Vu la procédure suivante :

Procédure contentieuse antérieure :

La SCI Victor Hugo 21 a demandé au juge des référés du tribunal administratif de Grenoble de condamner le centre hospitalier Alpes-Isère à lui verser, sur le fondement de l’article R. 541-1 du code de justice administrative, une provision de 79 259,26 euros.

Par une ordonnance n° 1902743 du 27 septembre 2019, le juge des référés du tribunal administratif de Grenoble a rejeté sa demande.

La SCI Victor Hugo 21 a fait appel de cette ordonnance devant la cour administrative d’appel de Lyon par une requête enregistrée le 9 octobre 2019 sous le n° 19LY03825.

Par une ordonnance du 30 avril 2020, le président de la cour administrative d’appel de Lyon a, sur le fondement de l’article R. 322-3 du code de justice administrative, transmis le dossier de la requête de la SCI Victor Hugo 21 au Conseil d’Etat.

Procédure devant la Cour :

Par une ordonnance du 25 juin 2020, le président de la section du contentieux du Conseil d’Etat a attribué à la cour administrative d’appel de Nancy le jugement de la requête de la SCI Victor Hugo, 21 qui a été enregistrée le 9 juillet 2020 sous le n° 20NC02103.

Par une requête et des mémoires enregistrés les 9 octobre, 27 novembre, 6 décembre 2019, 15 avril et 25 septembre 2020, la SCI Victor Hugo 21, représentée par M^e A…, demande à la cour :

1°) d’annuler l’ordonnance n° 1902743 du 27 septembre 2019 du juge des référés du tribunal administratif de Grenoble ;

2°) de condamner le centre hospitalier Alpes-Isère à lui verser la somme de 493 277,65 euros, à parfaire à la date de l’arrêt à intervenir sur la base des avis d’échéance à trimestre échu ;

3°) de mettre à la charge du centre hospitalier Alpes-Isère la somme de 4 000 euros à lui verser au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

— l’ordonnance attaquée est entachée d’irrégularité et d’omission à statuer ;

 – le contrat de bail en l’état futur d’achèvement n’avait pas à faire l’objet d’une mesure préalable de mise ne concurrence ;

 – les dispositions de l’article 30 du décret du 25 mars 2016 trouvaient à s’appliquer au contrat de bail en l’état futur d’achèvement en raison de la localisation spécifique du site qui répondait aux besoins et aux demandes du centre hospitalier ;

 – le bail conclu n’est pas un marché global et n’est pas soumis aux dispositions de l’article 60 de l’ordonnance du 28 juillet 2015 interdisant l’insertion de toute clause de paiement différé ;

 – le contrat a été conclu en la forme authentique ;

 – le contrat n’est ni annulé, ni résilié et conserve sa pleine force d’exécution ;

 – le contrat a reçu un commencement d’exécution ;

 – à supposer même que le contrat ait dû faire l’objet d’une mesure préalable de mise en concurrence, le manquement à cette obligation ne serait pas d’une gravité suffisante pour justifier que le litige se résolve hors du champ contractuel ; cette appréciation relève de l’office du juge du référé provision ;

 – le montant non sérieusement contestable de la créance du centre hospitalier à son égard s’élève à la somme totale réactualisée de 493 277,65 euros au 1^er septembre 2020.

Par des mémoires en défense, enregistrés les 23 mars et 5 octobre 2020, le centre hospitalier Alpes-Isère, représenté par M^e B…, demande à la cour :

1°) de rejeter dans son intégralité la requête de la SCI Victor Hugo 21 ;

2°) de mettre à la charge de la SCI Victor Hugo 21 la somme de 4 000 euros à lui verser au titre des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Il soutient que :

— le moyen tiré de l’irrégularité de l’ordonnance attaquée manque en fait ;

 – le premier juge n’avait pas à répondre à tous les arguments destinés à le convaincre du caractère fondé du moyen relatif au caractère sérieusement contestable ou non de l’obligation invoquée ;

 – le contrat de bail en l’état futur d’achèvement est bien un marché public assujetti aux règles de publicité et de concurrence qui ont été méconnues et les dispositions de l’article 30 du décret du 25 mars 2016 n’ont pas vocation à s’appliquer en l’espèce ;

 – le vice tenant à l’absence de publicité et de mise en concurrence est d’une gravité suffisante pour écarter l’application du contrat ;

 – la circonstance qu’un contrat ait été passé en la forme authentique ou qu’il ait une force exécutoire ne fait pas obstacle à ce qu’il existe une contestation sérieuse en raison du vice l’affectant ;

 – la circonstance qu’un contrat ait reçu un commencement d’exécution n’empêche pas que la créance dont se prévaut la SCI soit sérieusement contestable ;

 – le contrat de bail en l’état futur d’achèvement a un objet illicite dans la mesure où il contrevient à l’interdiction de toute clause de paiement différé dans les marchés publics de l’Etat et de ses établissements publics ;

 – le prix excessif prévu par le contrat est une circonstance particulière qui fait obstacle à l’application du contrat, outre le soupçon de commission de délit de favoritisme ;

 – le quantum de la provision ne saurait inclure le montant du surloyer.

Vu les autres pièces du dossier ;

Vu :

 – le code civil ;

 – le code de justice administrative ;

 – l’ordonnance n° 2015-899 du 25 juillet 2015 relative aux marchés publics ;

 – le décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics.

Considérant ce qui suit :

1. Le 31 août 2017 a été conclu, devant notaires, entre le centre hospitalier Alpes-Isère et la SCI Victor Hugo 21, un bail en l’état futur d’achèvement (BEFA) prévoyant la location à l’établissement hospitalier de deux bâtiments A et B existants et d’un bâtiment C à construire, d’une durée initiale de 15 ans et comprenant une option d’achat à compter de la douzième année. Le contrat a reçu un commencement d’exécution et les bâtiments ont été achevés le 19 décembre 2018. Toutefois, le centre hospitalier Alpes-Isère n’en a pas pris possession et, estimant que le contrat aurait été conclu dans des conditions irrégulières susceptibles de mettre en cause sa responsabilité pénale, il a, d’une part, informé la SCI Victor Hugo 21, par courrier du 1^er février 2019, que les opérations de réception ainsi que le paiement des loyers étaient suspendus et, d’autre part, saisi le 4 février 2019, le tribunal administratif de Grenoble d’un recours en contestation de la validité de ce contrat. La SCI a alors saisi le 19 avril 2019 le juge des référés du tribunal administratif de Grenoble d’une demande tendant à la condamnation du centre hospitalier à lui verser une provision d’un montant de 79 529,26 euros. Elle fait appel de l’ordonnance du 27 septembre 2019 rejetant sa demande.

2. Aux termes de l’article R. 541-1 du code de justice administrative : « Le juge des référés peut, même en l’absence d’une demande au fond, accorder une provision au créancier qui l’a saisi lorsque l’existence de l’obligation n’est pas sérieusement contestable. (…) ». Il résulte de ces dispositions que pour regarder une obligation comme non sérieusement contestable, il appartient au juge des référés de s’assurer que les éléments qui lui sont soumis par les parties sont de nature à en établir l’existence et le montant avec un degré suffisant de certitude. Il lui appartient notamment d’apprécier si le caractère non sérieusement contestable d’une créance peut résulter de l’exécution d’un contrat, y compris lorsqu’existe une contestation sur la validité de celui-ci. Il lui appartient, en ce cas, de se prononcer sur la question de savoir si cette contestation est susceptible de donner lieu à la reconnaissance de la nullité du contrat.

Sur la contestation portant sur la validité du contrat :

3. Lorsque les parties soumettent au juge un litige relatif à l’exécution du contrat qui les lie, il incombe en principe à celui-ci, eu égard à l’exigence de loyauté des relations contractuelles, de faire application du contrat. Toutefois, dans le cas seulement où il constate une irrégularité invoquée par une partie ou relevée d’office par lui, tenant au caractère illicite du contenu du contrat ou à un vice d’une particulière gravité relatif notamment aux conditions dans lesquelles les parties ont donné leur consentement, il doit écarter le contrat et ne peut régler le litige sur le terrain contractuel. Ainsi, lorsque le juge est saisi d’un litige relatif à l’exécution d’un contrat, les parties à ce contrat ne peuvent invoquer un manquement aux règles de passation, ni le juge le relever d’office, aux fins d’écarter le contrat pour le règlement du litige. Par exception, il en va autrement lorsque, eu égard d’une part à la gravité de l’illégalité et d’autre part aux circonstances dans lesquelles elle a été commise, le litige ne peut être réglé sur le fondement de ce contrat.

— En ce qui concerne le contenu du contrat :

4. Le contenu d’un contrat ne présente un caractère illicite que si l’objet même du contrat, tel qu’il résulte des stipulations convenues entre les parties qui doivent être regardées comme le définissant, est, en lui-même, contraire à la loi, de sorte qu’en s’engageant pour un tel objet, le cocontractant de la personne publique la méconnaît nécessairement.

5. Le contrat dont la SCI Victor Hugo 21 demande l’exécution, s’il comprend une période de travaux avant la mise à disposition des biens au centre hospitalier Alpes-Isère, est un contrat de location pour 15 ans -sauf option d’achat à l’issue d’une période de 12 ans – d’immeubles que le bailleur se charge d’aménager et dont il reste propriétaire. Aucune disposition législative n’interdit à une collectivité publique de souscrire un tel contrat et de s’engager ainsi au paiement d’échéances de loyer pendant la durée du contrat, lesquelles ne constituent, au demeurant, pas un paiement différé tel que proscrit par l’article 60 de l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015, ni ne révèlent un contrat de partenariat, interdit, pour les établissements hospitaliers, par l’article 71 de la même ordonnance.

— En ce qui concerne la procédure de passation du contrat

6. Ainsi que cela a été mentionné au point 1, le contrat litigieux ne se limite pas à la location d’un bien immobilier, mais comprend, pour la période précédant la mise à disposition du bien, des travaux de construction et d’aménagement destinés à répondre aux besoins définis par le centre hospitalier Alpes-Isère, selon un programme fonctionnel établi par lui. A ce titre, il entre dans le champ d’application des dispositions de l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 et du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016, qui soumettent, en principe, les marchés de travaux à des obligations de publicité et de mise en concurrence.

7. Il n’est pas contesté en l’espèce que la conclusion du contrat n’a été précédée d’aucune formalité de publicité ou de mise en concurrence. Si la SCI Victor Hugo 21 se prévaut des dispositions de l’article 30 du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 aux termes desquelles : " I. – Les acheteurs peuvent passer un marché public négocié sans publicité ni mise en concurrence préalables dans les cas suivants : (…) 3° Lorsque les travaux, fournitures ou services ne peuvent être fournis que par un opérateur économique déterminé, pour l’une des raisons suivantes : (…) b) Des raisons techniques. Tel est notamment le cas lors de l’acquisition ou de la location d’une partie minoritaire et indissociable d’un immeuble à construire assortie de travaux répondant aux besoins de l’acheteur qui ne peuvent être réalisés par un autre opérateur économique que celui en charge des travaux de réalisation de la partie principale de l’immeuble à construire ; (…) ", il ne résulte nullement de l’instruction, même si l’offre foncière était rare, qu’elle ait été le seul opérateur à même de répondre aux besoins du centre hospitalier Alpes-Isère du fait de raisons techniques telles que prévues par ces dispositions.

8. Aucune autre disposition ne permettait d’exonérer le centre hospitalier Alpes-Isère de son obligation de mise en concurrence préalable. Toutefois, il ne ressort d’aucune pièce du dossier que cette méconnaissance des règles de passation puisse être regardée comme un vice d’une gravité telle que le juge doive écarter l’application du contrat. De même, les circonstances dans lesquelles cette irrégularité a été commise, dont l’examen, contrairement à ce que soutient le centre hospitalier, relève de l’office du juge des référés lorsque celui-ci estime que le vice touchant aux règles de passation n’est pas d’une gravité telle qu’il lui faille pour ce seul motif considérer la créance comme sérieusement contestable, caractérisées par la rareté des biens immobiliers susceptibles de répondre aux besoins exprimés par le centre hospitalier, et la coïncidence entre ces besoins et les biens dont la SCI Victor Hugo était propriétaire, ne justifient pas que le règlement du litige ne puisse être opéré sur le fondement du contrat.

— En ce qui concerne l’existence d’autres vices d’une particulière gravité :

9. Aucune pièce du dossier ne justifie de l’existence d’un délit de favoritisme, commis par le centre hospitalier et susceptible de constituer un vice d’une particulière gravité affectant son consentement et lui permettant en conséquence de s’opposer à l’exécution du contrat.

10. Les modalités financières prévues, soit un loyer de 182 000 euros par an, augmenté d’un surloyer de 31 852,80 euros par an les 10 premières années, ont été soumises pour avis le 18 mai 2017 à la direction départementale des finances publiques de l’Isère, qui a fait savoir par courrier du 17 juillet 2017 que ces montants n’appelaient pas d’observation particulière, sans se prononcer sur la valeur de l’option d’achat compte tenu de l’incertitude du marché à 12 ans. Cet avis mentionne dans son point 7 que la valeur locative est déterminée par comparaison avec les références d’autres transactions effectuées sur le marché immobilier pour des biens présentant des caractéristiques et une localisation comparables à celle du bien expertisé. Pour faire valoir que le coût du contrat serait excessif, le centre hospitalier compare le montant cumulé des loyers pendant 15 ans, augmenté de la valeur de rachat prévue au cas de levée de l’option, à celui que la SCI Victor Hugo 21 était autorisée à emprunter selon ses statuts constitutifs, augmenté d’un apport de 100 000 euros, sans se référer à la valeur du marché locatif. Cette comparaison, si elle démontre la réalisation par la SCI d’un investissement qu’elle serait susceptible de rentabiliser sur une durée moins longue que celle du bail, ne fait pas pour autant apparaître que le centre hospitalier se serait exposé à une charge excessive au regard de la valeur locative du bien, dans des conditions constituant un vice du consentement.

11. Il résulte de ce qui précède qu’en l’absence d’illicéité de l’objet du contrat liant le centre hospitalier de Alpes-Isère à la SCI Victor Hugo 21 ou de vice d’une particulière gravité affectant notamment les conditions dans lesquelles les parties ont donné leur consentement, le litige portant sur la demande de provision formulée par la SCI appelante peut être réglé sur le terrain contractuel.

12. Il n’est pas contesté que le centre hospitalier Alpes-Isère n’a pas pris possession des locaux que la SCI avait achevés en décembre 2018 et n’a procédé à aucun règlement procédant de l’application du contrat depuis le 26 octobre 2018. Dès lors qu’il y a lieu de faire application du contrat, l’existence d’une créance de la SCI Victor Hugo 21 n’est pas sérieusement contestable. Par suite, et sans qu’il soit besoin d’examiner la régularité de l’ordonnance attaquée, la société requérante est fondée à soutenir que c’est à tort que le juge des référés du tribunal administratif de Grenoble a rejeté la demande de provision dont elle l’avait saisi.

13. Il appartient à la cour, saisie de l’ensemble du litige par l’effet dévolutif de l’appel, de se prononcer sur le montant de la provision.

Sur le montant de la provision :

14. Dans le dernier état de ses écritures, la SCI Victor Hugo 21 sollicite le versement d’une provision de 493 277,65 euros correspondant à l’application du contrat. Le centre hospitalier Alpes-Isère ne conteste ce montant qu’en tant qu’il inclut le paiement du surloyer.

15. Le contrat fondant la créance stipule qu’un surloyer représentatif du coût des travaux d’aménagements des bâtiments A et C de 31 852,80 euros par an, sera versé pendant 10 ans à compter de la livraison du bâtiment C. Selon les stipulations du contrat, la livraison intervient lors de la prise de possession, après constatation contradictoire de l’achèvement donnant lieu à l’établissement d’un constat d’huissier. Le contrat ne prévoit aucune faculté pour le preneur de refuser de constater l’achèvement, et ne prévoit de possibilité de refuser l’entrée dans le bâtiment C que dans l’hypothèse où l’état des lieux contradictoire ferait apparaître qu’il ne serait pas dans un état lui en permettant l’usage défini au contrat. Dans ces conditions, le centre hospitalier, qui était tenu d’exécuter les engagements qu’il avait souscrits, et ne pouvait, ni refuser de constater l’achèvement, ni refuser de prendre possession du local, était également tenu au paiement du surloyer.

16. Il résulte de l’ensemble de ce qui précède que le centre hospitalier Alpes-Isère doit être condamné à verser à la SCI Victor Hugo 21 une provision de 493 277,65 euros.

Sur les frais du litige :

17. Le centre hospitalier Alpes-Isère constitue la partie perdante. Il y a lieu de mettre à sa charge une somme de 3 000 euros en application des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative. Ces mêmes dispositions font, en revanche, obstacle à ce que la SCI Victor Hugo 21 soit condamnée à lui verser la somme qu’il demande en application de ces dispositions.

ORDONNE :

Article 1^er : L’ordonnance du 27 septembre 2019 du juge des référés du tribunal administratif de Grenoble est annulée.

Article 2 : Le centre hospitalier Alpes-Isère est condamné à verser à la SCI Victor Hugo 21, à titre de provision, la somme de 493 277,65 euros.

Article 3 : Le centre hospitalier Alpes-Isère versera à la SCI Victor Hugo 21 une somme de 3 000 euros au titre des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 4 : Les conclusions du centre hospitalier Alpes-Isère présentées au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 5 : La présente ordonnance sera notifiée à la SCI Victor Hugo 21 et au centre hospitalier Alpes-Isère.

La présidente de la cour

Signé : Sylvie Favier

La République mande et ordonne au ministre de la solidarité et de la santé, en ce qui le concerne, et à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente ordonnance.

Pour expédition conforme,

Le greffier,

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20NC02103