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14/03/2018

ARRÊT N°102

N° RG: 16/05071

ST/AA

Décision déférée du 19 Septembre 2016 – Tribunal de Commerce de Toulouse – 2014J629

Mr X

SARL M N

C/

[…]

Infirmation

Grosse délivrée

le

à

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

***

COUR D’APPEL DE TOULOUSE

2^e chambre

***

ARRÊT DU QUATORZE MARS DEUX MILLE DIX HUIT

***

APPELANTE

SARL M N

[…]

[…]

Représentée par M^e Jean-michel CROELS de la SELARL PRICENS, avocat au barreau de TOULOUSE

INTIMEE

[…]

[…]

[…]

Représentée par M^e Sophie VOINCHET, avocat au barreau de TOULOUSE, assistée par M^e Marion MARTIN, avocat au barreau de TOULON

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions des articles 786 et 907 du Code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 23 Janvier 2018, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant

F. PENAVAYRE, président, et S. TRUCHE, conseiller, chargés du rapport. Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

F. PENAVAYRE, président

S. TRUCHE, conseiller

M. Y, conseiller

Greffier, lors des débats : J. BARBANCE- DURAND

ARRET :

— contradictoire

— prononcé publiquement par mise à disposition au greffe après avis aux parties

— signé par F. PENAVAYRE, président, et par J. BARBANCE-DURAND, greffier de chambre.

FAITS ET PROCEDURE

La SARL M N, constituée le 8 septembre 2004, a pour objet d’assurer en France la vente de matériel médical et de proposer à ses clients un service après vente leur assurant la réparation et la maintenance du matériel vendu. Elle s’est spécialisée dans le secteur de l’audiométrie à destination des centres de médecine du travail.

Elle a notamment souscrit une convention avec la société FIM MEDICAL, qui produit un audiomètre appelé E pour l’entretien duquel cette société lui a cédé un logiciel de calibration spécifique à ses produits, ce qui lui permet de procéder à la certification périodique des audiomètres.

Monsieur O-H I J a travaillé au sein de la société M N en qualité d’ingénieur technico-commercial en charge des secteurs Ile-de-France et Nord à compter du 5 mai 2008, et a démissionné le 10 mai 2011.

Monsieur H Z a été engagé par la société M N par contrat de travail à durée indéterminée en date du 24 septembre 2009 en qualité d’ingénieur biomédical, et a quitté cette société suite à une rupture conventionnelle du 30 décembre 2011.

Par courrier du 9 février 2012 la société M N l’a libéré de la clause de non concurrence qui figurait à son contrat de travail à compter du 2 janvier 2012.

Le 26 septembre 2011 Monsieur I J a constitué la société MED GEN ayant pour objet la commercialisation de produits pharmaceutiques et d’équipements médicaux ainsi que de logiciels au niveau national et international, ainsi que le service après vente, la maintenance et la prestation de services afférents auxdits matériels et mobiliers.

A la suite d’une assemblée générale extraordinaire en date du 29 février 2012 Monsieur I J a cédé l’intégralité de ses actions à Monsieur Z et à Madame K L et Monsieur I J a démissionné de ses fonctions de président, Monsieur Z prenant sa suite.

Par acte d’huissier en date du 15 mai 2014, la société M N a assigné la société MED GEN devant le Tribunal de commerce de Toulouse en concurrence déloyale, sollicitant la condamnation de la société MED GEN à lui verser la somme de 150.000 € à titre de dommages et intérêts correspondant à la perte de chance de facturer les clients perdus sur leurs prestations récurrentes, la condamnation de la société MED GEN à justifier, sous astreinte de 1 000 € par jour, de l’acquisition du logiciel de calibrage de la société FIM ainsi que sa condamnation à lui verser la somme de 2.000 € en application des dispositions de l’article 700 du Code de procédure civile.

Par jugement en date du 19 septembre 2016, le Tribunal de Commerce de

TOULOUSE a débouté la Société M N de l’ensemble de ses demandes et l’a condamnée à payer à la société MED GEN la somme de 3000€ au titre des dispositions de l’article 700 du CPC ainsi que les entiers dépens.

La Société M N a relevé appel de cette décision par déclaration du 17 octobre 2016.

MOYENS ET PRETENTIONS DES PARTIES

Aux termes de ses dernières écritures du 28 novembre 2017 auxquelles il est expressément référé pour le détail de l’argumentation, la société M N demande à la cour au visa de l’article 1382 du code civil:

à titre liminaire, d’écarter la demande d’irrecevabilité de la société MED GEN,

à titre principal, de réformer la décision dont appel et de:

— dire et juger que les actes reprochés à la société MED GEN sont constitutifs d’actes de concurrence déloyale,

— de condamner la société MED GEN à lui payer la somme de 150'000 € correspondant à la perte de chance de facturer les clients perdus sur leurs prestations récurrentes,

— de condamner la société MED GEN à justifier sous astreinte de 1000 € par jour de retard de l’acquisition du logiciel de calibrage de la société FIM,

— de condamner la société MED GEN à lui payer la somme de 2000 € en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens,

à titre subsidiaire, de réformer la décision dont appel et de:

— dire et juger que les actes reprochés à la société MED GEN sont constitutifs d’actes de concurrence déloyale,

— désigner tel expert ou huissier qu’il plaira et lui donner mission de recevoir les parties contradictoirement en présence d’un audiomètre de marque FIM type E, d’en étudier le fonctionnement, de constater l’apparition d’une fenêtre contextuelle lors du besoin de mises à jour, de constater les outils utilisés par la société M N, les décrire avec précision dont particulièrement le logiciel et son effet, de faire de même avec la société MED GEN.

Elle fait valoir pour l’essentiel :

— qu’aucune sanction n’est prévue en cas de transmission tardive des pièces de l’appelant, que les droits de la défense de l’intimée ne peuvent avoir été violés des lors que les pièces auxquels elle fait référence sont les mêmes qu’en première instance,

— qu’une concurrence déloyale peut être sanctionnée en l’absence de clause de non-concurrence,

— que la société MED GEN a un objet social similaire au sien, qu’au vu de son site internet elle commercialise les mêmes produits qu’elle,

— que les associés de la société MED GEN ont détourné la clientèle de leur ancien employeur après avoir entrepris une politique de dénigrement à son encontre alors qu’ils étaient encore en poste, comme elle a pu l’apprendre de ses clients, que la société MED GEN refuse de communiquer son grand livre comptable,

— que la société MED GEN semble disposer du logiciel de calibration spécifique de l’audiomètre E alors qu’elle ne l’a pas acquis, ce qui ne peut s’expliquer que par la présence de ses intervenants dans l’effectif de la société M N avant la création de leur société et par l’emploi de moyens frauduleux.

Aux termes de ses dernières écritures du 5 juillet 2017 auxquelles il est expressément référé pour le détail de l’argumentation, la société MED GEN demande à la cour au visa de l’article 135 du code de procédure civile:

A titre liminaire,

— de constater l’absence de communication des pièces de l’appelant malgré

sommation de communiquer ;

— de déclarer irrecevables les pièces numérotées 1 à 55 de l’appelant et

les rejeter ;

— de confirmer la décision déférée en toutes ses dispositions,

En conséquence,

— de constater que la société M N ne produit aucune pièce

propre à justifier de ses demandes ;

— de débouter la société M N de l’ensemble de ses

demandes ;

A titre reconventionnel,

— de condamner la société M N à verser à la société MED

GEN la somme de 5.000 Euros à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive ;

— de condamner la société M N à verser à la société MED

GEN la somme de 3.500 Euros en application des dispositions de l’article 700 du Code de procédure civile ;

— de condamner la société M N aux entiers dépens de

l’instance.

Elle fait valoir pour l’essentiel :

— qu’elle a été contrainte de conclure sans avoir connaissance des pièces de l’appelant, ce qui constitue une entrave aux droits de la défense,

— que la société M N ne justifie d’aucun acte de la société MED GEN propre à démontrer le détournement de clientèle ou le dénigrement, et les pièces produites ne font que démontrer le mécontentement des clients de la société M N et ce avant la création de la société MEDGEN, sans que l’intervention de Messieurs A et Z, qui ne sont d’ailleurs pas dans la cause, ne soit démontrée,

— que rien ne lui interdit de commercialiser et de distribuer des produits similaires à ceux de la société M N qui ne dispose d’aucune exclusivité sur les produits listés dans le constat d’huissier,

— que ni la plaquette commerciale de la société MED GEN, ni son site internet, ni aucune correspondance adressée à ses potentiels clients ne fait référence, de près ou de loin, à la société M N, de sorte qu’aucun fait de nature à créer une confusion chez les clients n’est démontré,

— qu’elle possède tous les équipements et compétences pour réaliser les étalonnages des audiomètres toutes marques confondues et qu’elle demande aux clients, avant de réaliser la prestation, la fourniture d’un PC et des logiciels afin de réaliser l’étalonnage de leurs appareils de la marque FIM notamment les E.

MOTIFS DE LA DECISION

Sur la recevabilité des pièces

Aux termes de l’article 135 du code de procédure civile, le juge peut écarter des débats les pièces qui n’ont pas été communiquées en temps utile.

Les pièces figurant sur le bordereau annexé aux conclusions de la société M N sous les numéros un à 54 sont celles qu’elle a produites devant les premiers juges, le numéro 55 étant le jugement déféré, les pièces numéro 56, 57 et 58 ayant été communiquées les 20 juin et 28 novembre 2017.

La société MED GEN explique avoir initialement, en l’absence de communication de pièces, conclu au vu des pièces de première instance.

A l’audience, elle indique qu’il n’y a plus de difficulté sur la communication des pièces, ce qui a été consigné sur le rôle.

Sur la concurrence déloyale

Le principe de la liberté du commerce et de l’industrie permet aux entreprises de se concurrencer librement, sous la seule limite de ne pas recourir à des procédés déloyaux, qu’il incombe à celui qui s’en prétend victime de démontrer.

Il n’est pas constesté que l’activité des deux sociétés est similaire. Il convient d’examiner les différents agissements de la société MED GEN qualifiés de déloyaux par la société M N, étant observé qu’en l’absence de clause de non concurrence et sous réserve d’agir de façon loyale, rien n’empêchait Messieurs I A et Z de créer une société dans le même secteur d’activité, de vendre les mêmes produits et de proposer les mêmes services.

Si par courrier du 19 mai 2011, jour du départ de Monsieur I A, le gérant de la société M N, a rappelé à celui-ci qu’il avait choisi depuis de nombreux mois d’utiliser

son téléphone et son adresse email personnels pour communiquer avec les clients de la société, et lui a demandé, 'sans juger de ses intentions sur la gestion des relations avec les clients', de bien vouloir retourner les mails qu’il pourrait recevoir, et si la société MED GEN ne conteste pas que Monsieur I A ait fait lorsqu’il était salarié de la société M N, usage de sa messagerie personnelle, expliquant que d’autres salariés avaient des difficultés avec la messagerie professionnelle, aucun élément du dossier ne vient établir que Monsieur I A aurait, dans le cadre de la société MED GEN crée 4 mois après son départ de la société M N, utilisé des messages et appels destinés à la société M N pour créer la clientèle de sa nouvelle société.

Sur le dénigrement

En premier lieu, la société M N reproche à la société MED GEN d’avoir entrepris une politique de dénigrement à son encontre.

Elle soutient que Messieurs I A et Z, respectivement président fondateur et actuel président de la société MED GEN, ont fait en sorte, alors qu’ils étaient encore ses salariés, de ternir son image en remplissant mal leur mission auprès des clients, pour les capter ensuite dans leur nouvelle société.

L’action en concurrence déloyale vise la société MED GEN et non Messieurs I A et Z, de sorte que ne peuvent être pris en compte à ce titre que:

— des actes commis par Monsieur Z postérieurement à la création de la société MED GEN et sur l’instigation de cette dernière,

— un dénigrement expressément commis par la société MED GEN, fondé sur une situation crée par Messieurs I A ou Z.

Au soutien de ce grief la société M N fait d’abord état d’un mail de Madame B (Santé au travail du haut vivarais) du premier juin 2011 par lequel celle-ci fait part de son refus d’accepter une quelconque hausse de prix, compte tenu des problèmes rencontrés l’année précédente et des délais de réponse inacceptables.

Rien ne permet de relier ce mécontentement à Monsieur Z et encore moins à la société MED GEN qui n’existait pas encore. En outre, cette dernière produit un courrier de cette même Madame B à la société M N daté du 17 juin 2013, par lequel cette dernière rompt toute relation contractuelle en raison d’une perte totale de confiance dans les prestations, formulant des reproches précis et écrivant notamment:

'nous n’avons que des déboires avec votre société depuis 3 ans maintenant… vous m’aviez expliqué que vous aviez des problèmes avec des salariés de chez vous qui sabordaient le travail en vue de récupérer la clientèle. Je vous avais donc laissé une chance… je n’ai remarqué aucune amélioration de la gestion de vos procédures et dans la vérification optimale de notre matériel'.

Figure également au dossier de la société M N un courrier de Madame C, directrice de l’association de santé et de médecine au travail à TARBES, faisant part de sa totale insatisfaction quant à la qualité de la prestation du technicien, suite à la réception dune facture du 8 avril 2011.

Là encore aucun élément ne permet de relier l’insatisfaction des clients à l’intervention de Messieurs I A ou Z, et encore moins à la société MED GEN qui n’existait pas. Au contraire, le 'tableau détaillé des soldes par client en fin d’exercice social’ annexé à la pièce 58 de l’appellant fait apparaître que l’ASMT de TARBES relevait du secteur de Monsieur D.

Il sera d’ailleurs observé que la société M N ne justifie ni même n’invoque aucune mise en demeure qu’elle aurait adressée aux intéressés pour la qualité de leur travail.

Le mécontentement de ces clients n’est donc pas imputable aux anciens salariés de la société

M N.

Enfin la société M N produit en pièce 14 toute une série de factures qu’elle a elle même émises au profit de certains de ses clients, se bornant à écrire qu’ils avaient indiqué avoir désormais recours aux services de la société MED GEN, car M N avait été dénigrée par Messieurs Z et A, qui géraient ces dossiers.

Ces affirmations ne sont étayées par aucune pièce, les factures ne portant d’ailleurs même pas les noms de ces deux anciens salariés.

Il n’est donc nullement établi que la société MED GEN ait dénigré la société M N auprès de ses clients, en arguant de la mauvaise qualité de ses prestations, ni que, comme le soutient l’appelante, elle ait, en contactant des clients 'provoqués’ préalablement par ses associés,'organisé une désorganisation de l’activité et des méthodes commerciales'.

En revanche, la société MED GEN n’explique pas les raisons pour lesquelles Monsieur Z a sollicité en avril 2013 de la société France certification une attestation selon laquelle la société M N n’est plus en cours d’accompagnement à la certification ISO 9001 depuis mars 2011, puis l’a transmise à la CNAMTS.

Monsieur Z était encore employé par la société M N lorsque l’accompagnement a pris fin, et connaissait donc cette information.

Même si elle est exacte, sa divulgation est de nature à jeter le discrédit sur la société M N et constitue un acte de dénigrement.

La société M N expose que la CNAMTS est un client sur appel d’offre public, 'qui ne se renouvelle d’ailleurs pas prochainement', formule qui aurait mérité d’être explicitée, et la cour ne retrouve pas cet organisme sur les divers listings et factures produits.

Dès lors il ne peut être alloué des dommages et intérêts au titre d’une perte de chance de facturer les clients perdus sur leurs prestations récurrentes.

Sur la confusion et le parasitisme

La société M N soutient que la société MED GEN a crée une confusion dans l’esprit des clients, qui ayant toujours le même interlocuteur, n’ont pas compris qu’il s’agissait de parasitisme.

Le constat d’huissier du 29 mai 2012 versé aux débats, relatif au site internet de chacune des sociétés, ne permet pas de conclure à une similitude de présentation de nature à engendrer une confusion.

Il est contradictoire de prétendre que Messieurs I A et Z, agissant pour le compte de la société MED GEN, auraient crée une confusion dans l’esprit de clients qui auraient cru contracter avec la société M N, après avoir soutenu que ces mêmes personnes ont volontairement fourni de mauvaises prestations lorsqu’ils intervenaient en qualité de salariés de la société M N.

En outre, aucune pièce n’illustre cette prétendue confusion, si ce n’est un mail de compte rendu de visite au service de santé au travail de Mayenne par un employé de M N, aux termes duquel suite à l’insatisfaction du client sur une livraison du dernier trimestre 2012, 'quelqu’un de chez MED GEN (un certain H M..) serait intervenu mandaté par M N et aurait résolu les problèmes', ce service ayant par la suite choisi de ne plus se servir chez M N mais chez MED GEN.

Ce témoignage indirect d’un salarié de la société M MEDICAL sous forme de mail, ne peut suffire à rapporter la preuve des faits qu’elle relate.

La création d’une situation de confusion entre les deux sociétés par la société MED GEN n’est en

conséquence pas démontrée.

Les écritures de la société M MEDICAL ne décrivent aucun cas de parasitisme, défini comme un comportement par lesquels un agent économique s’immisce dans le sillage d’un autre afin de tirer profit, sans rien dépenser, de ses efforts et de son savoir-faire.

Sur le détournement de clientèle concernant l’audiomètre E

Le détournement de clientèle ne peut résulter du seul déplacement de clientèle ou d’une baisse du chiffre d’affaires, et le démarchage de la clientèle d’autrui, fût-ce par un ancien salarié de celui-ci, est libre, dès lors que ce démarchage ne s’accompagne pas d’un acte déloyal, dont la preuve incombe en l’espèce à la société M N.

Dans un courrier du 10 septembre 2013 intitulé 'alerte sur les agissements de la société MED GEN', la société FIM MEDICAL, a écrit à la société M N:

— qu’elle lui a cédé en 2008 un logiciel de calibration des audiométres E, et lui a dispensé une formation afin de lui permettre d’effectuer l’étalonnage et la maintenance de l’appareil à l’aide de ce logiciel, qu’afin de lui permettre de déposer une plainte elle a attesté le 22 octobre 2012 de ce qu’elle n’avait en aucun cas fourni le logiciel à des salariés ayant quitté la société M N,

— qu’elle a appris par certains de ses clients que la société MED GEN intervenait auprès d’eux pour faire la maintenance des appareils alors qu’ils ne sont pas habilités à le faire, n’ayant pas intégré le nouveau processus de formation, et utilisant le logiciel de manière frauduleuse.

La société FIM MEDICAL se disait prête à engager une action judiciaire.

Contrairement à ce qu’indique l’appellante en page 7 de ses écritures, sans que la cour puisse dire s’il s’agit ou non d’une erreur, la société MED GEN n’a pas suivi de formations pour la maintenance des produits de la société FIM, cette dernière attestant du contraire le 22 octobre 2012, puis le 10 décembre 2015 et le 25 mars 2016, répétant par ailleurs que la société MED GEN n’a jamais fait l’acquisition du logiciel 'audiocal’ qui permet d’ajuster et de mettre à jour l’étalonnage des audiolysers ADL-10 par le biais d’un fichier généré par ce logiciel, n’a jamais reçu d’habilitation pour aucun des produits qu’elle fabrique, et ne figure pas dans sa base de données clients.

Le mail du 8 janvier 2013 par lequel Monsieur Z pour la société MED GEN sollicite de la société FIM des devis concernant le logiciel permettant l’étalonnage des audiomètres et la licence d’utilisation du spiromètre n’est pas de nature à contredire cette attestation, et il en est de même des devis et facture proforma obtenus de la société FIM par la société MED GEN pour la révision d’un SPL50 et l’acquisition d’un visiolite.

La société MED GEN ne prétend d’ailleurs pas avoir acquis le logiciel de calibrage de la société FIM, expliquant qu’elle utilise comme le préconise le manuel de l’audiomètre E une oreille artificielle conforme à la norme CEI318 de type BK 4153 (ce dont elle justifie), qu’elle se base sur les normes achetées et les formations auprès des laboratoires de métrologie accrédités COFRAC et qu’elle demande aux clients de fournir 'le logiciel'. Il est donc inutile de lui enjoindre de justifier sous astreinte de l’acquisition de du logiciel 'audiocal'.

Le logiciel fourni par le client est, à la lecture du 'manuel de l’utilisateur’ de l’audiolyser ADL-10, le logiciel Audiowin, delivré sous licence et qui permet le contrôle et l’affichage de l’audiomètre.

Ce même manuel, destiné aux acquéreurs du matériel et non au technicien, comporte des instructions relatives à la calibration:

— la fenêtre de calibration ne permet pas de la modifier, mais visualise la valeur réelle maximum possible pour chaque fréquence; elle a surtout un intérêt technique pour le service après vente, et les services ou distributeurs agrées par FIM reçoivent, sur leur demande, un code d’accès permettant de modifier la calibration,

— l’opération de calibration, selon la norme ISO, annuelle, nécessite une oreille artificielle conforme à la norme CEI318 de type BK 4153, et doit être effectuée par un personnel qualifié respectant les normes en vigueur et la procédure FIM,

— la nouvelle calibration doit ensuite être chargée sur Audiowin.

Il résulte d’un procès verbal de constat d’huissier du 8 février 2017 décrivant l’opération de calibrage d’un audiomètre E à laide du logiciel 'audiocal':

— que le logiciel Audiowin n’offre pas d’option de calibrage mais permet seulement l’affichage de de la dernière date de calibration ainsi que les valeurs de correction,

— que l’opération de calibration s’effectue à l’aide d’une oreille artificielle et d’un sonomètre, tous deux reliés par un cable, d’un casque audiomètre comportant un plaque contructeur E ainsi qu’un numéro de série FIM, et du logiciel Audiocal, dans lequel est saisi le numéro du casque,

— que suite à l’enregistrement des modifications opérées sur un fichier DAT dénommé calibration, apparaît sur le logiciel Audiowin une fenêtre indiquant l’obligation de procéder à l’étalonnage, qui ne peut être fermée qu’en intégrant le fichier DAT crée à l’aide du logiciel Audiocal.

Selon la société MED GEN la seule fenêtre qui peut s’afficher et rendre l’audiomètre inutilisable indique 'aucune calibration’ lorsque des fichiers sont supprimés volontairement dans le dossier d’installation de l’audiomètre, ceux ci pouvant être chargés avec le CD d’installation.

Toutefois cette argumentation non étayée par un constat d’huissier, tout comme l’attestation par la SAS Dyn’R, fabriquante de matériel médical, de la compétence de la société MED GEN pour procéder à la calibration des matériels, ne démontre pas que celle-ci s’est procuré de manière loyale les moyens de procéder à l’étalonnage des audiomètres ADL 10, alors que le courier de la société FIM du 10 septembre 2013 et le constat produit par la société M N établissent que le logiciel 'audiocal’ est nécessaire à cet étalonnage et qu’elle n’en dispose pas.

Il convient dès lors de rechercher si la société MED GEN a procédé à l’étalonnage d’audiomètres ADL 10 à la demande d’anciens clients de la société M N, étant observé qu’il n’ai pas démontré que la société FIM ait conféré à la société M N une exclusivité.

Par un mail du 12 janvier 2015 la directrice adjointe de l’AIST 19 (santé au travail en Limousin) explique à la société M N avoir, antérieurement à son intervention en 2014, confié à la société MED GEN l’étalonnage de l’ensemble de son matériel médical , utilisant pour les 14 audiomètres ADL de marque FIM médical, des fichiers d’étalonnage fournis par Monsieur Z. Est joint en annexe un certificat d’étalonnage d’un ADL 10 délivré le 19 juillet 2012 par la société MED GEN, représentée par Monsieur Z.

La société MED GEN verse elle-même aux débats des échanges de mail concernant l’étalonnage de l’ensemble des appareils de l’AIST 19 pour les années 2012 et 2013, ainsi que celui des appareils de l’association SISTEL en juillet 2012 cette dernière mettant à disposition en 2012 un PC avec une connexion RS232 pour l’étalonnage des audiomètres E de marque FIM, et en 2015 un PC avec les logiciels des audiomètres et spiromètres ADL20, E et SPL10.

Il résulte des factures émises par la société M N que celle-ci a assuré la maintenance des appareils de l’association SISTEL dont 6 audiomètres E, de décembre 2010 à janvier 2012, ce client ayant généré, selon le tableau détaillé des soldes par client en solde d’exercice social tamponné par l’expert comptable et figurant en annexe de la pièce 58 de l’appelant, un chiffre d’affaire toutes prestations et achats confondus, de 3 018€ en 2010, et 10 819€ en 2011.

L’AIST 19 est également mentionnée sur ce tableau comme ressortant du secteur de Monsieur D et ayant rapporté en 2010 et 2011 un chiffre d’affaire de 5370,04€ en 2010 et en 2011. S’il n’est pas démontré que ce chiffre d’affaire se rapporte à la la maintenance d’audiomètres E, la société M N avait vocation à l’assurer dès lors que cette association faisait partie de sa clientèle.

Dans son attestation du 25 mars 2016 la société FIM Médical indique être intervenue sur 2 appareils sur 12 en ce qui concerne l’AIST19, et 2 appareils sur 5 en ce qui concerne SISTEL, la société MED GEN ayant donc étalonné 13 appareils.

Hormis ces appareils, les factures émises par la société M N permettent d’établir qu’elle assurait la maintenance préventive:

— des 13 audiomètres E appartenant à la SMIEC à CHOLET,

— des 11 audiomètres E appartenant à l’AIPST devenue PST, à F,

— des 20 audiomètres E appartenant à service de santé au travail en cornouailles,

— des 13 audiomètres E appartenant à l’AST 62-59.

S’agissant de la première, l’expert comptable de la société MED GEN atteste qu’il ne fait pas partie du portefeuille de clients de MED GEN à la date du 31 janvier 2015, et la société FIM Médical est taisante sur cette association.

S’agissant de la seconde, qui n’est pas davantage évoquée par la société FIM Médical et qui a généré des chiffres d’affaire toutes prestations et achats confondus de 12 236€ en 2009, 679€ en 2010 et 3935€ en 2011, la société MED GEN verse aux débats un mail du 18 avril 2013 dont le sujet est la maintenance et l’étalonnage, aux termes duquel la responsable qualité de cette association se renseigne notamment sur les marques prises en charge et sur l’existence d’un agrément, mais ne communique pas la réponse, qu’elle ne soutient pas avoir été négative.Le tableau constituant sa pièce 34 ne comporte d’ailleurs pas, s’agissant de ce client et contrairement à de nombreux organismes, le commentaire 'ne fait pas partie du portefeuille MED GEN'.

La société MED GEN justifie encore de ce qu’une seule facture de matériel a été établie concernant le service de santé au travail en cornouailles (pour laquelle la société M N assurait la maintenance de 20 audiomètres E), et qu’une seule facture a été émise le 11 mai 2012 concernant l’AST 62-59 (pour laquelle la société M N assurait la maintenance d’une douzaine d’audiomètres E) sans que l’on connaisse la teneur de ces factures.

Les 6 autres certificats d’étalonnage dont se prévaut la société M N ont été délivrés au service de santé au travail du Comminges (SST) le 9 août 2013 et concernent l’audiotess d’Essilor, le président de cette association attestant n’avoir que ce type d’audiomètre acheté chez Essilor France.

Enfin l’attestation de Monsieur G établit la présence d’une étiquette MED GEN sur les audiomètres de l’association SISTEL, ce qui n’apporte rien de nouveau, mais n’évoque nullement la collectivité TOULOUSE METROPOLE.

Pour le surplus, la société M N est mal fondée à reprocher à la société MED GEN de ne pas verser aux débats ses grands-livres, alors qu’en ce qui la concerne, et bien qu’elle ait la charge de la preuve, elle ne les produit pas, se bornant à produire des factures et des listings clients antérieurs à 2012, ou des listings invérifiables, et à procéder par affirmation.

La cour observera en outre que la société M N pouvait faire délivrer des sommations interpellatives à ses anciens clients.

Il résulte de ce qui précède que la société MED GEN a procédé à l’étalonnage d’audiomètres E auprès de quelques clients de la société M N, alors qu’elle ne pouvait ignorer que celle-ci avait acquis auprès de la société FIM le logiciel nécessaire et suivi les formations requises pour y procéder, logiciels et formations dont pour sa part elle ne disposait pas.

Elle s’est ainsi rendu coupable de concurrence déloyale envers la société M N.

Le préjudice va au delà du bénéfice généré par l’étalonnage des audiomètres E puisque les

clients confient d’autres prestations à la société intervenante, en revanche, il doit être évalué en considération du bénéfice perdu et non du chiffre d’affaire non réalisé.

Le préjudice résultant de la perte de chance de facturer les clients perdus sur leurs prestations récurrentes doit aussi s’apprécier en considération de la faible ampleur du détournement de clientèle démontré.

En considération des éléments dont dispose la cour, il sera évalué à la somme de 15 000€.

Sur la demande de dommages et intérêts de la société MED GEN

Dès lors que la société M N obtient partiellement gain de cause devant la cour, il ne peut lui être reproché d’avoir abusé de son droit d’agir en justice.

La décision déférée ayant omis de répondre à cette demande de dommages et intérêts dans son dispositif, la cour déboutera la société MED GEN.

Sur l’article 700 du CPC et les dépens

La société MED GEN supportera les dépens de première instance et d’appel, l’équité justifiant sa condamnation au paiement d’une somme de 2000€ en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

LA COUR,

Déclare recevables les pièces figurant au bordereau de communication de pièces de la SARL M N,

INFIRME la décision déférée,

statuant à nouveau,

Condamne la […] à payer à la SARL M N la somme de 15 000€ à titre de dommages et intérêts, pour actes de concurrence déloyale,

y ajoutant,

Déboute la […] de sa demande de dommages et intérêts pour procédure abusive,

Condamne la […] à payer à la SARL M N la somme de 2000 € en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

La condamne aux entiers dépens de première instance et d’appel.

Le Greffier, Le Président,