est constant que la société X FRERES n’a pas versé à M. A cette majoration de salaire due pour 3 heures par nuit travaillée à compter du 24 août 2009, mais elle a effectué un virement du montant total dû le 24 janvier 2011, après réception du courrier du salarié se plaignant de ses conditions de travail.

Selon l’article 3 de l’accord du 30 septembre 2002 attaché à la dite convention collective nationale, le travailleur de nuit bénéficie, à titre de contrepartie sous forme de repos compensateur, de 1 journée de repos à compter de 270 heures de travail effectif de nuit, 2 journées de repos à compter de 540 heures de travail effectif de nuit, 3 journées de repos à compter de 940 heures de travail effectif de nuit….

Contrairement à ce que soutient la société X FRERES, le salarié a, selon le calcul qu’il a exactement établi, acquis une première journée de repos compensateur en janvier 2010, une seconde en juin 2010, mais il n’a pas pu en bénéficier n’ayant pas été informé de ses droits qui n’étaient pas mentionnés sur le bulletins de salaire.

A ce titre, il a droit au paiement de la somme de 225 euros.

— Sur le non respect de l’obligation de sécurité

M. A fait encore grief à son employeur de l’avoir laissé travailler seul entre 3 et 5 heures du matin, pour effectuer des tâches lourdes de manutention, sans équipement de protection de sorte qu’il est atteint de lombalgies aigues, de l’avoir obligé à utiliser un transpalette électrique sans être titulaire du CACES, sans jamais lui proposer de formation.

La société X FRERES ne justifie pas avoir rempli son obligation de sécurité de résultat envers M. A, dès lors qu’elle n’a pas fait procéder par le médecin du travail à l’étude des conditions de travail et du poste de travail, comme le prévoit l’article R3122-20 du code du travail.

Or, il est établi que les conditions d’exercice des fonctions de réceptionniste de nuit présentaient certains risques, puisque le salarié concerné était seul pendant une partie de la nuit de travail, qu’il devait effectuer la réception et le contrôle des colis apportés par les chauffeurs, et, avec l’aide d’un autre salarié arrivant à 5 ou 6 heures, procéder au rangement, ce qui implique nécessairement des manutentions de charges pouvant être lourdes, certes à l’aide d’un chariot avec conducteur accompagnant (donc ne nécessitant pas le diplôme du CACES).

Les manquements ainsi établis à l’encontre de la société X FRERES, le non respect des obligations en matière de surveillance médicale, de contreparties financières et en repos, ou encore de l’obligation de sécurité, concernant un salarié travaillant habituellement de nuit, dont la santé s’est dégradée au point qu’il a été placé en arrêt de travail pour maladie, sont suffisamment graves pour justifier la résiliation du contrat de travail aux torts de l’employeur à la date du jugement du conseil de prud’hommes, soit le 15 décembre 2011.

— Sur les incidences financières

M. A a droit aux indemnités de rupture, à l’indemnité légale de licenciement, qu’il a exactement calculée à hauteur de 15 839 euros, sur la base d’un salaire mensuel brut de 2066 euros, ainsi qu’à l’indemnité compensatrice de préavis, qui est toujours due lorsque le contrat de travail est rompu par la résiliation judiciaire prononcée aux torts de l’employeur, dont le montant est de 4132 euros outre 413 euros à titre d’indemnité de congés payés afférents.

Il a droit également à l’indemnisation du préjudice qu’il a subi du fait de la rupture de son contrat de travail, qui a été justement évalué par le conseil de prud’hommes, compte tenu de grande ancienneté dans l’entreprise, 27 années, de son âge, 49 ans à la date de la rupture, de ce qu’il indique ne pas avoir retrouvé de travail.

— Sur la remise de documents

Le jugement déféré sera confirmé en ce qu’il a ordonné la remise par la société X FRERES à M. A des documents sociaux conformes à la décision (attestation F G, certificat de travail, bulletin de salaire) sous astreinte de 50 euros par jour de retard, qui commencera à courir à compter du 16° jour suivant la notification de cet arrêt, ainsi qu’en ce qu’il a rejeté la demande de remise d’une attestation de pénibilité pendant 27 années, dès lors que le salarié n’apporte pas d’éléments de nature à établir son exposition aux facteurs de pénibilité pendant au moins 17 ans qui lui permettrait de solliciter une retraite à taux plein à 60 ans.

— Sur les frais et dépens

La société X FRERES qui succombe doit supporter les entiers dépens.

Elle ne peut de ce fait bénéficier des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile, mais devra payer à ce titre à M. A la somme de 1.500 euros en plus de celle allouée par les premiers juges.

PAR CES MOTIFS,

LA COUR

Confirme le jugement déféré, sauf en ce qu’il a dit que l’employeur a commis un manquement en modifiant le contrat de travail de M. A de manière unilatérale, débouté M. A de ses demandes d’indemnité compensatrice de préavis et de congés payés afférents,

Statuant à nouveau et ajoutant,

Condamne la société X FRERES à payer à M. A :

—  4.132 euros à brut titre d’indemnité compensatrice de préavis,

—  413 euros brut à titre d’indemnité de congés payés afférents,

—  1.500 euros supplémentaires sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

Précise que l’astreinte assortissant l’obligation de remise de documents commencera à courir à compter du 16° jour suivant la notification de cet arrêt,

Condamne la société X FRERES aux dépens d’appel.

Le présent arrêt a été signé par M^me C. M, président et par M^me J K, greffier.

LE GREFFIER LE PRESIDENT

J K L M.