Vu la procédure suivante :

Procédure contentieuse antérieure :

Par une demande enregistrée sous le n° 1500501, le département du Jura a demandé au tribunal administratif de Besançon de condamner in solidum les sociétés Eiffage et

Altitude Infrastructure à lui verser la somme de 17 382 000 euros assortie des intérêts au taux légal et la capitalisation de ces intérêts.

Par l’article 3 de son jugement nos 1201033, 1401763 et 1500501 du 4 août 2022, le tribunal administratif de Besançon a rejeté la demande n° 1500501 du département du Jura.

Procédure devant la cour :

Par une requête et un mémoire, enregistrés les 5 octobre 2022 et 26 avril 2024, le département du Jura, représenté par M^e Labetoule de la CLL Avocats, demande à la cour :

1°) d’annuler l’article 3 du jugement n° 1500501 du 4 août 2022 par lequel le tribunal administratif de Besançon a rejeté sa demande tendant à la condamnation in solidum des sociétés Eiffage et Altitude Infrastructure ;

2°) de condamner in solidum les sociétés Altitude Infrastructure et Eiffage à lui verser la somme de 712 731,92 euros à parfaire, en fonction des résultats de l’appel interjeté par la société

MJ Juralp, en réparation des conséquences dommageables qu’il a subies ;

3°) de mettre in solidum à la charge des sociétés Altitude Infrastructure et Eiffage le versement de la somme de 5 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Il soutient que :

— sa requête d’appel est recevable ;

— la juridiction administrative est compétente pour connaître de la méconnaissance d’obligations contractuelles contenues dans une lettre de garantie qui constitue l’accessoire du contrat de concession qui est un contrat de droit public ;

— l’action en garantie n’est pas tardive ;

— les lettres de garantie constituent des lettres d’intention au bénéfice du département du Jura ;

— les lettres de garanties ont institué une obligation de résultat afin que les sociétés Eiffage et Altitude Infrastructure garantissent, d’un point de vue matériel, humain et financier que leur filiale, la société Connectic 39, dispose de moyens suffisants pour assurer la gestion du réseau départemental jusqu’au terme de la convention de concession ; par suite, la défaillance de la société Connectic 39 suffit à établir l’existence d’une faute de nature à engager la responsabilité contractuelle des sociétés Eiffage et Altitude Infrastructure ;

— à titre subsidiaire, les sociétés Eiffage et Altitude Infrastructure ont manqué à leur obligation de moyens en n’attribuant pas les moyens et ressources nécessaires au respect des délais contractuels pour la construction du réseau et à l’exploitation du réseau ; les déficits d’exploitation ont été aggravés en raison des contrats conclus entre la société Connectic 39 et les sociétés appartenant aux groupes Eiffage et Altitude Infrastructure ; les sociétés Eiffage et Altitude Infrastructure n’ont pas adapté les moyens et ressources nécessaires au financement de la société Connectic 39 jusqu’au terme de la convention de concession ; par conséquent, les sociétés Eiffage et Altitude infrastructure ont fait preuve de passivité au regard des difficultés rencontrées par la société Connectic 39 ;

— en tout état de cause, les premiers juges ont dénaturé la portée des engagements résultant des lettres de garantie en estimant qu’elles n’avaient pas pour effet d’instituer une clause de solidarité ;

— le préjudice subi par le département correspond, en l’état, au montant de 712 731,92 euros demandé en première instance ; le montant de ce préjudice peut évoluer en fonction du résultat de l’appel interjeté par la société Connectic 39.

Par un mémoire en défense, enregistré le 28 décembre 2023, la SAS Altitude Infrastructure, représentée par M^e Berkani et M^e Blanchard de l’AARPI Schmitt Avocat, conclut au rejet de la requête et à ce que soit mis à la charge du département du Jura le versement d’une somme de 5 000 euros sur le fondement de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

— dans un souci de bonne administration de la justice, les instances n° 22NC02468 et 22NC02501 devront être jointes ;

— à titre principal, en méconnaissance de l’article R. 411-1 du code de justice administrative, la requête d’appel du département n’est pas motivée et est irrecevable ;

— à titre subsidiaire, la juridiction administrative n’est pas compétente pour connaître de la méconnaissance des obligations contractuelles figurant dans une lettre de garantie qui constitue un contrat de droit privé ;

— le département du Jura n’étant pas le bénéficiaire des lettres de garantie, il n’est pas recevable à se prévaloir de manquements contractuels et à intenter une action en garantie à l’encontre des actionnaires de la société Connectic 39 ;

— à supposer même que le département du Jura puisse se fonder sur les lettres de garantie pour engager la responsabilité contractuelle, l’appel en garantie formé postérieurement à la résiliation judiciaire est tardif ;

— à titre très subsidiaire, l’engagement des actionnaires à l’égard du département ne pouvait constituer une obligation de résultat et les manquements reprochés ne sont pas établis ; elle n’est responsable d’aucun manquement à une obligation de moyens ;

— à titre infiniment subsidiaire, le département ne peut se prévaloir d’un préjudice relatif à l’indemnisation de la valeur nette comptable non amortie des biens de retour.

Par un mémoire en défense, enregistré le 29 décembre 2023, la SA Eiffage, représentée par M^e Chahid-Nouraï et M^e Dhamoh de Orrick, Herrington et Sutcliffe, conclut au rejet de la requête et à ce que soit mis à la charge du département du Jura le versement d’une somme de 5 000 euros sur le fondement de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

— dans un souci de bonne administration de la justice, les instances n° 22NC02468 et 22NC02501 devront être jointes ;

— en méconnaissance de l’article R. 411-1 du code de justice administrative, la requête d’appel du département n’est pas motivée et est irrecevable ;

— la juridiction administrative n’est pas compétente pour connaître de la méconnaissance des obligations contractuelles figurant dans une lettre de garantie qui constitue un contrat de droit privé ;

— les sociétés actionnaires n’ayant aucun engagement auprès du département du Jura, ce dernier n’est pas recevable à se prévaloir de manquements contractuels et à intenter une action en garantie à l’encontre des actionnaires de la société Connectic 39 ;

— l’appel en garantie formé postérieurement à la résiliation judiciaire est tardif ;

— les prétentions indemnitaires du département du Jura ne sont pas fondées dans la mesure où il n’est établi l’existence d’aucun manquement à une obligation de résultat ou de moyens et que le département du Jura n’a subi aucun préjudice.

Des mémoires, enregistrés le 14 mai 2024, présentés pour les sociétés Altitude Infrastructure et Eiffage, qui concluent aux mêmes fins par les mêmes moyens que précédemment, n’ont pas été communiqués.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

— le code civil ;

— le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique :

— le rapport de M. Denizot, premier conseiller,

— les conclusions de M. Michel, rapporteur public,

— et les observations de M^e Labetoule pour le département du Jura et celles de M^e Berthon pour la société Eiffage.

Considérant ce qui suit :

1. Par une délibération du 26 janvier 2007, le département du Jura a attribué, pour une durée de vingt ans, une délégation de service public à un groupement composé des sociétés Autoroutes Paris-Rhin-Rhône (APRR) et Altitude infrastructure afin d’établir et d’exploiter le réseau départemental de communications électroniques à haut débit dans le département du Jura. Les membres de ce groupement ont créé une société dédiée à cette opération, la société Connectic 39, dont le capital social était détenu par la société Eiffage, venue aux droits et obligations de la société APRR, et par la société Altitude Infrastructure respectivement à hauteur de 81 % et de 19 %. Le 10 juillet 2007, le département du Jura et la société Connectic 39 ont signé une « convention de concession de travaux et de service public » pour cette opération. Trois avenants ont été conclus les 27 avril 2019, 10 août 2010 et14 décembre 2010. Le réseau de communication électronique a donné lieu à une réception définitive le 14 décembre 2010 sous réserve de certains travaux ayant fait l’objet de la conclusion du troisième avenant. A la suite de difficultés financières intervenues dès le mois de novembre 2011, le tribunal de commerce de Lons-le-Saunier, par un jugement du 5 juillet 2013, a ouvert une procédure de liquidation judiciaire à l’encontre de la société Connectic 39 et a désigné la SCP Pascal Leclerc en qualité de mandataire liquidateur. Le 12 septembre 2013, le payeur départemental du Jura, agissant pour le compte du département du Jura, a déclaré au passif de la société Connectic 39 des créances d’un montant de 5 473 957,74 euros. Saisi le 16 octobre 2013 par le liquidateur, le juge commissaire a décidé, par une ordonnance du 8 novembre 2013, devenue définitive, de prononcer, sur le fondement du IV de l’article L. 641-11-1 du code de commerce, la résiliation de la convention de délégation de service public liant le département à la société Connectic 39. Par des ordonnances du 17 octobre 2014, le juge commissaire du tribunal de commerce de Lons-le-Saunier s’est ensuite déclaré incompétent pour déterminer le montant des créances procédant de l’exécution de cette convention et a sursis à statuer sur l’admission de ces créances dans l’attente d’une décision définitive rendue par la juridiction administrative. Parallèlement, afin d’assurer la gestion du réseau de communication électronique à haut débit de son territoire, le département du Jura a attribué, par un marché du 14 novembre 2013, de manière provisoire, à la société Altitude Infrastructure l’assistance et l’exploitation du réseau. Par acte d’engagement du 12 mai 2014, le département du Jura a attribué un marché de reprise du réseau à la société Axione, pour une durée d’un an renouvelable trois fois, ayant pour objet la réingénierie, l’exploitation, la maintenance et l’assistance à commercialisation du réseau départemental à haut débit. Le 16 février 2021, le département du Jura a attribué, pour une durée de trente ans, à la société Altitude Infrastructure THD une délégation de service public portant sur le financement, la conception, la construction et l’exploitation du réseau départemental de communications électroniques à très haut débit en fibres optiques.

2. Par une demande enregistrée sous le n° 1500501, le département du Jura a demandé au tribunal administratif de Besançon de condamner in solidum les sociétés Altitude Infrastructure et Eiffage à lui verser la somme de 17 382 000 euros assortie des intérêts au taux légal et la capitalisation de ces intérêts. Par un jugement nos 1201033, 1401763 et 1500501 du 4 août 2022, le tribunal administratif de Besançon a, par son article 3, rejeté la demande du département du Jura. Par une requête, enregistrée sous le n° 22NC02501, le département du Jura relève appel de ce jugement en tant qu’il a rejeté, en ses points 77 à 81, sa demande n° 1500501 tendant à la condamnation in solidum des sociétés Altitude Infrastructure et Eiffage.

Sur la recevabilité de la requête d’appel :

3. Aux termes de l’article R. 411-1 du code de justice administrative : « La juridiction est saisie par requête (). Elle contient l’exposé des faits et moyens ainsi que l’énoncé des conclusions soumises au juge / L’auteur d’une requête ne contenant l’exposé d’aucun moyen ne peut la régulariser par le dépôt d’un mémoire exposant un ou plusieurs moyens que jusqu’à l’expiration du délai de recours ».

4. La requête d’appel du département du Jura, qui comporte la critique du jugement attaqué, ne correspond pas à la seule reproduction intégrale des écritures de première instance. Par suite, la fin de non-recevoir opposée par les sociétés Altitude Infrastructure et Eiffage tirée de l’irrecevabilité de la requête d’appel du département du Jura en raison de sa motivation insuffisante doit être écartée.

Sur la régularité du jugement attaqué :

5. En premier lieu, aux termes de l’article 2322 du code civil : « La lettre d’intention est l’engagement de faire ou de ne pas faire ayant pour objet le soutien apporté à un débiteur dans l’exécution de son obligation envers son créancier ».

6. L’article 43.3 « Garantie des associés de la société concessionnaire » de la convention de délégation de service public en litige stipule que les associés de la société concessionnaire ont remis des lettres de garantie, figurant en Annexe C, par lesquelles ils s’engagent, d’une part, à attribuer à la société concessionnaire les moyens et ressources nécessaires au respect des obligations de cette dernière au titre de la convention de concession, et d’autre part, à maintenir, et le cas échéant, adapter ces moyens au vu des besoins effectivement constatés dans le cadre de la concession. Les lettres de garanties, figurant à l’annexe C de la convention, ont été signées le 10 juillet 2007 par les sociétés Altitude Infrastructure et Eiffage. Les sociétés Altitude Infrastructure et Eiffage sont présentées comme garants au profit du département du Jura, désigné comme bénéficiaire de cette garantie. Selon l’article 1er de ces lettres, le garant s’engage envers le bénéficiaire à attribuer à la société concessionnaire les moyens et ressources nécessaires au respect des obligations de cette dernière au titre de la convention de concession et à maintenir ou adapter ces moyens au vu des besoins effectivement constatés, dans le cadre de cette concession. Le même article précise que cette garantie porte sur l’ensemble des engagements pris par la société concessionnaire au profit du bénéficiaire, en application de la convention de concession. La lettre de garantie stipule également que la garantie prend fin de plein droit après l’échéance normale ou anticipée de la convention de concession et que la garantie est émise intuitu personae au seul bénéfice du bénéficiaire.

7. Il ne résulte pas des termes précités des lettres de garantie que celles-ci engageraient les sociétés Altitude Infrastructure ou Eiffage à se substituer à la société Connectic 39 dans le respect de ses obligations contractuelles ou à payer ce que doit cette société au département du Jura. Il ne résulte pas davantage des termes de ces lettres de garantie que les sociétés Altitude Infrastructure ou Eiffage s’obligeraient à payer une somme déterminée afin de couvrir un risque d’inexécution. Par suite, ces lettres ne constituent ni un cautionnement ni une garantie autonome. Ces lettres, qui imposent aux garants un réel engagement, instaurent une obligation de faire à la charge des sociétés Altitude Infrastructure et Eiffage. Par conséquent, ces lettres doivent être qualifiées, au sens des dispositions précitées du code civil, de lettres d’intention sur la base desquelles le département du Jura, bénéficiaire de la garantie, peut éventuellement rechercher la responsabilité contractuelle des garants, les sociétés Altitude Infrastructure et Eiffage.

8. En premier lieu, les lettres d’intention précitées ne comportent, d’une part, aucune clause qui impliquerait, dans l’intérêt général, qu’elles relèvent du régime exorbitant des contrats administratifs.

9. D’autre part, il résulte de l’instruction que la société Connectic 39, dont l’intégralité du capital social est détenue par les sociétés Altitude Infrastructure et Eiffage, constitue l’unique société avec laquelle le département du Jura a conclu un contrat portant sur l’exécution de travaux public et la gestion et exploitation d’un service public. Toutefois, ainsi qu’il a été dit au point 7, les lettres d’intention précitées ne prévoient aucune substitution des garants à la société Connectic 39, dans l’exécution même de ses obligations. Par ailleurs, ces lettres instaurent uniquement à la charge des garants la mise à disposition de moyens et de ressources au profit de la société Connectic 39 dans l’hypothèse où celle-ci ne serait pas en capacité de satisfaire à ses obligations. En outre, ces lettres ne précisent pas la nature et l’importance des moyens ou ressources que les garants seraient amenés à mobiliser. Ainsi, les lettres d’intention prévues par l’article 43.3 de la convention ne font intervenir qu’indirectement, de manière hypothétique et à un degré d’intensité indéterminé, les sociétés Altitude Infrastructure et Eiffage dans l’exécution des obligations contenues dans la convention de concession. Dès lors, les engagements contractuels unilatéraux d’Altitude Infrastructure et d’Eiffage n’ont pas pour objet l’exécution même d’un service public et ne font pas participer directement les garants à l’exécution soit de travaux publics soit à la mission de service public confiée à la société Connectic 39. Dès lors, les lettres d’intention ne revêtent pas, par elles-mêmes, le caractère d’un contrat administratif.

10. En second lieu, il est vrai que, comme le fait valoir le département du Jura, le principe et le contenu des lettres d’intention en litige sont prévus par l’article 43.3 de la convention de service public. De même, en tant que sûreté personnelle, ces lettres d’intention n’ont été prévues et formalisées que dans le seul but d’assurer l’exécution des obligations à la charge de la société Connectic 39. Toutefois, pour déterminer la compétence de l’ordre juridictionnel, les lettres d’intention en litige, dont le seul objet est de mettre éventuellement à disposition des moyens et des ressources à une société dédiée à l’exécution d’un service public ou de travaux publics, présentent un objet distinct et détachable de la convention de concession à laquelle elles sont annexées. Par suite, ces lettres d’intention ne peuvent être regardées comme constituant l’accessoire de la convention de concession de travaux et de service publics.

11. Il résulte de ce qui précède que les lettres d’intention constituent des actes de droit privé dont seul le juge judiciaire peut connaître. Ainsi, la demande présentée par le département du Jura devant le tribunal administratif de Besançon dans l’instance n° 1500501 tendant à engager directement, sur le fondement des lettres d’intention, la responsabilité contractuelle des sociétés Altitude Infrastructure et Eiffage, garantes de la société Connectic 39, relève de la compétence des juridictions judiciaires. Dès lors, les sociétés Altitude Infrastructure et Eiffage sont fondées à soutenir que c’est à tort que le tribunal administratif de Besançon s’est reconnu compétent pour rejeter la demande n° 1500501 du département du Jura et à demander, dans cette mesure, l’annulation de l’article 3 du jugement nos 1201033, 1401763 et 1500501 du 4 août 2022 (points 77 à 81). Statuant par la voie d’évocation, il y a lieu de rejeter cette demande comme portée devant une juridiction incompétente pour en connaître.

Sur les frais liés à l’instance :

12. Les dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mis à la charge des sociétés Altitude Infrastructure et Eiffage, qui ne sont pas, dans la présente instance, la partie perdante, le versement de la somme que le département du Jura demande au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Par ailleurs, il n’y a pas lieu, dans les circonstances de l’espèce, de mettre à la charge du département du Jura le versement de la somme que les sociétés Altitude Infrastructure et Eiffage demandent sur le fondement des mêmes dispositions.

D E C I D E :

Article 1er : L’article 3 du jugement nos 1201033, 1401763 et 1500501 du 4 août 2022 est annulé en tant que le tribunal administratif de Besançon a rejeté la demande n° 1500501 du département du Jura.

Article 2 : La demande n° 1500501 présentée par le département du Jura devant le tribunal administratif de Besançon à l’encontre des sociétés Altitude Infrastructure et Eiffage sur le fondement de leur responsabilité contractuelle est rejetée comme portée devant un ordre de juridiction incompétent pour en connaître.

Article 3 : Le surplus des conclusions des parties est rejeté.

Article 4 : Le présent arrêt sera notifié au département du Jura, à la SAS Altitude Infrastructure et la SA Eiffage.

Délibéré après l’audience du 18 juin 2024, à laquelle siégeaient :

— M^me Samson-Dye, présidente,

— M. Denizot, premier conseiller,

— M^me Picque, première conseillère.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 30 juillet 2024.

Le rapporteur,

Signé : A. DenizotLa présidente,

Signé : A. Samson-Dye

La greffière,

Signé : N. Basso

La République mande et ordonne au préfet du Jura en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.

Pour expédition conforme,

La greffière,

N. Basso