COUR D’APPEL DE VERSAILLES

Code nac : 80A

17e chambre

ARRET N°

CONTRADICTOIRE

DU 18 NOVEMBRE 2020

N° RG 18/00735 N° Portalis DBV3-V-B7C-SEGQ

AFFAIRE:

X Y

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

LE DIX HUIT NOVEMBRE DEUX MILLE VINGT, La cour d’appel de Versailles, a rendu l’arrêt suivant dans l’affaire entre:

Monsieur X, Z Y né le […] à […]

de nationalité française […]

Représentant M^e Philippe CHATEAUNEUF, Constitué, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire: 643 et M^e Delphine MEILLET, Plaidant, avocat au barreau de PARIS, vestiaire: A0460

APPELANT

C/

Société UNIT4 BUSINESS SOFTWARE FRANCE

Société UNIT 4 BUSINESS SOFTWARE FRANCE N° SIRET 432 104 370 […]

Représentant: M^e Julia GORI, Plaidant/ Constitué, avocat au barreau de PARIS, vestiaire: J031

INTIMEE

Décision déférée à la cour: Jugement rendu le 8 décembre 2017 par le Conseil de Prud’hommes Formation paritaire de NANTERRE Section : E N° RG: F16/02798

Copies exécutoires et certifiées conformes délivrées à :

M^e Philippe CHATEAUNEUF

M^e Julia GORI

Composition de la cour :

En application des dispositions de l’article 805 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue à l’audience publique du 2 octobre 2020 les avocats des parties ne s’y étant pas opposés, devant Monsieur Laurent BABY, Conseiller chargé du rapport. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de : Madame Clotilde MAUGENDRE, Présidente, Madame Evelyne SIRE-MARIN, Présidente, Monsieur Laurent BABY, Conseiller, Greffier, lors des débats: Madame Dorothée MARCINEK,

le:

Par jugement du 8 décembre 2017, le conseil de prud’hommes de Nanterre (section encadrement) a:

— dit que le licenciement de M. AA repose sur une cause réelle et sérieuse et par conséquent le déboute de sa demande d’indemnisation à ce titre, – dit qu’il n’y a pas eu violation de la convention individuelle de forfait en jours sur l’année et par conséquent déboute M. AA de sa demande d’indemnisation à ce titre, – dit qu’il y a lieu au paiement à M. AA de 55 068 euros au titre de reliquats de primes sur les années 2014, 2015 et 2016, – dit qu’il y a lieu à paiement à M. AA de 5 506,80 euros au titre de ses demandes de congés payés sur préavis, reliquat de salaire et solde de congés, – dit qu’il y a lieu à paiement d’une indemnité à M. AA X de 1 000 euros à titre de circonstances brutales et vexatoires entourant le licenciement, – dit qu’il n’y a pas lieu à exécution provisoire autre que de droit, – condamné la société Unit 4 Business Software France au paiement à M. AA d’une somme de 1000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile, -débouté Unit 4 Business Software France de sa demande de 5 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile. Par déclaration adressée au greffe le 25 janvier 2018, M. AA a interjeté appel de ce jugement. Une ordonnance de clôture a été prononcée le 16 juin 2020. Par dernières conclusions déposées au greffe le 22 octobre 2018, M. AA demande à la cour de:

— le déclarer tant recevable que bien fondé en son appel, et y faisant droit, – infirmer la décision entreprise, sauf en ce qu’elle a dit et jugé qu’il y a lieu au paiement de 55 068,80 euros au titre de reliquats de primes sur les années 2014, 2015 et 2016 et débouté Unit 4 Business Software France de sa demande de 5 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

statuant à nouveau,

— condamner la société Unit 4 Business Software France à lui verser la somme de 90 000 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, – condamner la société Unit 4 Business Software France à lui verser la somme de 60 000 euros au titre de la violation de la convention individuelle de forfait en jours sur l’année, – condamner la société Unit 4 Business Software France à verser au concluant la somme de 14 175,90 euros au titre des congés payés sur préavis et soldes des congés en cours, – condamner la société Unit 4 Business Software France à verser au concluant la somme de 8 865,78 euros au titre du reliquat de salaire sur les congés payés sur la période novembre 2015 à novembre 2016, – condamner la société Unit 4 Business Software France à verser au concluant la somme de 45 000 euros, soit 3 mois de salaire à titre d’indemnité pour circonstances brutales et vexatoires de travail, – déclarer la société Unit 4 Business Software France mal fondée en son appel incident et l’en débouter, – condamner la société Unit 4 Business Software France à verser au concluant la somme de 5 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile, – confirmer la décision entreprise pour le surplus, – condamner la société Unit 4 Business Software France aux entiers dépens, dont distraction pour ceux d’appel au profit de M^e Philippe Chateauneuf, conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

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Par dernières conclusions déposées au greffe le 20 juillet 2018, la société Unit 4 Business Software France demande à la cour de :

sur le licenciement, à titre principal,

— confirmer la décision rendue par le conseil de prud’hommes de Nanterre le 8 décembre 2017 en ce qu’elle a dit que le licenciement de M. AA repose sur une cause réelle et sérieuse, -débouter Monsieur AA de sa demande d’indemnisation à ce titre,

à titre subsidiaire,

— apprécier de façon raisonnable le préjudice subi par M. AA et limiter le montant de l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse à 85 274,51 euros bruts. sur les circonstances entourant le licenciement, -infirmer la décision rendue par le conseil de prud’hommes de Nanterre le 8 décembre 2017 en ce qu’elle l’a condamnée à payer à M. AA la somme de 1 000 euros au titre des circonstances brutales et vexatoires entourant le licenciement, -dire que les circonstances entourant le licenciement de M. AA ne sont ni brutales ni vexatoires, – débouter M. AA de sa demande d’indemnisation à ce titre,

sur les heures supplémentaires,

— dire que la demande formulée par M. AA au titre de ses prétendues heures supplémentaires pour nullité de la convention de forfait en jours sur l’année n’est pas fondée, -débouter M. AA de sa demande d’indemnisation à ce titre,

sur la rémunération variable,

— infirmer le jugement en ce qu’il a condamné la Société à verser à Monsieur AA la somme de 55 068 euros au titre de la rémunération variable et de la somme de 5 506,80 euros au titre des congés payés y afférent, -dire que la demande formulée par M. AA au titre du versement de son salaire variable pour 2014, 2015 et 2016 n’est pas fondée, – ordonner le remboursement de la somme de 51 000,57 euros nets qu’elle a versés à M. AA au titre de l’exécution provisoire,

sur les congés payés,

— dire que les demandes formulées par M. AA au titre du versement de rappels de congés payés ne sont pas fondées, -débouter M. AA de sa demande d’indemnisation à ce titre,

en tout état de cause,

— condamner M. AA à lui payer la somme de 5 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, et le condamner aux entiers dépens.

LA COUR,

Unit 4 Business Software est un groupe international. Consécutivement à la fusion de deux filiales du groupe – Coda France et Agresso France-l’entité Unit 4 Business Software France a été créée. La société Unit 4 Business Software France est spécialiste des logiciels d’entreprise. M. X AA a été engagé par la société Agresso France devenue Unit 4 Business Software France, en qualité de responsable de business développement, par contrat de travail à durée indéterminée à compter du 1er juin 2013. Le 1er janvier 2014, M. AA a été promu directeur commercial.

Les relations contractuelles étaient régies par la convention collective dite Syntec. M. AA percevait une rémunération brute annuelle de 120 000 euros à laquelle pouvait s’ajouter une part variable de 60 000 euros (soit une rémunération mensuelle d’environ 15 000 euros par mois). Par lettre du 11 juillet 2016, M. AA a été convoqué à un entretien préalable à un éventuel licenciement fixé le le 22 juillet 2016.

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Par courrier du 9 août 2016, la société Unit 4 Business Software France a notifié à M. AA son licenciement pour motif personnel, en raison de son insuffisance professionnelle, qui prendrait effet à l’issue d’un préavis de trois mois qu’il était dispensé d’effectuer dans les termes suivant:

« Monsieur,

A la suite de notre entretien du 22 juillet 2016, au cours duquel vous étiez assisté d’un membre du personnel, nous avons été amenés à évoquer les faits qui vous sont reprochés. Nous avons le regret de vous notifier par la présente votre licenciement pour les motifs personnels suivants: insuffisance professionnelle. Vous occupez depuis le 1er janvier 2014 le poste de Directeur commercial indice IC3.3 par référence à la classification de la convention collective des bureaux d’études techniques et cabinets d’ingénieurs conseil avec un statut de cadre autonome. A ce titre, vous êtes à la tête du département Commercial de notre Société et reportez directement au Managing Director. Dans ce cadre, il vous incombe de définir la stratégie commerciale locale en vue de réaliser les objectifs déterminés par la direction de l’entreprise (conjointement avec nous), ce qui implique

de:

— Définir l’organisation de votre équipe composée d’ingénieurs commerciaux, -Accompagner vos collaborateurs dans la gestion de leur portefeuille, les aider à prendre les meilleures décisions, -Actualiser le CRM pour piloter l’activité au quotidien et apporter aux équipes centrales le reporting nécessaire au pilotage du Groupe, -Intervenir en direct chez les clients en support de vos équipes, -Participer au recrutement et à la montée en compétences des équipes commerciales, – Travailler en collaboration avec l’équipe marketing afin d’assurer un plan de génération de leads performant. Or, depuis plusieurs mois, nous avons constaté que vous ne remplissez pas votre rôle, ce qui, comme nous l’avons indiqué à plusieurs reprisés, a créé des dysfonctionnements au sein du Département commercial.

Ces dysfonctionnements sont notamment liés à l’instabilité de l’équipe avec un turnover important. En 2015, nous constatons 7 départs et 6 entrées pour une équipe comptabilisant 9 postes. Depuis le début de l’année 2016, nous avons procédé à 3 embauches pour palier à ces départs mais avons déjà dù constater I départ. Quelles que soient les raisons de ces départs, il ressort une instabilité durable qui a les conséquences suivantes : -d’une part cela fragilise l’image de l’entreprise auprès du marché du fait des changements d’interlocuteurs en phase de prospection. En effet, nos cycles de vente sont longs et nécessitent la mobilisation de toutes les équipes de l’entreprise pendant la phase d’avant-vente pour assurer le succès commercial en contractant avec des nouveaux clients. Le fait de changer régulièrement d’interlocuteur n’est pas de nature à rassurer nos prospects et clients. – d’autre part cette instabilité altère la confiance de l’ensemble des collaborateurs dans l’entreprise. A plusieurs reprises le Comité d’Entreprise a d’ailleurs émis des inquiétudes sur les effets de l’absence de stabilité dans l’équipe commerciale. Vous n’êtes pas sans ignorer, notamment du fait de votre position, que la Société a un double objectif fixé par le Groupe et décliné au niveau local par le Managing Director: celui de réaliser ses objectifs en termes de chiffres d’affaires mais également de se développer sur le territoire.

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Or, concernant le premier point, nous constatons à ce jour que si notre entité réalise en partie ses objectifs en termes de Chiffres d’Affaires, la contribution de votre équipe à cette réalisation est peu significative. Sur les 4 derniers trimestres, elle est respectivement de 69% pour le 3ème trimestre 2015, 41% pour le 4ème trimestre 2015, 39% pour le 1er trimestre 2016 et 44% pour le 2ème trimestre 2016. A titre indicatif, les objectifs de vos équipes pour l’année 2015 étaient de 4.450k€ (ventes de licences); 51% de ces objectifs ont été atteintes avec un chiffre réalisé de 2.277k€.

Les 31%, 59%, 61% et 56% complémentaires sont réalisés par le commercial Grands Comptes avec qui vous avez collaboré pour définir l’affectation des comptes et territoires, ce qui ne permet pas d’expliquer ces écarts significatifs. Concernant le second point, si notre base installée de clients contribue à la valorisation de notre fonds, il est néanmoins indispensable pour le développement de notre structure de gagner des nouveaux comptes. Or, à ce jour, nous constatons qu’en tant que directeur commercial, vous ne parvenez pas à assurer à notre Société la conquête d’un nombre suffisants de nouveaux clients. Nous avons comptabilisé 7 nouveaux clients en 2015; nous en attendons 18 pour 2016. Par ailleurs, nous avons constaté qu’au 30 juin 2016, 2 commerciaux de votre équipe n’avaient signé aucun projet depuis 9 mois, ce qui n’est pas acceptable. La saisonnalité de notre activité tend à montrer que le niveau de réalisation des objectifs est d’environ 30% au 30 juin. Cependant, il relève de votre responsabilité d’encadrer vos équipes, de suivre leur travail et de les aider à améliorer leur performance. Cette situation est récurrente, ce malgré un aménagement de l’organisation initié fin 2014 pour alléger votre charge de travail en matière de management afin de simplifier la gestion des équipes: depuis lors l’équipe avant-vente et le commercial dédié aux grands comptes sont gérés en direct par le Managing Director et non plus par le Directeur Commercial. Cette solution n’était pas idéale, car rendant l’organisation locale peu lisible pour le Groupe et constituant une exception aux processus organisationnels globaux, mais elle visait à vous permettre de vous concentrer sur la gestion de votre équipe. Or cette situation qui n’aurait dû être que temporaire perdure, en raison de l’absence de résultats tant sur la performance de l’équipe que vous gérez en direct que sur la pérennité d’une équipe encore trop fragile et instable. En outre, malgré cette adaptation, les résultats en termes de management d’équipe ne sont pas satisfaisants et se traduisent par une sous-performance en termes de résultats. Ces manquements créent de la désorganisation dans l’équipe commerciale dont vous avez la responsabilité, ont un impact sur le Chiffre d’affaires, ce en dépit de la croissance générale réalisée, et se traduisent pas une non productivité des projets ainsi que par un faible taux de transformation des nouveaux dossiers.

Lors de l’entretien préalable du 22 juillet dernier, vous n’avez pas souhaité commenter les éléments ci-dessus, ce qui démontre un manque d’implication évident. Votre comportement n’est pas en ligne avec ce que nous attendons d’un Directeur commercial de votre niveau et il met en cause la bonne marche de l’entreprise, ce qui rend impossible la poursuite de nos relations contractuelles. Votre préavis d’une durée de 3 mois débutera à la date de présentation de cette lettre. Nous entendons vous dispenser de son exécution, mais votre rémunération vous sera intégralement payée aux échéances habituelles. Nous vous précisons que nous levons l’obligation de non concurrence de non sollicitation prévue par votre contrat de travail.

— S.

Au terme de votre contrat nous tiendrons à votre disposition votre attestation de salaires, votre certificat de travail ainsi que tous les éléments qui régleront votre solde de tout compte. A cette même date, vous voudrez bien nous restituer l’ensemble du matériel informatique et logistique mis à votre disposition ainsi que votre véhicule de fonction. Vous pourrez éventuellement bénéficier du maintien de vos droits au titre des régimes de mutuelle et de prévoyance, selon les règles légales applicables, qui permet aux anciens salariés couverts par l’assurance chômage de conserver, à titre temporaire, le bénéfice des garanties de mutuelle et de prévoyance en vigueur au sein de leur précédent employeur. Les documents relatifs à ce dispositif vous seront envoyés séparément en fin de préavis. Nous vous prions de croire, Monsieur, en l’assurance de notre considération distinguée." Le 20 septembre 2016, M. AA a saisi le conseil de prud’hommes de Nanterre afin que son licenciement soit reconnu sans cause réelle et sérieuse et en vue d’obtenir le paiement de diverses sommes liées à l’exécution de son contrat de travail.

SUR CE,

Sur la convention individuelle de forfait en jours sur l’année et la demande de condamnation de la société à payer à M. AA la somme de 60 000 euros : Après avoir rappelé les conditions d’application d’un forfait en jour telles que définies par la loi et la jurisprudence, M. AA expose qu’il a été assujetti à un forfait annuel en jours par renvoi -article 7.1 de son contrat de travail-à l’accord de branche SYNTEC; qu’il n’a fait l’objet d’aucun suivi de la part de son employeur puisque, depuis 2013, il n’a fait l’objet d’aucun entretien annuel; qu’ainsi, la convention de forfait est privée d’effet ; qu’en conséquence, il est en droit de solliciter le paiement des heures supplémentaires effectuées par lui et excédant la durée hebdomadaire de travail applicable dans l’entreprise et évaluées forfaitairement à quatre mois de salaires reconstitués soit 60 000 euros. En réplique, la société Unit 4 Business Software France affirme que la convention individuelle de forfait a cessé d’être appliquée au salarié seulement six mois après que le salarié a été engagé, lorsqu’il est passé sous le statut de cadre dirigeant en parallèle de sa promotion au poste de directeur commercial. En tout état de cause, la société Unit 4 Business Software France relève l’insuffisance de l’argumentation de M. AA. Par application de l’article L. 3111-2 du code du travail, les cadres dirigeants ne sont pas soumis aux dispositions des titres II et III. Sont considérés comme ayant la qualité de cadre dirigeant les cadres auxquels sont confiées des responsabilités dont l’importance implique une grande indépendance dans l’organisation de leur emploi du temps, qui sont habilités à prendre des décisions de façon largement autonome et qui perçoivent une rémunération se situant dans les niveaux les plus élevés des systèmes de rémunération pratiqués dans leur entreprise ou établissement. Le titre II auquel renvoie l’article L. 3111-2 concerne la durée du travail, la répartition et l’aménagement des horaires. Ainsi, s’il s’avère que M. AA était, comme le soutient la société Unit 4 Business Software France, cadre dirigeant, alors il ne peut nullement prétendre à un paiement d’heures supplémentaires. En l’espèce, pour soutenir que M. AA était cadre dirigeant, la société Unit 4 Business Software France renvoie aux pièces 1 et 5 du salarié. En pièce 1, le salarié produit son contrat de travail du 28 mai 2013 à effet au 1er juin 2013 qui prévoit, en son article 1, qu’il est engagé en qualité de cadre et en son article 7, qu’il est soumis à un forfait annuel en jours.

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En pièce 5, le salarié produit un avenant du 1er mars 2014 à effet au 1er janvier 2014 qui prévoit : en son 1) qu’il devient « directeur commercial France » statut cadre, . en son 4) que: «4) dispositif relatif au temps de travail. Compte tenu du fait que le salarié : exerce les fonctions qui impliquent une grande indépendance dans l’organisation de son

travail,

— est habilité à prendre des décisions de façon largement autonome, – et perçoit une rémunération se situant parmi les niveaux les plus élevés de rémunération de la société, le salarié a la qualité de Cadre Dirigeant au sens de l’article L. 3111-2 du code du travail, ce qu’il reconnaît expressément. En conséquence, le salarié est expressément exclu des dispositions légales et réglementaires concernant la durée du travail. » Les stipulations de l’avenant sont particulièrement claires sur le fait que M. AA avait été admis à un statut de cadre dirigeant dès le mois de janvier 2014. M. AA a signé cet avenant. Dans ses conclusions, tout en soutenant qu’il peut prétendre à un rappel-forfaitaire-d’heures supplémentaires, il ne vient cependant pas contester qu’il avait un statut de cadre dirigeant. Il ne vient pas soutenir, par exemple, qu’il jouissait de responsabilités dont l’importance n’impliquait pas une grande indépendance dans l’organisation de son emploi du temps, ou qu’il n’était pas habilité à prendre des décisions de façon largement autonome et qu’il ne percevait pas une rémunération se situant dans les niveaux les plus élevés des systèmes de rémunération pratiqués au sein de la société Unit 4 Business Software France. A défaut, M. AA ne peut prétendre, tout au moins à compter du 1er janvier 2014, à un paiement d’heures supplémentaires. M. AA n’a donc pas été cadre dirigeant entre le 1er juin 2013 et le 1er janvier 2014. Sur la période, il n’est pas établi qu’il ait eu un entretien sur sa charge de travail. Or, dans sa version applicable à l’époque du litige, le code du travail prévoyait, en son article L. 3121-46 que « Un entretien annuel individuel est organisé par l’employeur, avec chaque salarié ayant conclu une convention de forfait en jours sur l’année. Il porte sur la charge de travail du salarié, l’organisation du travail dans l’entreprise, l’articulation entre l’activité professionnelle et la vie personnelle et familiale, ainsi que sur la rémunération du salarié. ». L’entretien étant nécessaire pour garantir la protection de la sécurité et de la santé du salarié, son défaut d’application a pour conséquence de priver d’effet la convention de forfait. M. AA peut donc prétendre, entre le 1er juin 2013 et le 1er janvier 2014 à un rappel d’heures supplémentaires, son forfait lui étant inopposable. Toutefois et en premier lieu, le salarié, en demandant un rappel forfaitaire de ses heures supplémentaires, ne permet pas à la cour d’identifier, sur la période considérée, quel volume d’heures supplémentaires doit lui être accordé. En second lieu, l’article L. 3171-4 du code du travail dispose qu’ « en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d’enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable. » La charge de la preuve ne pèse donc pas uniquement sur le salarié. Il appartient également à l’employeur de justifier des horaires de travail effectués par l’intéressé. Il revient ainsi au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre l’instauration. d’un débat contradictoire et à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments.

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Après appréciation des éléments de preuve produits, le juge évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance des heures supplémentaires et fixe en conséquence les créances salariales s’y rapportant. En l’espèce, en sollicitant forfaitairement une somme de 60 000 euros sans donner plus de précision sur les heures de travail qu’il prétend avoir accomplies en plus de 35 heures hebdomadaires, M. AA ne présente pas d’éléments suffisamment précis permettant l’instauration d’un débat contradictoire. Il convient donc de confirmer le jugement en ce qu’il a débouté le salarié de ce chef de demande. Sur le reliquat de primes des années 2014, 2015 et 2016 : M. AA rappelle les critères retenus par la loi et la jurisprudence sur la fixation des objectifs et le principe suivant lequel si l’employeur ne précise pas les objectifs à réaliser par un salarié, ce dernier a droit au versement intégral de la part variable de la rémunération concernée. Il vise les articles 8.1 de son contrat de travail et 2 de son avenant. Il affirme que pour les faits qui le concernent, il n’a jamais signé aucune lettre d’objectifs de sorte qu’aucun objectif n’est jamais entré dans le champ contractuel liant les parties." En réplique, la société Unit 4 Business Software France expose que M. AA avait une parfaite connaissance de ses objectifs. Elle explique que M. AA prétend ne pas avoir reçu de lettre d’objectifs; que cependant, d’une part, ce formalisme n’est imposé ni par le code du travail ni par la jurisprudence qui exige seulement que le salarié ait connaissance, en début d’exercice, de ses objectifs, et d’autre part, la société ne s’est jamais engagée à lui remettre une lettre d’objectifs. La société affirme qu’en tant que directeur commercial, les objectifs de M. AA étaient assis sur ceux des commerciaux de son équipe; qu’il n’avait pas d’objectifs individuels mais seulement un objectif d’équipe; qu’en pièces 7, 14, 15 et 18 elle établit qu’un plan de commissionnement intitulé « sales compensation plan »détaillait les objectifs à atteindre par les équipes commerciales; qu’ensuite, il revenait à M. AA de décliner ses objectifs en objectifs individuels pour chaque membre de son équipe (comme par exemple il l’avait fait en février 2015 comme le montre sa pièce 8), ce qu’il faisait en début d’année à l’occasion des présentations qu’il réalisait, à destination de son équipe, sur le plan de commissionnement, ce qui, selon la société, montre qu’il maîtrisait parfaitement les règles de calcul qui y étaient exposées. La société ajoute que M. AA calculait le montant des commissions à verser à chaque membre de son équipe sur la base des objectifs individuels atteints et les envoyait à la direction administrative et financière pour validation; que la performance de son équipe était passée en revue en fin d’année, à l’occasion d’une réunion au cours de laquelle les résultats et le calcul des commissions étaient détaillés. La société indique enfin que M. AA calculait lui-même le montant de ses propres commissions sur la base des résultats de son équipe comme le montre la pièce 3 qu’elle produit. Aussi, en pièce 4, elle estime établir que M. AA connaissait bien ses objectifs puisqu’il les calculait lui-même. En l’espèce, le contrat de travail de M. AA prévoyait : « 2) rémunération : a. Fixe brut: 120 000 euros payables sur 12 mois b. Variable annuel brut à objectifs atteints: 60 000 euros Les objectifs ainsi que les modalités de calcul du variable, de paiement d’avance et de liquidation de cette rémunération variable pourront être revus annuellement par la hiérarchie. Ils seront régis par les règles en matière de commissionnement des équipes commerciales en vigueur dans la société et feront l’objet d’un document annuel annexe au contrat de travail. (cf. avenant au contrat de travail en pièce 5 du salarié). La société Unit 4 Business Software France invoque d’abord ses pièces 7, 14, 15 et 18 pour emporter la conviction de la cour sur le fait que M. AA connaissait bien ses objectifs. »

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Ses pièces 7 et 14 sont rédigées en anglais et ne sont accompagnées d’aucune traduction, même

libre.

En application de l’ordonnance de Villers Cotterêts du 25 août 1539 qui fonde la primauté et l’exclusivité de la langue française devant les juridictions nationales, il convient d’écarter des débats les documents rédigés en langue anglaise. Les pièces 7 et 14 seront donc écartées des débats. Sa pièce 15 est un courriel du 15 février 2016 intitulé « plan de commission 2016 » adressé par un certain AB « à un ou des destinataires n’apparaissant pas sur le document produit qui indique: »Bonjour à tous, je vous donne rendez-vous au retour d’X pour partager plus en détail le plan de commission 2016 qui vous a été présenté à Lisbonne. Merci d’être en salle 5' avant 9h « . Sa pièce 18 est un courriel du 20 mai 2016 à 16h36 adressé par M. AC AD (directeur général) à M^me AE et à M. AA ayant pour objet : »Re: Lettre d’objectif« Ce courriel indique: »X, comme évoqué à plusieurs reprises, tu as eu les règles de répartition de ton bonus le 12 janvier 2016 à Lisbonne et tu connais les objectifs chiffrés du budget. Tu connais donc ton objectif. Aussi, sur le premier trimestre, tu as bénéficié de conditions d’avances exceptionnelles pour palier à ton problème de cash ponctuel. Comme tu le sais il existe encore plusieurs collaborateurs qui n’ont pas leur lettre de bonus pour des raisons d’outils centralisé et même si ce n’est pas très normal, je considère que nous avons été à l’écoute pour compenser ce manque. (…) « . Ce courriel faisait suite au courriel que M. AA lui avait adressé le même jour à 10h27 par lequel le salarié écrivait: »(…) J’attire votre attention sur le fait que je n’ai toujours pas de lettre d’objectifs pour l’exercice 2016. J’aimerais également vous rappeler que je n’ai pas de lettre d’objectifs depuis le 1er janvier 2013 (embauche). Cette situation me surprend sachant que 33% de mon salaire est variable et que je n’ai pas de justification des rémunérations variables versées, et ce, depuis mon arrivée« . Le fait que M. AC AD dise au salarié qu’il connaissait ses objectifs n’est pas considéré par la cour comme une preuve de la connaissance effective, par le salarié, desdits objectifs. La pièce 15 manque d’informations utiles: notamment les destinataires et un compte-rendu de la réunion qui était supposée se tenir sur un »partage plus en détail du plan de commission 2016 « . Ce n’est pas tant l’organisation de ladite réunion que son contenu qui intéressait la cour, laquelle est tenue de rechercher si oui ou non, M. AA avait connaissance de ses objectifs. A l’évidence, les pièces invoquées par la société sont impuissantes à établir que le salarié avait bien connaissance, en début d’exercice, de ses objectifs. Ensuite, le fait que M. AA assigne des objectifs aux commerciaux de son équipe ne signifie nullement que les siens propres lui étaient connus. Encore, la société allègue que M. AA calculait ses primes ce qui montrerait, selon elle, qu’il connaissait ses objectifs. De fait, la société produit en pièce 4 un échanges de courriels entre M. AA et d’autres salariés de la société, par lequel l’appelant indiquait, le 21 janvier 2016: »Je pense qu’il y a une erreur dans le calcul de mes commissions. Ci-joint mon calcul suivant les contrats reconnus. « et le salarié de présenter un tableau dans lequel apparaissent effectivement des objectifs chiffrés. Mais ce que montre surtout la pièce 4, tient à ce qu’en réalité, les interlocuteurs (M. AA et M. AG) sont manifestement en désaccord sur l’assiette de calcul de la prime. Or, l’assiette de calcul de la prime est consubstantiellement attachée aux objectifs eux-mêmes puisqu’en définitive, cette assiette va déterminer si les objectifs sont ou non réalisés. Or, la documentation propre à définir l’assiette de calcul de la prime n’est pas produite et il n’est pas établi que M. AA en ait eu connaissance puisqu’en janvier 2016 (pour la prime 2015), les parties ne s’entendaient pas sur les paramètres à prendre en compte. Enfin, le contrat de travail de M. AA (plus exactement l’avenant du 1er mars 2014) prévoit qu’un document doit être remis au salarié relativement à ses objectifs puisqu’il est expressément stipulé que lesdits objectifs »feront l’objet d’un document annuel annexe au contrat de travail. Or, ce document n’est pas produit par la société Unit 4 Business Software France.

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A défaut, pour la société Unit 4 Business Software France, d’établir que M. AA connaissait ses objectifs, le salarié peut prétendre au paiement de l’intégralité de ses primes. S’agissant du quantum de sa demande, M. AA n’est pas contredit par la société Unit 4 Business Software France. Il s’ensuit que le jugement sera de ce chef confirmé en ce qu’il a condamné la société Unit 4 Business Software France à payer à M. AA la somme de 55 068 euros au titre de reliquats de primes sur les années 2014, 2015 et 2016. Le conseil de prud’hommes a accordé à M. AA la somme de 5 506,80 euros au titre des congés payés afférents. M. AA ne demande pas la confirmation du jugement sur ce point mais présente des demandes relatives aux congés payés qui seront étudiées ci-après. Sur les reliquats de salaire sur le montant des congés payés sur préavis et le solde des congés et sur le montant des congés payés de novembre 2015 à novembre 2016 : M. AA explique que son salaire devant être reconstitué pour prendre en compte le rappel de sa part de rémunération variable, il convient de lui allouer à ce titre un rappel qu’il évalue à 692,52 euros par jour pendant 20,47 jours. De même, M. AA expose qu’en raison de la reconstitution de la part variable de sa rémunération, le montant de ses congés payés pour la période de novembre 2015 à novembre 2016 doit également être rectifié par l’attribution d’un reliquat de salaire qu’il évalue à 266,64 euros par jour pendant 33,25 jours. En réplique, la société Unit 4 Business Software France soutient d’abord qu’ayant une nature salariale, les sommes demandées par M. AA doivent s’entendre comme des sommes brutes. La société affirme ensuite que M. AA se contente de procéder par affirmation sans apporter de preuves au soutien de son calcul qui est lacunaire et sans fondement juridique. Elle conclut en précisant qu’aucun rappel de príme n’étant dû, aucun solde de congés payés n’est dû à M. AA.

Les congés payés afférents au rappel de prime de M. AA sont assis sur le montant de ce rappel. M. AA s’est vu accorder un rappel de prime de 55 068 euros. Il ne peut donc prétendre au titre des congés payés afférents à une somme supérieure à 5 506,80 euros. Le jugement sera donc confirmé en qu’il a condamné la société Unit 4 Business Software France au paiement de cette somme au profit de M. AA.

Sur la rupture du contrat de travail :

Tandis que M. AA conteste les griefs qui lui sont imputés, la société Unit 4 Business Software France les considère établis Le licenciement prononcé pour insuffisance professionnelle résulte d’un comportement involontaire du salarié. L’insuffisance professionnelle constitue un motif de licenciement dès lors qu’elle repose sur des éléments objectifs matériellement vérifiables au regard des responsabilités du salarié. L’incompétence alléguée doit reposer sur des éléments concrets et ne peut être fondée sur une appréciation purement subjective de l’employeur. L’insuffisance professionnelle, qui ne suppose aucun comportement fautif du salarié, doit être constatée sur une période suffisamment longue pour ne pas apparaître comme passagère ou purement conjoncturelle, être directement imputable au salarié et non la conséquence d’une conjoncture économique difficile, ne doit pas être liée au propre comportement de l’employeur ou à son manquement à l’obligation d’adapter ses salariés à l’évolution des emplois dans l’entreprise. Encore, l’insuffisance de résultats ne constitue une cause réelle et sérieuse de licenciement que si elle procède soit d’une insuffisance professionnelle, soit d’une faute imputable au salarié.

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En l’espèce, il est reproché à M. AA la mauvaise performance de son équipe commerciale (faibles résultats de l’équipe de M. AA, manque de conquête de nouveaux clients et fait qu’au 30 juin 2016, deux commerciaux n’avaient signé aucun projet depuis 9 mois), associée à un management qui ne permet pas de garder les collaborateurs de son équipe, ce qui se traduit par un turnover important. Il est un fait que 7 départs de commerciaux ont été constatés en 2015 sur une équipe de 9 commerciaux, ce qui est très important. Il est également un fait que 6 salariés puis 3 salariés ont été recrutés respectivement en 2015 et en 2016 pour combler les départs et qu’un salarié a de nouveau quitté la société le 31 mai 2016. Les départs des salariés de la société ont pour origine des démissions (pour 3 salariés), des ruptures conventionnelles (pour 2 salariés), un licenciement et des ruptures à l’issue de la période d’essai (pour 3 salariés, dont deux ruptures à l’initiative de la société (M. AA) et une rupture à l’initiative d’un salarié). La réalité du turnover important entre 2015 et 2016 est donc parfaitement établie. Ce turnover est anormal. Pour imputer au salarié ce turnover anormal, la société Unit 4 Business Software France présente les échanges de courriels entre M. AA et M^me AH, laquelle a quitté la société à l’issue de sa période d’essai en mai 2015. Les échanges y sont effectivement peu amènes comme le montrent les pièces 24 et 25 de la société (échanges de courriels entre M. AA et M^me AH courant avril 2015). Dans un premier courriel, M. AA reproche à M^me AH des manquements d’ordre professionnel et dans un second courriel, M. AA taxe M^me AH de malhonnêteté pour des demandes de remboursement de frais puis lui indique: « Je comprends que tu sois déçue que nous avons décidé de stopper notre collaboration pour insuffisance de résultats et incapacité à respecter les directives. Néanmoins, je me félicite d’avoir fait ce choix quand je constate une nouvelle fois chez toi un comportement hystérique et irrationnel. »Ces échanges qui ne concement que M^me AH-ne rendent pas compte, de façon globale, d’un problème de comportement imputable à M. AA. La société invoque aussi les échanges entre M. AA et ses collègues du département administratif et financier (pièce 27-échanges de mars 2016). Il y apparaît que M. AA demandait à ce département des éclaircissements sur son salaire du mois de février 2016. Ces échanges ne permettent pas de mettre en lumière un problème lié au management, par M. AA, de ses équipes. Il a été établi qu’un turnover important affectait le service dont M. AA avait la responsabilité. Il a été admis que ce turnover était même anormal. Or, M. AA était cadre. Il avait la charge des salariés du service dont la direction lui avait été confiée. Aussi était-il nécessaire de sa part de réagir et de montrer qu’il avait pris des mesures pour remédier à la difficulté qui en résultait pour la bonne marche de son service, ce d’autant qu’il reconnaît lui-même (page 5 de ses écritures) qu’il "faut en moyenne 18 mois pour signer un contrat dans le secteur d’activité de la société. Ainsi, dès lors que 18 mois sont nécessaires pour signer un contrat, la stabilité des équipes commerciales était capitale ; d’où la nécessité, pour un cadre dirigeant constatant un turnover anormal de son équipe, de prendre des mesures propres à fidéliser ses salariés. Quant aux résultats insuffisants de l’équipe de M. AA, bien que ce dernier les conteste, ils sont établis, notamment par les pièces que la société verse sous les numéros 5 et 9 (courriels montrant qu’au cours du premier trimestre 2015, quatre commerciaux de l’équipe n’avaient réalisé aucune vente, ce qui les avait privés de rémunération variable pour non atteinte des objectifs), puis 15 et 38 (montrant qu’en juillet 2015, seuls trois commerciaux de l’équipe avaient atteint leurs résultats et qu’en octobre 2015, seuls deux commerciaux de l’équipe avaient atteint leurs résultats). Or, M. AA ne pouvait pas méconnaître cette situation puisqu’il lui revenait d’évaluer l’atteinte, par ses subordonnés, des objectifs qu’il leur fixait et de proposer la rémunération variable correspondante. Certes, M. AA indique qu’il n’a jamais fait l’objet de reproches relativement à ses mauvais résultats ou relativement à ses compétences managériales. Toutefois, M. AA, qui était cadre, ne pouvait pas ne pas lui-même-sans qu’il soit besoin de le lui faire remarquer-être alerté par les difficultés très importantes qui naîtraient du renouvellement incessant de ses subordonnés.

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Ainsi et en synthèse, dans un contexte où il apparaît que les objectifs des commerciaux ne sont pas réalisés, où la stabilité des équipes est capitale car les délais pour signer des contrats sont longs et où pourtant les salariés quittent l’entreprise, M. AA, qui était directeur commercial, se devait de prendre des mesures propres à fidéliser les salariés, ce qu’il n’a pas fait, ce qui caractérise le grief d’insuffisance professionnelle qui lui est reproché. Le jugement sera en conséquence confirmé en ce qu’il a jugé le licenciement justifié et en ce qu’il débouté le salarié de sa demande relative à une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Sur la demande de dommages-intérêts pour rupture vexatoire : M. AA expose que la volonté de l’entreprise de l’éloigner brutalement de ses collègues de travail, caractérisée par le fait qu’il a été dispensé d’effectuer son préavis ce qui l’a empêché de dire au revoir à ses collègues, caractérise une rupture vexatoire ; ce que conteste la société Unit 4 Business Software France. En l’espèce, le fait, pour la société Unit 4 Business Software France, de dispenser M. AA d’effectuer physiquement son préavis ne traduit nullement la réalité d’une rupture vexatoire. Le jugement sera en conséquence infirmé en ce qu’il a fait droit à la demande de M. AA de ce

chef.

Sur les dépens et les frais irrépétibles : Succombant, M. AA sera condamné aux dépens. Il conviendra de condamner M. AA à payer à la société Unit 4 Business Software France une indemnité de 1 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile au titre des frais en cause d’appel.

PAR CES MOTIFS :

Statuant publiquement et par arrêt contradictoire, la cour: CONFIRME le jugement sauf en ce qu’il a condamné la société Unit 4 Business Software France à payer à M. AA la somme de 1 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement

vexatoire,

Statuant à nouveau,

DÉBOUTE M. AA de sa demande de dommages et intérêts pour licenciement vexatoire, DÉBOUTE les parties de leurs demandes autres, plus amples ou contraires, CONDAMNE M. AA à payer à la société Unit 4 Business Software France la somme de 1000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile au titre des frais en cause d’appel,

CONDAMNE M. AA aux dépens.

.prononcé par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile. signé par Madame Clotilde MAUGENDRE, Présidente et par Madame Dorothée MARCINEK Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

La Greffière Dorothée Marcinek

La Présidente Clotilde Maugendre

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