Vu la procédure suivante :

Procédure contentieuse antérieure :

M. et M^me A B ont demandé au Tribunal administratif de Nouvelle-Calédonie de prononcer la décharge, en droits et pénalités, de la cotisation supplémentaire d’impôt sur le revenu qui leur a été assignée au titre de l’année 2012.

Par un jugement n° 1700404 du 29 mars 2018, le Tribunal administratif de Nouvelle-Calédonie a rejeté leur demande.

Procédure devant la Cour :

Par une requête et des mémoires enregistrés les 27 juin 2018, 27 juillet 2018 et

7 janvier 2019, M. et M^me A B, représentés par M^e E F, demandent à la Cour :

1°) d’annuler ce jugement n° 1700404 du 29 mars 2018 du Tribunal administratif de Nouvelle-Calédonie ;

2°) de prononcer la décharge sollicitée devant le tribunal ;

3°) de mettre à la charge de la Nouvelle-Calédonie le versement de la somme de 5 000 euros sur le fondement de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Ils soutiennent que :

— c’est à tort que l’administration fiscale, comme le tribunal administratif, ont estimé que la cession, par la SAS Polyanna, de la SCIE Gros était intervenue à un prix minoré ; le prix de cession a été déterminé dans le cadre d’opérations d’audit et d’expertises conduites en vue de la cession du groupe B, et cet actif, que l’acquéreur potentiel du groupe B ne souhaitait pas inclure dans le périmètre de rachat du groupe, a fait l’objet d’une évaluation préalablement à sa sortie du groupe ; la méthode d’évaluation consistant à retenir un multiple de l’EBIT est classique et le multiple retenu de 5 était justifié eu égard à l’impact négatif prévisible, et confirmé a postériori, de la sortie du groupe sur les perspectives de résultat de la société Etablissements Rabot ; cette évaluation, effectuée dans le cadre de négociations réelles, a permis de déterminer la valeur réelle de cet actif contrairement à ce que soutient l’administration fiscale ;

— l’administration ne remet pas valablement en cause l’évaluation de la SCIE Gros faite par la société Polyanna et ne démontre pas la minoration significative de prix qu’elle allègue, alors qu’elle supporte la charge de la preuve ; la méthode d’évaluation mise en oeuvre par le vérificateur est contestable dès lors que celui-ci ne justifie pas certains des paramètres retenus dans les trois méthodes d’évaluation appliquées, n’a pas pris en compte la dette exigible de la société, et ne justifie pas davantage la pondération à laquelle il procède des résultats issus de ces trois méthodes ;

— le groupe Bernard Hayot, acquéreur du groupe B, n’avait aucun intérêt à minorer le prix auquel la SCIE Gros serait vendue.

Par un mémoire en défense enregistré le 5 décembre 2018, le gouvernement de la Nouvelle-Calédonie, représenté par la SCP Potier de la Varde – Buk Lament – Robillot conclut au rejet de la requête et à la mise à la charge des requérants d’une somme de 4 500 euros sur le fondement de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Il soutient que :

— aucun des moyens de la requête n’est fondé.

Par ordonnance du 5 décembre 2018 la clôture d’instruction a été fixée au 7 janvier 2019.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

— la loi organique n° 99-209 et la loi n° 99-210 du 19 mars 1999, relatives à la Nouvelle-Calédonie ;

— le code des impôts de la Nouvelle-Calédonie ;

— le code de justice administrative dans sa version applicable en Nouvelle-Calédonie.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique :

— le rapport de M^me C,

— les conclusions de M^me Jimenez, rapporteur public,

— les observations de M^e E F, avocat des requérants,

— et les observations de M^e Pierre Robillot, avocat du gouvernement de la Nouvelle-Calédonie.

Une note en délibéré, enregistrée le 23 janvier 2020, a été présentée pour M. et M^me B.

Considérant ce qui suit :

1. La société civile (SC) Torghar, société de personnes au capital social de 50 000 francs CFP divisé en 50 parts dont 15, soit 30%, sont détenues par M. A B, a acquis, le 22 juillet 2011 auprès de la société Polyanna, société holding du groupe B, la participation de 99,89% que celle-ci détenait dans le capital de la SCIE Gros, moyennant un prix de 517 300 000 francs CFP. L’administration fiscale a considéré que cette cession était intervenue à un prix inférieur à la valeur réelle de la SCI Gros, et que cette sous-évaluation, estimée à 799 141 292 francs CFP, s’analysait, en vertu du c) de l’article 114 du code des impôts, comme un revenu distribué par la société Polyanna, société cédante, au profit de la SC Torghar, cessionnaire. Une notification de redressement a été adressée à la SC Torghar, le 16 décembre 2015, afin de l’informer de ce qu’un rehaussement de son résultat concernant l’exercice clos le 30 juin 2012 était en conséquence envisagé.

2. La SC Torghar étant une société de personnes n’ayant pas opté pour son assujettissement à l’impôt sur les sociétés, M. A B était personnellement imposable à l’impôt sur le revenu pour la part des bénéfices sociaux correspondant à ses droits dans cette société au titre de l’exercice clos au 30 juin 2012. Par une notification de redressements du 22 décembre 2015, adressée à M. et M^me A B, le service vérificateur les a informés du rehaussement des bases d’imposition à l’impôt sur le revenu de leur foyer fiscal au titre de l’année 2012, dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers, pour un montant de 237 742 388 francs CFP correspondant à la quote-part du revenu réputé distribué à la SC Torghar revenant à M. A B soit 30% de 799 141 292 francs CFP.

3. M. et M^me B ont demandé en vain au Tribunal administratif de Nouvelle-Calédonie de prononcer la décharge, en droits et majorations, des cotisations supplémentaires d’impôt sur le revenu qui leur ont été assignées en conséquence au titre de l’année 2012. Par la requête susvisée, ils doivent être regardés comme relevant appel du jugement n° 1700404 du 29 mars 2018 de ce tribunal, en tant qu’il rejette les conclusions à fin de décharge présentées devant lui.

4. La valeur vénale réelle de parts de sociétés non cotées en bourse sur un marché réglementé doit être appréciée compte tenu de tous les éléments dont l’ensemble permet d’obtenir un chiffre aussi voisin que possible de celui résultant du jeu de l’offre et de la demande à la date à laquelle la cession est intervenue. En l’absence de transactions portant sur des sociétés similaires à celle pour laquelle l’administration doit calculer la valeur vénale des titres, celle-ci peut légalement se fonder sur la combinaison de plusieurs méthodes, destinées à déterminer la valeur des parts cédées. L’administration ne saurait toutefois procéder par combinaison entre la méthode par comparaison et l’une ou plusieurs des méthodes alternatives.

5. En l’espèce, il résulte de l’instruction que, jusqu’à la date du 20 juin 2011, la société Polyanna, holding du « Groupe B », groupe familial implanté en Nouvelle-Calédonie qui déploie ses activités dans le domaine de la grande distribution, était détenue par MM. D et A B respectivement à hauteur de 70 % et 30 %. A la suite de négociations en vue de la cession du groupe B et d’une proposition de reprise par le groupe Bernard Hayot domicilié en Martinique et opérant également, notamment outre-mer, dans le secteur de la grande distribution, un protocole de cession a été signé, conduisant à la cession le 21 juin 2011, au profit de ce groupe, de 51% du capital de la société Polyanna. Les 49% des actions restantes ont été également acquis le 8 février 2012 par le groupe Bernard Hayot. Toutefois, ce dernier ayant fait savoir qu’il ne souhaitait pas reprendre la société Etablissement Rabot, faisant partie du groupe B, et ayant pour activité l’achat, la vente en gros et demi-gros de tous produits, cette société a, entre temps, été sortie du périmètre du groupe repris par le groupe Bernard Hayot. En effet, le 22 juillet 2011, la société Polyanna a cédé sa filiale SCIE Gros, dont le seul objet était de détenir sa participation dans la société Rabot. Par cette cession de la SCIE Gros, la société Polyanna a ainsi cédé 99,89% du capital social de la société Etablissements Rabot, pour une valeur de 517 300 000 francs CFP à la société Torghar, dont le gérant est M. D B et dont M. A B est actionnaire minoritaire.

6. Ce prix de cession résultait de l’estimation de la société Rabot faite en vue de la cession du groupe, dans le cadre de la préparation de l’opération négociée de rachat du groupe B par le groupe Bernard Hayot, les différentes composantes du groupe B ayant alors été évaluées, y compris celles devant, ainsi que le prévoyait le protocole de cession du 21 juin 2011, faire l’objet d’un « détourage » programmé concourant à la restructuration du groupe préalablement à la seconde phase de la cession de la société Polyanna au groupe Bernard Hayot. La société Polyanna a ainsi retenu l’évaluation faite, dans ce cadre, des titres de la SCIE Gros cédés, en retenant une valeur d’entreprise de 1 100 millions de francs CFP résultant de l’application d’un multiple de 5 à l’EBIT (Earnings Before Interest and Taxes) et en en déduisant la dette financière de 21,7 millions de francs CFP, les découverts de trésorerie de 440 millions et les dividendes 2010 à verser d’un montant 121 millions de francs CFP. La valeur unitaire des actions cédées a été, en conséquence, fixée à 73 985 francs CFP.

7. Il est constant qu’en l’espèce, la cession de la société Rabot, via les titres de la SCIE Gros appartenant jusque-là à un groupe de grande distribution majeur sur le territoire calédonien, est intervenue dans le contexte très particulier de la restructuration dudit groupe en vue de son rachat par un autre groupe et que, dès lors, la valeur des titres cédés ne pouvait être déterminée par référence à d’autres transactions comparables.

8. Pour remettre en cause le prix de cession retenu par la société Polyanna, le vérificateur, sans contester la pertinence de la méthode dite de l’EBIT appliquée par la société, a relevé que, pour l’évaluation des autres sociétés du groupe B, un coefficient de 6,5 et non de 5 avait été appliqué par le cabinet d’audit et la banque d’affaires intervenus dans l’opération. Toutefois, les circonstances d’une part, que la société cédée exerçait dans les activités de gros, dont les requérants soutiennent sans être contredits qu’elles sont moins rentables, d’autre part, qu’elle allait être séparée du groupe auquel elle appartenait et qui lui assurait 25% de son chiffre d’affaires, et perdrait les avantages et supports liés à cette appartenance, pouvaient laisser présager un accroissement des charges de la société Rabot, jusque-là mutualisées au sein du groupe, et une dégradation de ses perspectives économiques, et justifier l’application de ce multiplicateur inférieur à 6,5. Si le gouvernement de la Nouvelle-Calédonie fait valoir qu’entre 2011 et 2013, le chiffre d’affaires n’a pas décru mais progressé de 13%, ce constat a posteriori ne saurait suffire à remettre en cause l’évaluation faite au moment de la cession, alors d’ailleurs qu’il est constant que les résultats de la SCIE Gros, postérieurement à la cession, ont effectivement connu une dégradation sensible. Par ailleurs, le vérificateur a également relevé que l’évaluation par la société Polyanna de la SCIE Gros a été opérée en juin 2011, au moment de la signature du protocole de cession susmentionné signé entre les groupes B et Bernard Hayot, et n’intègre pas, alors que la cession en cause de la société SCIE Gros est intervenue en juillet 2011, le résultat de cette dernière constaté à la clôture de son exercice le 30 juin 2011, dont le montant net s’est établi à 110 millions de francs CFP. Toutefois, la non prise en compte de ce résultat est plus que compensée par le fait que la transaction litigieuse s’est opérée exclusion faite de la distribution, au titre dudit exercice, d’un montant de 140 millions de francs CFP et n’a pas, en conséquence, eu d’incidence notable sur la valeur de la société à la date de sa cession.

9. Pour sa part, le vérificateur a procédé à l’évaluation des parts de la SCIE Gros en appliquant trois méthodes d’évaluation : la méthode dite de la valeur mathématique (VM) correspondant à une approche purement patrimoniale, celle de la valeur de productivité (VP) procédant d’une approche en terme de rentabilité, basée sur la capitalisation du résultat net moyen pondéré des trois derniers exercices, et celle dite de la marge brute d’autofinancement (MBA) assez proche de celle de l’EBIT susdécrite. Il n’a toutefois pas pris en compte les dettes exigibles de la société, notamment la dette financière et le déficit de trésorerie, pour la détermination de ces deux dernières valeurs (VP et MBA), et a eu recours, pour la détermination de la valeur basée sur la marge brute d’autofinancement, à un coefficient multiplicateur particulièrement élevé de 12, qu’il ne justifie pas, alors que le guide de l’évaluation des entreprises et titres de sociétés, auquel il indique se référer, préconise un éventail de 1 à 10 pour tenir compte de l’importance plus ou moins grande des investissements. Par ailleurs, s’il était loisible au vérificateur de combiner ces différentes méthodes, il résulte de la notification de redressement adressée à la société Polyanna que, constatant la grande dispersion des résultats obtenus par l’application de ces trois méthodes, il a procédé à une pondération, selon la formule [2 VM + (2VP + MBA)/3]/3 qui traduit le choix, au demeurant très peu explicité, de privilégier les valeurs mathématique et de productivité. Au total, la méthode d’évaluation appliquée par le vérificateur ne prend aucunement en compte le contexte très particulier décrit ci-dessus dans lequel est intervenue la cession en cause, participant de la restructuration d’un groupe commercial important en Nouvelle-Calédonie, en vue du parachèvement de son rachat par un autre groupe commercial, et ne peut, dans ces conditions, être considérée comme plus pertinente et fiable, et comme donnant une meilleure approximation du prix qu’aurait entrainé le jeu normal de l’offre et de la demande, que celle retenue par la société Polyanna, dans le cadre du processus de négociation en vue de la reprise du groupe B par le groupe Bernard Hayot, et ayant conduit à la détermination du prix de cession contesté. L’écart de valeur relevé par l’administration, au demeurant pour partie imputable aux lacunes de sa méthode exposées ci-dessus, ne peut, par suite, dans les circonstances particulières de l’espèce, être considéré comme significatif, et l’administration ne peut être regardée comme apportant la preuve, qui lui incombe, de la minoration de la valeur des titres de la société Etablissement Rabot détenus par la société Polyanna et cédés, le 22 juillet 2011, via les titres de la SCIE Gros, à la société Torghar.

10. Au surplus, et en tout état de cause, si le gouvernement de la Nouvelle-Calédonie soutient que la cessions des titres de la SCIE Gros au prix unitaire de 73 985 francs CFP, selon elle minoré, procèderait de la volonté délibérée de la société Polyanna d’accorder une libéralité au profit de la société Torghar, avec laquelle elle était en relations d’intérêts, cette dernière étant détenue par

MM. D et A B il est constant qu’à la date de la cession en cause, soit le 22 juillet 2011, la société Polyanna était détenue majoritairement par le groupe Bernard Hayot, qui avait acquis, ainsi qu’il a été dit, en application d’un protocole de cession en date du 21 juin précédent, 51% de ses parts, MM. A et D B n’étant plus que minoritaires dans le capital de la société Polyanna. Or, le gouvernement de Nouvelle-Calédonie n’avance aucun argument de nature expliciter l’existence et la nature des motifs, étrangers au propre intérêt de la société Polyanna, qu’aurait eus l’actionnaire alors majoritaire de cette société et futur détenteur de la totalité de son capital, à céder à un prix minoré la société Rabot à une société détenue par deux actionnaires minoritaires de la société Polyanna avec lesquels il n’était pas apparenté.

11. Dans ces conditions, M. et M^me A B soutiennent à bon droit que l’administration n’était pas fondée à se prévaloir de cette prétendue minoration de prix de cession pour mettre à leur charge des impositions supplémentaires au titre de l’année 2012, à raison de revenus réputés distribués par la société Polyanna à la SC Torghar.

12. De tout ce qui précède il résulte que M. et M^me B sont fondés à soutenir que c’est à tort que, par l’article 1^er du jugement attaqué, le Tribunal administratif de Nouvelle-Calédonie a refusé de faire droit à leur demande, et à obtenir la décharge sollicitée, en droits et pénalités, et la réformation dudit jugement. Le gouvernement de la Nouvelle-Calédonie versera sur le fondement de l’article L. 761-1 du code de justice administrative, une somme de 1 500 euros à M. et M^me B. Les dispositions de cet article font obstacle à ce qu’il soit fait droit aux conclusions présentées sur leur fondement par le gouvernement de la Nouvelle-Calédonie.

DÉCIDE :

Article 1^er : M et M^me B sont déchargés, en droits et pénalités, des suppléments d’impôt sur le revenu mis à leur charge au titre de l’année 2012 à la suite de la réintégration dans leur bases d’imposition d’une somme de 237 742 388 francs CFP.

Article 2 : Le jugement n° 1700404, du Tribunal administratif de Nouvelle-Calédonie en date du

29 mars 2018 est réformé en ce qu’il a de contraire au présent arrêt.

Article 3 : Le gouvernement de la Nouvelle-Calédonie versera à M. et M^me B une somme de

1 500 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 4 : Les conclusions présentées par la Nouvelle-Calédonie sur le fondement de l’article

L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 5 : Le présent arrêt sera notifié à M. et M^me A B et au gouvernement de la Nouvelle-Calédonie.

Délibéré après l’audience du 15 janvier 2020, à laquelle siégeaient :

— M^me Brotons, président de chambre,

— M^me C, président assesseur,

— M. Magnard, premier conseiller.

Lu en audience publique le 29 janvier 2020.

Le rapporteur,

S. APPECHELe président,

I. BROTONS

Le greffier,

S. DALL’AVA

La République mande et ordonne au ministre de l’action et des comptes publics en ce qui le concerne ou à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.