AFFAIRE PRUD’HOMALE : COLLÉGIALE

N° RG 18/06589 – N° Portalis DBVX-V-B7C-L5W3

Société ASSYSTEM EOS

C/

X

APPEL D’UNE DÉCISION DU :

Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de LYON CEDEX

du 06 Septembre 2018

RG : 17/01985

COUR D’APPEL DE LYON

CHAMBRE SOCIALE B

ARRÊT DU 26 MARS 2021

APPELANTE :

Société ASSYSTEM ENGINEERING AND OPERATION SERVICES, dite ASSYSTEM EOS

[…]

[…]

Représentée par M^e Romain LAFFLY de la SELARL LAFFLY & ASSOCIES – LEXAVOUE LYON, avocat au barreau de LYON

Ayant pour avocat plaidant M^e Andrée FOUGERE de la SELASU SELAS D’AVOCAT ANDREE FOUGERE, avocat au barreau de PARIS substituée par M^e Agnès BONNES SERRANO, avocat au barreau de PARIS

INTIMÉ :

B X

né le […] à […]

[…]

[…]

Représenté par M^e Vincent DE FOURCROY de la SELARL DE FOURCROY AVOCATS ASSOCIES, avocat au barreau de LYON

Ayant pour avocat plaidant M^e Virginie LACOINTA BRENAC, avocat au barreau de LYON

DÉBATS EN AUDIENCE PUBLIQUE DU : 04 Février 2021

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ :

H I, Président

Sophie NOIR, Conseiller

D E, Magistrat honoraire exerçant des fonctions juridictionnelles

Assistés pendant les débats de F G, Greffier.

ARRÊT : CONTRADICTOIRE

Prononcé publiquement le 26 Mars 2021, par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du code de procédure civile ;

Signé par H I, Président, et par F G, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

*************

FAITS PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES :

M. B X a été embauché à compter du 22 juillet 2005 par la société MPH par contrat à duree indéterminée en qualité de responsable d’affaires (au pluriel), au coefficient 210 position 3.2 (convention collective nationale des bureaux d’études techniques, des cabinets d’ingénieurs et des sociétés de conseil dite Syntec).

A compter du 1^er janvier 2012, son contrat de travail a été transféréà la société Assystem Eos (Assystem engineering and operation services) suite au rachat de MPH par celle-ci.

Dans le dernier état de la relation contractuelle le salaire de M. X était de 5 847,62 € bruts mensuels.

A partir de novembre 2013, M. X a été affecté comme directeur de projet sur un projet à Biskra en Algérie pour le compte de la société IMS, dans le cadre d’un contrat de sous-traitance. Il n’avait aucune activité au sein de la société Assystem Eos et est resté sans contact avec les services commerciaux dont il dépendait antérieurement autre que pour son entretien annuel d’évaluation.

Une rupture conventionnelle lui a été proposée le 17 juin 2015, qu’il a refusée.

Il a réintégré un poste de commercial au sein de l’établissement de St Priest de la société Assystem Eos en avril 2016, sa mission sur le projet Biskra étant quasiment achevée et ne l’occupant plus à plein temps.

En avril 2016, un plan bonus a été proposé à M. X pour l’année 2016 prévoyant que l’intéressé intevenait au sein de deux unités d’affaires de l’entreprise, Energie et Infrastructures d’une part, science de la vie d’autre part, et lui fixant des objectifs quantitatifs, financiers et qualitatifs.

Convoqué le 9 décembre 2016 à un entretien préalable envisageant son licenciement fixé au 19 décembre 2016, il a été licencié le 9 janvier 2017 pour cause réelle et sérieuse (insuffisance de résultats et manquements à son obligation de bonne foi dans l’exécution du travail) dans les termes

suivants :

« Nous sommes contraints de constater que les fondamentaux associés à votre fonction de Responsable commercial ne sont pas respectés et que des carences importantes sont récurrentes depuis de nombreux mois.

En effet les attentes principales sur votre poste sont :

- l’accroissement de la prise de commande et de la marge dégagée par l’entreprise

- le développement du portefeuille des industriels pour lesquels la société ASSYSTEM EOS vend ses prestations en ingénierie.

Nous vous rappelons que vous avez accepté à ce titre un plan bonus, approuvé et signé qui prévoit les objectifs suivants

- 875 K€ de prise de commandes pour la BU Science de la Vie

- 875 K€ de prise de commande pour la BU Energie et Infrastructures

Nous sommes au regret de constater un grave écart entre les objectifs et votre bilan commercial, qui se divise de la manière suivante :

- 118 K€ de prise de commande pour la BU Science de la Vie ;

- 24 K€ de prise de commande pour la BU Energie et Infrastructures

Cette situation est gravement préjudiciable à l’entreprise et ne contribue pas au renforcement de notre présence commerciale dans les secteurs que vous étiez en charge de prospecter.

Nous avons fait le constat que c’est un manque d’engagement, de rigueur et de pugnacité qui

explique majoritairement ces écarts. Or, compte tenu de votre expérience, vous ne sauriez ignorer que les contraintes de votre métier impliquent une sollicitation continue et proactive de nos cibles de marchés. Ce manque de résultats tangibles met en danger le développement de notre activité sur le secteur et ne permet pas une identification et un référencement de notre entreprise auprès de notre clientèle potentielle.

D’autre part, nous sommes étonnés de l’écart entre votre chiffre réel de prise de commande

et votre chiffre avancé dans les différents outils de suivi. En effet nous avons effectué fin novembre les vérifications suivantes :

- la BU Science de la Vie a dressé un tableau récapitulatif de suivi commercial, dans lequel nous avons constaté que vous vous êtes indûment approprié l’intégralité de la réussite de certains projets, laissant apparaître un écart substantiel entre votre chiffre avancé et votre chiffre réellement réalisé. En effet vous annonciez une prise de commande à hauteur de 925 K€, alors qu’une partie de ce chiffre correspond à des offres gérées par les opérations ou encore, à des offres perdues ; suite à vérification de votre activité, nous relevons une prise de commande à hauteur de 118 K€, soit près de huit fois inférieure.

- la BU Energie et Infrastructure a dressé le même récapitulatif, dans lequel votre chiffre de prise de commandes annoncé était de 41 K€. Suite aux mêmes vérifications, le chiffre réel est de 24 K€.

Ce manque de transparence est intolérable et un non-respect de votre obligation d’exécuter votre travail de bonne foi. L’opacité de ce suivi a masqué l’insuffisance de vos résultats.

Vous n’avez par ailleurs aucunement structuré votre action commerciale qui aurait pu permettre à l’entreprise de repérer dans votre maillage clientèle et vos cibles d’offres.

La visibilité de votre activité commerciale étant quasiment inexistante, et faute de reporting spontané de votre part, vos managers vous ont demandé en date du 22 juillet 2016 de mettre en place un suivi hebdomadaire pour faire un bilan de la semaine précédente et établir le plan d’actions des semaines à venir. L’objectif de cette mesure était de définir des actions spécifiques afin d’améliorer les résultats opérationnels dans la mesure où vous n’en proposiez pas.

Nous n’avons eu que tardivement les indicateurs tangibles de votre activité. Dans le même temps nous n’avons pu ni faire de projections d’activités, ni vous apporter un éventuel support dans la mission qui vous est confiée. Une telle attitude va à l’encontre de la nécessaire communication et du partage des informations commerciales entre les membres de l’équipe et les managers de l’entreprise.

Nous vous rappelons par ailleurs que votre plan bonus mentionne expressément l’obligation de communiquer par l’outil Sales Force, faire les comptes rendus et participer aux réunions commerciales entre les membres de l’équipe et les managers de l’entreprise.

Début octobre, un tableau récapitulatif vous est demandé. Malgré les demandes répétées de votre hiérarchie vous avez tardé à fournir des informations tangibles sur votre activité. Nous relevons notamment que :

- le 7 octobre 2016, votre responsable hiérarchique vous a demandé à ce que nos outils soient dûment renseignés, ce afin de suivre votre activité commerciale et vos résultats en termes de prise de commande.

- le 18 octobre 2016, suite à une demande restée sans réponse de votre part, ce dernier s’est vu contraint de renseigner le fichier à votre place, ce qui est inacceptable au vu de vos obligations contractuelles.

- le 25 octobre 2016 votre responsable hiérarchique vous relance au même sujet suite à sa demande d’instaurer un reporting hebdomadaire, les 2 et 14 novembre 2016. Le 14 novembre 2016 vous avez répondu à votre responsable en remettant ouvertement en cause l’utilité de ce processus. Nous ne pouvons tolérer cette attitude évasive qui laisse transparaître sinon un manque de diligence de votre part, une volonté de dissimuler vos résultats du fait de leur insuffisance quantitative.

Par ailleurs vous ne respectez pas le processus qualité de l’entreprise lors de l’envoi d’une offre. Nos règles internes exigent que certaines pièces contractuelles comme les conditions générales de vente soient jointes à nos offres. Il a été malheureusement constaté que vous vous dispensiez de cette obligation ce que nous regrettons au regard des risques encourus par l’entreprise de ce fait.

Ce comportement désinvolte et votre mépris pour les consignes de votre hiérarchie nuisent gravement au bon déroulement de nos relations contractuelles, de sorte que nous ne saurions envisager leur poursuite.

L’ensemble des éléments illustrés ci-dessus, constituent un manquement grave à vos obligations contractuelles justifiant la cessation de nos relations de travail. »

Par courrier du 7 février 2017, M. B X a contesté l’intégralité des griefs reprochés.

Par requête du 5 juillet 2017, il a saisi le conseil de prud’hommes de Lyon à l’effet de voir condamner la société Assystem Eos à lui verser des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, pour exécution déloyale du contrat de travail et non respect du repos hebdomadaire.

Par jugement du 6 septembre 2018, le conseil de prud’hommes a :

— dit que le licenciement de M. B X n’était pas justifié par une cause réelle et sérieuse,

— dit que le contrat de travail n’avait pas été exécuté avec loyauté,

— dit que l’obligation de respect du repos quotidien et hebdomadaire avait été respectée,

— condamné le SAS Assystem Eos à payer à M. B X :

' 69 200 € à titre de de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

' 17 547 € à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail,

' l 600 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— débouté les parties de toutes les autres demandes plus amples et contraires,

— condamné la SAS Assystem Eos aux dépens.

La société Assystem Eos a interjeté appel.

Au terme de conclusions notifiées le 4 décembre 2020, la société Assystem Eos demande à la cour de :

— infirmer le jugement sauf en ce qu’il a dit que l’obligation de respect du repos quotidien et hebdomadaire avait bien été exécutée,

— débouter M. B X de toutes ses demandes, fins et conclusions,

— condamner M. B X à lui payer à la somme de 7 500 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile et aux dépens avec faculté de distraction au profit de M^e Laffly.

Au terme de conclusions notifiées le 27 novembre 2020, M. X demande à la cour de :

— réformer le jugement déféré sauf en ce qu’il a condamné la SAS Assystem Eos à lui payer 17 547 € à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail,

— condamner la SAS Assystem Eos à lui verser les sommes suivantes :

' 105 256 € à titre des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

' 15 000 € à titre de dommages et intérêts au titre du non-respect du repos quotidien et du repos hebdomadaire,

' 701,76 € à titre de rappel de salaire,

' 7500 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile

' les dépens avec faculté de distraction au profit de Me de Fourcroy.

MOTIFS DE LA DECISION

A titre liminaire, il sera rappelé que les demandes tendant à voir « constater » ne constituent pas des prétentions au sens de l’article 4 du code de procédure civile et ne saisissent pas la cour ; qu’il en est de même des demandes tendant à voir 'dire et juger" lorsque celles-ci développent en réalité des moyens.

Sur le licenciement

Selon l’article L.1232-1 du code du travail, en cas de litige, le juge à qui il appartient d’apprécier le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l’employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties et au besoin après toutes mesures d’instruction qu’il estime utiles. Si un doute subsiste, il profite au salarié.

La lettre de licenciement fixe les limites du litige.

Sur l’insuffisance de résultat

Les fondamentaux de l’entreprise visés à la lettre de licenciement sont l’accroissement de la prise de commandes et de la marge dégagée par l’entreprise ainsi que le développement du portefeuille des industriels pour lesquels la société vend ses prestations d’ingénierie. Ils sont concrétisés par les objectifs de prises de commande fixés au plan bonus de sorte que, sous-couvert de non respect des fondamentaux, c’est l’insuffisance de résultats du salarié qui est visée.

Le plan bonus fixait les objectifs suivants :

- 875 K€ de prise de commandes pour la BU Science de la vie

—  875 K€ de prise de commande pour la BU Energie et Infrastructures.

Il précisait que la quote part du temps consacré à des activités non commerciales estimée début 2016 à 25% d’un temps complet ne faisait pas l’objet du plan bonus.

Le salarié fait valoir :

— que l’absence d’atteinte des objectifs ne constitue pas en soi une cause réelle et sérieuse de licenciement,

— qu’il a travaillé sur le projet Biskra jusqu’au 30 décembre 2016 et non jusqu’au 30 juin 2016 comme retenu par l’employeur et que le projet a occupé non pas 25% de son temps sur l’année comme retenu par l’employeur mais 50% ce qui a eu une incidence sur ses résultats,

— que son chiffre d’affaires a été sous-évalué et qu’il a développé un portefeuille d’industriels,

— que les outils de mesure de l’employeur ne sont pas fiables,

— que les objectifs n’étaient pas réalistes et qu’il n’a pas eu d’autre choix que de signer le plan proposé.

L’employeur répond :

— que la cause du licenciement de M. X n’est pas l’absence d’atteinte de ses objectifs mais le 'grave écart’ entre les objectifs à atteindre et son bilan commercial, à savoir 118 K€ de prise de commande pour la BU Science de la Vie au lieu des 875 K€ prévus au plan et seulement 24 K€ de prise de commande pour la BU Energie et Infrastructures au lieu des 875 K€ prévus au plan,

— que la quote-part de 25% retenue correspond au travail à mi-temps de M. X sur le projet Biskra pour la période de février à juin 2016,

— que les attestations et feuilles de présence produites par le salarié ne sauraient faire la preuve contre les fiches de pointage des jours travaillés dans le cadre du contrat MPHI (projet Biskra) qui sont seules déterminantes de la facturation de ses prestations, que les contrats IMS et Cilas France auxquels elle n’est pas partie, ne lui sont pas opposables par le seul fait qu’ils portent sur le projet Biskra,

— que M. X n’est intervenu que pendant 3 jours en novembre 2016 sur le projet Biskra ainsi que cela ressort du planning d’intervention d’IMS en cohérence avec la fiche de pointage,

— que M. X ne produit aucune pièce probante au soutien de son allégation selon laquelle son chiffre d’affaire et le développement du portefeuille clients seraient sous-estimés,

— que le tableau de synthèse établi par le salarié lui-même démontre l’insuffisance de résultats.

Il résulte des fiches de pointage des jours travaillés sur le projet Biskra établies dans le cadre de la prorogation de la mission de M. X pour la période de janvier à juin 2016 (contrat de sous-traitance entre Assystem Eos et MPHI, l’exemplaire produit par l’employeur portant la signature de MPHI contrairement à ce que soutient le salarié) que M. X a travaillé 59 jours sur cette période auxquels se sont ajoutés 3 jours au mois de novembre 2016.

Si le salarié justifie avoir travaillé au parachèvement du projet jusqu’en décembre 2016, en l’absence de toute feuille de pointage faisant la preuve d’une activité pour le compte de l’employeur dans le cadre du contrat de sous-traitance conclu avec MPHI, cette partie de son activité doit être considérée comme fournie en dehors du champ contractuel.

Il apparaît dans ces conditions que la quote-part de 25% retenue au plan bonus pour l’année est en cohérence avec les 61 jours d’intervention sur le projet Biskra reconnus par l’employeur.

Toutefois, le salarié justifie que le plan bonus n’a pas été signé le 10 avril 2016, c’est à dire immédiatement à la date de sa reprise d’activité commerciale, comme mentionné sur l’acte mais a minima, plus d’un mois plus tard. En effet, il ressort des pièces qu’il produit qu’un autre plan bonus pour 2016, daté du 27 avril 2016 (faisant probablement lui-même suite à un précédent daté du 10 avril '), lui a préalablement été soumis sur lequel il a formulé des remarques auprès de son supérieur hiérarchique par courriel du 13 mai 2016 ; que, parmi ces remarques figurait la prise en compte du temps consacré sur l’année au projet Biskra estimé par le salarié à 50% ; que c’est dans ces conditions que l’employeur a établi le plan bonus finalement signé retenant une quote-part de 25%.

Si la seule mention par le salarié sur son exemplaire de la date du 15 juin 2016 ne saurait faire la preuve de la date exacte de signature de ce plan, son allégation selon laquelle le plan n’aurait été signé qu’au mois de juin est confortée par le fait que le tableau de synthèse de l’activité du salarié sur lequel se fonde l’employeur pour caractériser l’insuffisance de résultat ne commence qu’à la semaine 23 ce qui correspond à la première semaine de juin.

Il convient de relever également que, nonobstant la prise en compte d’une quote-part d’activité de 25% pour l’année sur le projet Biskra, le plan bonus finalement signé ne modifiait en rien les objectifs fixés par le plan proposé le 27 avril ce qui démontre que le salarié n’a pas eu d’autre choix que d’accepter le plan et que les objectifs ont été fixés unilatéralement par l’employeur.

L’employeur veut pour preuve de l’insuffisance de résultat un tableau excel synthétisant l’activité commerciale du salarié sur les semaines 23 à 45 de 2016 assorti de commentaires permettant d’écarter les prétentions du salarié en matière de réalisations qui étaient de 925 K€ pour la BU

science de la vie, de 41 K€ pour la BU Energie et Infrastructures et de 740 K€ pour la BU MPH.

Il est acquis que, si ce tableau a été complété par le salarié, sa trame a été établie par ses supérieurs hiérarchiques et que ceux-ci ont estimé devoir ajouter une rubrique de réalisations BU MPH dont l’employeur discute la pertinence au motif qu’il n’existe pas d’unité d’affaires MPH. Toutefois, la mention de cette unité d’affaires dans la trame fait présumer qu’elle correspondait à une partie de l’activité du salarié de sorte qu’il n’est pas justifié d’écarter le chiffre d’affaires correspondant.

D’autre part, le plan bonus prévoyait, s’agissant des objectifs quantitatifs et financiers, que 'le déclaratif’ se ferait sur les 'opportunités’ saisies dans le logiciel Sales Force et que le résultat (chiffre d’affaire) était généré sous Beez, le salarié ayant l’obligation d’enregistrer son activité dans le logiciel dénommé Sale Force dans les termes suivants : 'maîtriser la fiabilité des informations rentrées dans Sales Force : 100% des informations à jour (étape du process, dates d’échéances, taux de transformation)'. Il s’en déduit que Sales Force constituait l’outil de pilotage de l’activité commerciale et de mesure des performances quantitatives conjointement avec le logiciel Beez et que contractuellement, il constituait le moyen de preuve de l’activité et des performances du salarié.

Il est acquis que M. X n’a pas utilisé le logiciel Sales Force avant le 16 octobre 2016, date à laquelle lui a enfin été fourni un code d’accès nominatif, au motif que la licence non nominative ne permettait pas l’accès à l’outil de pilotage commercial.

L’employeur soutient que le salarié s’est délibérément soustrait à l’utilisation dudit logiciel avant cette date et entend démontrer par un courriel de M. Y, supérieur du salarié, et par une attestation de M^me Z, chargée de communication, que l’outil Sales Force était accessible même sans code nominatif et qu’il a été mis à la disposition du salarié dès le 8 mai 2016 via la licence non nominative de la BU Energie Infra.

L’existence d’une fonctionnalité spécifique fait présumer qu’elle présente une utilité, ce que corrobore le fait que l’employeur a fait une demande de licence nominative pour le salarié sans que cela soit présenté comme une exception ou une faveur.

En outre, l’employeur ne prétend ni ne justifie avoir exigé de M. X qu’il utilise l’outil tant que celui-ci n’a pas eu d’accès nominatif. Le courriel de M. Y en date du 8 mai 2016 invoqué par l’employeur se contente d’expliquer à M. X la méthodologie d’utilisation de Sales Force via la licence 'opérationnelle’ et ne saurait faire la preuve de la pertinence de cette licence pour une activité strictement commerciale et en particulier pour enregistrer les réalisations.

Il résulte des pièces produites par l’employeur que le 22 juillet 2016, il a été demandé à M. X de faire parvenir à ses deux supérieurs (M. Y, responsable de la BU Energie et Infrastructure, et M. A, responsable de la BU science de la vie), rétroactivement à compter de début mai 2016, un compte rendu hebdomadaire par demi-journée de ses activités 'commerce’ tous les vendredis matin à partir d’un schéma établi par M. Y, les renseignements obtenus devant permettre 'de faire le bilan de la semaine précédente en terme d’actions (à comparer aux objectifs d’action et/ou de RDV fixés la semaine précédente) – mesurer les écarts, de faire le plan des actions et RDV de la semaine à venir (ou 2 semaines à venir)' et de déterminer 'la volumétrie SF'. L’instauration de ce système de rapports hebdomadaires, excessivement contraignant pour le salarié, apparaît comme destinée à suppléer à l’absence d’accès pertinent à Sales Force.

Il ressort enfin d’un courriel de la chargée de communication, M^me Z, en date du 9 novembre 2018, que la licence non nominative de la BU Energie et Infrastructure permettait aux opérationnels ayant une fonction de développement commercial de suivre leur activité et que l’utilisation de Sales Force non nominative était identique à celle d’une licence nominative dès lors qu’avait été créé un champ spécifique 'pilote d’offre’ permettant de filtrer les activités. Elle reconnaît toutefois que 'le périmètre de B [X] ayant changé', une nouvelle demande de licence nominative a été

effectuée, obtenue seulement le 13 octobre 2016. 'Dès que ses activités l’ont exigé et que cela a été possible d’un point de vue logistique', il a reçu une licence nominative personnelle.

L’employeur ne démontre pas qu’à défaut d’accès nominatif, la licence générale Sales Force était adaptée pour suivre et mesurer les résultats d’un responsable commercial.

Il est ainsi établi que le salarié n’a pas bénéficié des outils contractuellement convenus pour piloter son activité et mesurer ses performances.

En l’absence de tout élément faisant apparaître que les éléments d’activité et de chiffre d’affaires inventoriés dans le tableau de synthèse constituant le bilan commercial imputé au salarié correspondaient aux données qui auraient été enregistrées au fur et à mesure de l’exécution du contrat dans le logiciel Sales Force, ce tableau ne saurait constituer un outil fiable de mesure des réalisations du salarié.

De même, les seuls commentaires ajoutés en marge par les supérieurs hiérarchiques du salarié ou exprimés par eux dans des échanges de courriels ne sauraient objectiver l’inanité des prétentions du salarié en matière de résultats.

Enfin, ce tableau ne couvre qu’une période de 24 semaines de sorte qu’il manque 15 semaines pour couvrir l’année déduction faite des 13 semaines correspondant au 25% d’activité consacré au projet Biskra.

Il en résulte qu’en l’absence d’éléments objectivant le caractère réaliste des objectifs et d’outil de mesure fiable des réalisations, l’insuffisance de résultats n’est pas démontrée.

Sur le manque d’engagement, de rigueur et de pugnacité

L’employeur fait valoir :

— que le manque de prospections de M. X est établi et que ce dernier l’a reconnu lors de l’entretien préalable,

— que le salarié s’est abstenu de faire remonter ses rapports d’activité à la direction,

— que la faiblesse des résultats suffit à démontrer le grief.

M. X fait valoir :

— que ses échanges avec sa hiérarchie attestent de son engagement et de sa pugnacité, qu’il a bénéficié d’une prime de 5 000 € en mars 2016 en reconnaissance de son implication dans le projet Biskra,

— que le nombre d’affaires commandées et facturées et le compte rendu de la réunion d’agence du 10 octobre 2016 démontrent le travail de développement commercial effectué,

— que la prospection mise en place plus activement à compter du juin 2016 ne saurait aboutir en quelques mois au regard de la taille et de la complexité des projets,

— qu’aucune carence de sa part n’est démontrée.

La lettre de licenciement, qui fixe les limites du litige, ne fait état d’aucun fait précis matériellement vérifiable susceptible de démontrer de la part du salarié un manque d’engagement, de rigueur ou de pugnacité.

Le grief n’est par conséquent pas établi.

Sur le manque de transparence

La lettre de licenciement reproche au salarié :

— l’inexactitude des chiffres avancés dans les différents outils de suivi, l’opacité de ce suivi ayant masqué l’insuffisance de ses résultats,

— l’absence de structuration de son action commerciale et la tardiveté de la remise des indicateurs d’activité ayant empêché des projections d’activité ou l’apport d’un soutien approprié, alors que son plan bonus lui faisait l’obligation de communiquer par l’outil Sales Force.

Le salarié fait valoir :

— qu’il n’a jamais refusé de se soumettre aux demandes de rapports hebdomadaires,

— qu’aucun grief ne saurait lui être fait de n’avoir pas utilisé Sales Force non nominatif,

— que son manque de transparence n’est pas démontré,

— qu’il n’a eu ni les moyens techniques ni organisationnels pour mesurer son activité.

Il n’est pas établi que le salarié se soit soustrait à l’établissement et à l’envoi des comptes-rendus hebdomadaires ni que ceux-ci aient fait état d’informations de nature à induire l’employeur en erreur ou qu’ils aient fait l’objet de critiques, en particulier quant à la structuration par le salarié de son activité. Leur éventuelle insuffisance quant au niveau des informations rapportées ne saurait être imputée à faute au salarié dès lors que celui-ci n’est pas l’auteur du schéma de rapport.

L’employeur ne démontre pas qu’à défaut d’accès nominatif, la licence générale Sales Force était adaptée pour suivre et mesurer les résultats d’un responsable commercial de sorte que la non utilisation de ce logiciel par le salarié avant octobre 2016 et l’absence de partage des informations commerciales en résultant ne saurait lui être imputée à faute.

La mauvaise foi ne se présume pas. Il n’est pas établi que les rapports d’activité hebdomadaires ou mensuels du salarié aient manqué de transparence en l’absence de tout retour critique de ses supérieurs avant l’entretien du 9 décembre 2016 duquel il ressort que l’activité du salarié a pu être analysée de façon complète à partir de ces rapports. Il ne saurait se déduire du tableau de synthèse de ses résultats établi par le salarié que celui-ci aurait exécuté son contrat de travail de mauvaise foi, les erreurs prétendument contenues dans ce tableau n’étant au pire révélatrices que d’une insuffisance de documentation et de suivi de ses actions et d’une incompréhension des dispositions du plan bonus sur les réalisations entrant dans ses objectifs et non d’une volonté de tromper l’employeur.

Il n’est pas non plus établi que le salarié ait refusé de se soumettre aux demandes de rapports hebdomadaires et le seul fait qu’entre le 7 et le 17 octobre, il ait tardé à compléter un fichier alors qu’il ressort de son courriel du 25 octobre qu’il avait eu des semaines chargées ne saurait caractériser un manque de diligence de nature à justifier la rupture du contrat de travail.

L’employeur ne produit aucun élément permettant de considérer que le retard de M. X à remplir en temps et en heure les fichiers de suivi hebdomadaires serait la conséquence d’une attitude désinvolte alors que le salarié a régulièrement fait part de la difficulté tenant à la charge supplémentaire que représentait ce tableau de suivi hebdomadaire. Ses demandes d’explication, restées sans réponse sur l’utilité de ces fichiers, ne sauraient non plus caractériser un mépris pour les règles de communication et de fonctionnement de la société et apparaissent légitimes dès lors qu’il affirme sans être démenti

que les autres responsables commerciaux n’étaient pas tenus de cette obligation et que l’ensemble des informations demandées étaient disponibles sur le logiciel Sales Force qu’il utilisait désormais.

L’omission d’adresser les conditions générales de vente de l’entreprise au client destinataire d’une offre ne saurait constituer un motif sérieux de licenciement dès lors qu’il n’est pas établi que le salarié ait reçu une quelconque formation sur ce point.

Il convient en conséquence de confirmer le jugement déféré en ce qu’il a dit le licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Au regard de l’âge du salarié à la date du licenciement à savoir 57 ans, des circonstances ayant entouré la rupture des relations contractuelles et des difficultés de réinsertion professionnelles prévisibles, l’intéressé justifiant avoir créé une société de conseil mais être toujours indemnisé par Pôle Emploi, le conseil de prud’hommes a fait une juste appréciation du préjudice subi par M. X du fait de son licenciement et le jugement déféré est confirmé en ce qu’il lui a alloué la somme de 69 200 € à titre de dommages et intérêts.

Sur l’exécution déloyale du contrat de travail par l’employeur et la demande de rappels de salaire :

M. X fait valoir :

— qu’il a été mis à l’écart de l’équipe commerciale et privé des outils informatiques de reporting,

— que sa fonction a été disqualifiée en ingénieur commercial, qu’il a vu diminuer son avantage en nature voiture et qu’il n’a pas bénéficié de l’augmentation quadriennale systématique de son salaire alors qu’il a toujours exercé une fonction de responsable commercial,

— qu’il a fait l’objet d’une discrimination en ce qu’il a été contraint d’effectuer des rapports d’activité via excel ou copies d’agenda n’ayant pas accès à Sales Force, que l’accès non nominatif à Sales Force est réservé aux opérationnels et n’était pas adapté aux responsables commerciaux,

— que l’utilisation de ce type d’outils est une atteinte à l’autonomie de sa fonction le contraignant à justifier de son emploi du temps tâche par tâche, heure par heure alors que ce suivi n’était pas demandé aux commerciaux,

— qu’il n’a jamais eu de réponse à sa demande de passer à 80%,

— qu’il n’a pas eu d’entretien individuel en 2013, et un seul en 2015 et en 2016 alors que l’accord d’entreprise en prévoyait deux,

La société Assystem Eos soulève la prescription de ce chef de demande s’agissant des faits antérieurs à juillet 2015 en application de l’article L.1471-1 du code du travail et fait valoir pour le surplus,

— qu’elle avait donné les moyens au salarié d’exécuter la mission confiée en mettant à sa disposition les outils dont il avait besoin,

— que ce n’est que suite au refus du salarié de renseigner Sales Force sur ses activitésqu’il lui a été demandé de procéder à des comptes rendus hebdomadaires par fichiers excel, que les autres responsables commerciaux utilisent la licence non nominative Sales Force,

— que M. X a participé aux réunions de direction avec les autres responsables commerciaux à compter d’avril 2016 et que son affectation au projet de Biskra en qualité de chargé d’affaire justifiait qu’il ne soit pas convié aux réunions antérieurement,

— qu’elle n’a jamais donné d’instructions au salarié sur l’organisation de son temps de travail mais qu’elle était fondée à demander de la visibilité sur ses actions commerciales,

— que M. X n’a pas été rétrogradé ni déclassé, qu’antérieurement il était chargé d’affaire (au singulier),

— que l’accord d’entreprise du 29 février 2016 exclut de l’augmentation systématique de 1% prévu par l’accord les cadres en position 3 pour lesquels l’entreprise souhaite privilégier une augmentation liée à la performance individuelle, que c’est ce qui a été fait dans le cadre du plan bonus.

Les faits antérieurs à juillet 2015 sont prescrits en application de l’article L.1471-1 du code du travail.

M. X ne saurait reprocher à l’employeur de l’avoir mis à l’écart des réunions et formations commerciales antérieurement à avril 2016 dès lors que sa mission sur le projet Biskra était une mission de responsable d’affaire et non de commercial. Il a lui-même reconnu dans divers échanges de courriel que suite à sa réintégration dans le service commercial, il participait aux réunions commerciales du lundi.

Le salarié n’établit pas avoir été déclassé ni que l’attribution d’un véhicule de fonction de moindre niveau ait constitué une discrimination.

Il ne rapporte pas la preuve que le fait de n’avoir pas bénéficié de deux entretiens individuels annuels lui ait été préjudiciable.

Le préjudice souffert du fait de l’absence de mise à disposition d’un outil adapté l’ayant contraint à des rapports hebdomadaires et le fait que sa demande de passer à 80% formulée le 21 septembre 2016 soit restée sans réponse sera justement réparé par l’allocation d’une somme de 2 000 €.

Il n’est pas contesté que M. X n’a pas bénéficié de l’augmentation quadriennale systématique de son salaire alors qu’il résulte des procès-verbaux de réunion du comité d’entreprise des 31 mai (167) et 26 octobre (173) 2016 qu’il verse aux débats, que seuls les cadres 3-3 étaient exclus du bénéfice de l’augmentation systématique quadriennale de 1% et que les cadres des niveaux 3-1 et 3-2 devaient en bénéficier si le cas se présentait.

M. X est fondé à solliciter un rappel de salaire de 70 176,46 € x 1% au titre de l’augmentation quadriennale qu’il aurait dû percevoir en 2016 soit 701,76 €.

Sur la demande de dommages et intérêts pour non respect du repos quotidien et du repos hebdomadaire

M. X fait valoir :

— que sans le cadre de sa mission sur le projet Biskra, il a travaillé en continu, samedi et dimanche compris soit sur place en Algérie soit en visio conférence, qu’il était contraint de travailler en décalé avec l’ile Maurice pour le recrutement des collaborateurs sur le projet, que l’employeur n’a établi aucun document de suivi, qu’il a dénoncé ce fait dans son entretien d’évaluation du 1^er février 2016 en indiquant que sa vie personnelle et sa vie professionnelle étaient inconciliables.

L’employeur invoque la prescription des faits antérieurs à juillet 2015 et, pour le surplus, fait valoir :

— que M. X a indiqué qu’il s’était organisé depuis une dizaine d’années pour travailler de temps en temps chez lui pour concilier vie familiale et vie professionnelle,

— que le processus d’alerte instauré dans l’entreprise n’a pas été utilisé,

— que le salarié n’a pas travaillé en continu sur le chantier de Biskra ainsi que cela ressort des fiches de pointage faisant apparaître des déplacements de courte durée et qu’il était libre d’organiser son temps, travaillant en complète autonomie.

Aux termes de l’article L3131-1 du code du travail, tout salarié bénéficie d’un repos quotidien d’une durée minimale de onze heures consécutives, sauf dans les cas prévus aux articles L. 3131-2 et L. 3131-3 ou en cas d’urgence, dans des conditions déterminées par décret.

Aux termes de l’article L3132-1 du code du travail « Il est interdit de faire travailler un même salarié plus de six jours par semaine ».

Il résulte de l’avenant du 1^er avril 2014 de la Convention Collective Nationale des bureaux d’études techniques, des cabinets d’ingénieurs-conseils et des sociétés de conseils du 15 décembre 1987 (Syntec), article 4-8-1 que : les salariés sous convention de forfait en jours bénéficient d’un repos quotidien minimum de 11 heures consécutives et d’un repos hebdomadaire de 35 heures ( 24h +11h) minimum consécutives. L’employeur veillera à mettre en place un outil de suivi pour assurer le respect des temps de repos quotidien et hebdomadaire du salarié. L’amplitude des journées travaillées et la charge de travail de ces salariés devront rester raisonnables et assurer une bonne répartition, dans le temps du travail de l’intéressé. »

L’article 4.8.2 de cet avenant stipule que « Cette amplitude et cette charge de travail devront permettre au salarié de concilier vie professionnelle et vie privée ».

En outre la Charte relative à l’équilibre entre la vie professionnelle et la vie privée au sein d’Assystem Eos du 21 décembre 2012 rappelle l’importance et l’obligation de respecter les temps de repos suivants, y compris pour les cadres assujettis à un forfait annuel en jours :

— repos quotidien de 11h consécutives,

— repos hebdomadaire de 35 heures consécutives.

Le salarié est soumis à la convention de forfait en jours de 218 jours travaillés par an.

Les fait antérieurs à juillet 2015 sont prescrits.

Il appartient à l’employeur de prouver que les 24 heures de repos hebdomadaire accolées aux 11 heures de repos journalier ont bien été respectées. En l’espèce, il est acquis qu’aucun suivi n’a été mis en place. Les pièces produites par l’employeur pour démontrer que le salarié n’était pas accaparé en continu sur le chantier de Biskra ne sauraient faire la preuve de ce que le salarié a pu bénéficier de ses repos quotidiens et hebdomadaires.

Toutefois, M. X disposait d’une totale autonomie d’organisation de son temps de travail sur le projet Biskra et ne justifie pas que la privation de certains de ses temps de repos entre juillet 2015 et son licenciement ait eu des répercussions sur sa santé ou sur sa vie personnelle ou familiale de sorte qu’il convient de confirmer le jugement en ce qu’il l’a débouté de ce chef de demande.

Sur les demandes accessoires

La société Assystem Eos qui succombe supporte les dépens et une indemnité de procédure.

PAR CES MOTIFS

La Cour,

Réforme le jugement déféré en ce qu’il a condamné la société Assystem Eos à payer à M. B X la somme de 17 547 € à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat ;

Statuant à nouveau,

Condamne la société Assystem Eos à payer à M. B X :

— la somme de 2 000 € à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail,

— la somme de 701,76 € à titre de rappel de salaire ;

Déboute M. B X de sa demande de dommages et intérêts pour non respect du repos quotidien et du repos hebdomadaire ;

Confirme le jugement déféré en toutes ses autres dispositions ;

Y ajoutant,

Condamne la société Assystem Eos à payer à M. B X la somme de 2 000 € en application de l’article 700 du code de procédure civile ;

La condamne aux dépens.

Le Greffier Le Président

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