COUR ADMINISTRATIVE D’APPEL

DE VERSAILLES

N°11VE03316

SAS HOLCIM INVESTMENTS FRANCE

M^me Signerin-Icre

Président

M. Guiard

Rapporteur

M. Locatelli

Rapporteur public

Audience du 15 janvier 2013

Lecture du 29 janvier 2013

__________

Code PCJA : 19-04-02-01-04-081

Code Lebon : C +

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

La Cour administrative d’appel de Versailles

3^e Chambre

Vu la requête, enregistrée au greffe de la Cour administrative d’appel de Versailles le 9 septembre 2011, présentée pour la SAS HOLCIM INVESTMENTS FRANCE, dont le siège est situé XXX à Levallois-Perret (92300), par M^e Vaysse, avocat à la Cour ; la SAS HOLCIM INVESTMENTS FRANCE demande à la Cour :

1°) d’annuler le jugement nos 0903975, 1100614 en date du 30 juin 2011 par lequel le Tribunal administratif de Montreuil a rejeté sa demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d’impôt sur les sociétés et de contributions additionnelles à cet impôt auxquelles elle a été assujettie au titre de ses exercices clos en 1997, 1998, 2002, 2003 et 2004, ainsi que des intérêts de retard correspondants ;

2°) de prononcer la décharge demandée ;

3°) de mettre à la charge de l’Etat une somme de 10 500 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative ;

Elle soutient :

— qu’en première instance, l’administration a substitué le motif tiré de ce que l’amortissement d’un emprunt n’est pas déductible à celui tiré de l’extension des prescriptions contenues dans les rescrits portant sur l’émission des titres subordonnés à durée indéterminée (TSDI) ; que, toutefois, cette substitution est irrégulière dès lors qu’elle l’a privée de la faculté de soumettre à la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d’affaires une question de fait dont la solution commande le bien-fondé du nouveau motif invoqué par l’administration, en violation des articles L. 59 et L. 59 A du livre des procédures fiscales ;

— que les redressements litigieux sont exclusivement fondés sur les rescrits des 6 février 1992, 2 mars 1993 et 13 mars 1996, qui lui ont été adressés par le service de la législation fiscale, alors que l’administration n’est pas en droit d’opposer au contribuable sa propre doctrine ; que c’est à tort que l’administration a cru pouvoir étendre aux charges financières liées à l’exécution du contrat d’échange de taux conclu le 24 avril 1992 (SWAP), les limites fixées dans ces rescrits à la déductibilité des intérêts versés dans le cadre du contrat d’émission de TSDI en date du 30 avril 1992 ;

— que les « intérêts précomptés » versés au trust XXX ne constituent pas un remboursement du capital de l’emprunt issu de l’émission des TSDI mais ont la nature d’un « intérêt » au sens juridique et fiscal ; que cette qualification, qui ressort des documents contractuels relatifs à l’émission des TSDI, ne saurait être remise en cause dès lors qu’elle n’est ni erronée ni anormale ; que la non-déductibilité des intérêts précomptés ne découle pas de leur nature juridique et fiscale mais de la négociation menée avec le service de la législation fiscale ; qu’il ne saurait lui être reproché de ne pas avoir inscrit au passif de son bilan la part des intérêts précomptés, dès lors que le service de la législation fiscale avait exigé que ce « différentiel d’intérêts futurs » fasse l’objet d’un traitement comptable particulier ; que les charges liées à l’exécution du contrat SWAP sont par nature déductibles ; que ce contrat est autonome par rapport à ceux conclus pour l’émission des TSDI ; qu’en outre, le contrat SWAP passé pour la couvrir des risques liés à l’émission des TSDI n’a jamais porté sur l’ensemble de la dette liée à ces titres ; qu’elle s’est conformée à la position prise par l’administration le 6 février 1992 en limitant la déduction des intérêts versés aux porteurs de TSDI à la fraction correspondant au capital laissé à sa disposition ; qu’aucune règle fiscale ne s’oppose à la déductibilité d’une charge financière liée au paiement d’une dépense non déductible ;

Vu le jugement attaqué ;

Vu le mémoire en défense, enregistré le 23 mars 2012, présenté par le ministre du budget, des comptes publics et de la réforme de l’Etat, qui conclut au rejet de la requête ;

Il fait valoir :

— que ni la base légale ni les motifs des redressements litigieux n’ont fait l’objet d’une substitution ; qu’en première instance, il a simplement été précisé que les charges relatives aux intérêts du contrat SWAP ne respectaient pas les conditions de déductibilité prévues aux articles 39-1 et 38-2 du code général des impôts ; que la SAS HOLCIM INVESTMENTS FRANCE n’est dès lors pas fondée à soutenir qu’elle aurait été privée de la faculté de saisir la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d’affaires, alors, au surplus, que la question litigieuse n’entre pas dans le champ des compétences de cette commission ;

— que les rescrits adressés à la société requérante visaient les intérêts générés par l’émission des TSDI, que le taux de ces intérêts soit variable ou fixe ; que l’administration ne s’est donc pas écartée des positions arrêtées par le service de la législation fiscale en imposant les charges financières liées à l’exécution du contrat SWAP et correspondant à ces intérêts ;

— que les intérêts précomptés ont été versés par la SAS HOLCIM INVESTMENTS FRANCE au Trust PCF Ltd afin de reconstituer, dans un Etat à fiscalité privilégiée, le capital emprunté dans le cadre de l’émission des TSDI et de racheter ces titres au terme d’un délai de 15 ans ; que ce différentiel d’intérêts futurs s’analyse ainsi comme un remboursement de capital non déductible du résultat imposable de la société ; qu’en outre, les intérêts de la part de l’emprunt liés à cette « soulte de désintéressement » ne sont pas déductibles du résultat comptable de la société requérante, dès lors que ce différentiel ne figurait pas au passif de son bilan et, par suite, ne constituait pas une dette ; que le contrat SWAP conclu le 24 avril 1992 étant indissociable du contrat d’émission des TSDI du 30 avril 1992 et la substitution d’un taux variable à un taux fixe ne changeant pas la nature ni l’objet des intérêts versés en rémunération des TSDI, les charges financières liées au contrat SWAP correspondent à ces intérêts qui ne sont pas déductibles ;

Vu le mémoire en réplique, enregistré le 31 mai 2012, présenté pour la SAS HOLCIM INVESTMENTS FRANCE, qui maintient ses précédentes conclusions par les mêmes moyens ; elle soutient, en outre, que la question de la déductibilité des charges financières afférentes au contrat SWAP impliquait préalablement de trancher des questions de fait ayant trait à ses écritures comptables d’actif et de passif, de sorte que l’administration n’est pas fondée à soutenir qu’elle ne l’a pas privée de la garantie de saisir la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d’affaires ;

Vu les autres pièces du dossier ;

Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

Vu le code de justice administrative ;

Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l’audience ;

Après avoir entendu au cours de l’audience publique du 15 janvier 2013 :

— le rapport de M. Guiard, premier conseiller,

— les conclusions de M. Locatelli, rapporteur public,

— et les observations de M^e Priol et M^e Vaysse, avocats de la SAS HOLCIM INVESTMENTS FRANCE ;

Et connaissance prise de la note en délibéré, enregistrée le 22 janvier 2013, présentée pour la SAS HOLCIM INVESTMENTS FRANCE ;

Considérant que la société Groupe Origny, désormais dénommée SAS HOLCIM INVESTMENTS FRANCE, a fait l’objet de deux vérifications de comptabilité portant respectivement sur les exercices clos en 1997 et 1998, ainsi que sur les exercices clos de 2002 à 2004 ; qu’à l’issue de ces vérifications, l’administration fiscale a remis en cause la déduction d’une fraction des charges financières générées par un contrat d’échange de taux d’intérêts conclu par la SAS HOLCIM INVESTMENTS FRANCE pour garantir les risques financiers liés à une opération d’émission de titres subordonnés à durée indéterminée reconditionnés ; que la société requérante fait appel du jugement du 30 juin 2011 par lequel le Tribunal administratif de Montreuil a rejeté sa demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d’impôt sur les sociétés et de contributions additionnelles à cet impôt auxquelles elle a été assujettie en conséquence de cette remise en cause, ainsi que des intérêts de retard correspondants ;

Considérant qu’il résulte de l’instruction que la société Groupe Origny, après des échanges intervenus à la fin de l’année 1991 avec le service de la législation fiscale, a sollicité l’avis formel de ce service sur un projet d’émission de titres subordonnés à durée indéterminée reconditionnés (TSDI) d’un montant de 182 938 821 euros (1 200 000 000 francs) ; que, par une lettre du 6 février 1992, le directeur de ce service a fait connaître à la SAS HOLCIM INVESTMENTS FRANCE que, eu égard aux conditions de cet emprunt obligataire, qu’elle avait exposées notamment dans un courrier du 18 décembre 1991, il serait admis que la société déduise la fraction des intérêts correspondant aux sommes réellement mises à sa disposition, dus au titre de chaque exercice durant une période de quinze ans, mais qu’en revanche, les charges ayant pour objet de la dispenser du remboursement du capital emprunté ne seraient pas déductibles, de sorte que ni la déduction du « différentiel d’intérêts futurs » reversé immédiatement à un trust après l’émission des TSDI en vue de leur rachat, ni la déduction des intérêts rémunérant la fraction de l’emprunt correspondant à ce « différentiel d’intérêts futurs » ne seraient admises ; que, le 30 avril 1992, les TSDI émis par la SAS HOLCIM INVESTMENTS FRANCE ont été souscrits par la société JP Morgan Securities Ltd en contrepartie du versement semestriel, pendant quinze ans, d’intérêts calculés en application d’un taux annuel variable égal au taux interbancaire offert à Paris pour des dépôts à six mois majoré de 0,95 % l’an ; qu’à la même date, la société requérante a reversé une fraction des sommes reçues lors de cette émission, pour un montant de 42 791 315 euros (280 692 627 francs), au trust XXX domicilié dans les Iles Caïman, lequel s’était engagé, en investissant cette somme dans des obligations zéro-coupon, à racheter à l’issue d’une période de quinze ans les TSDI émis par la SAS HOLCIM INVESTMENTS FRANCE en vue de les lui revendre pour un montant de 2 400 euros tout en renonçant aux droits et aux intérêts attachés à ces titres ;

Considérant qu’il résulte également de l’instruction que, pour se couvrir du risque financier lié au caractère variable de la rémunération due aux porteurs des TSDI, la SAS HOLCIM INVESTMENTS FRANCE a conclu avec la société JP Morgan, le 24 avril 1992, un contrat d’échange de taux d’intérêts (SWAP), à effet du 30 avril 1992, consistant pour elle à effectuer, de manière semestrielle au profit de la société JP Morgan, des paiements calculés sur la base d’un taux fixe de 10,23 % appliqué sur un notionnel croissant déterminé par référence au capital emprunté sous la forme des TSDI, et, en échange, pour la société JP Morgan, à effectuer au profit de la SAS HOLCIM INVESTMENTS FRANCE des paiements semestriels calculés sur la base d’un taux variable appliqué sur le même notionnel ; que le taux fixe ainsi prévu par le contrat SWAP s’est dans les faits révélé constamment supérieur au taux variable rémunérant les porteurs de TSDI ;

Considérant, en premier lieu, qu’il ressort des termes des propositions de rectification en date des 6 septembre 2000, 7 décembre 2005 et 11 août 2006, que l’administration fiscale a remis en cause la déductibilité d’une fraction des charges financières générées par l’exécution du contrat SWAP conclu le 24 avril 1992 en renvoyant aux règles rappelées par le service de la législation fiscale dans sa réponse faite à la société Groupe Origny le 6 février 1992 ; qu’aux termes de cette réponse, la société avait été informée, ainsi qu’il a été dit, que : « les charges qui ont pour objet de dispenser l’émetteur du remboursement du capital de l’emprunt ne seront pas déductibles. En application de cette solution : – le différentiel d’intérêts futurs immédiatement reversé n’est pas déductible ; – les intérêts prévus au contrat d’émission ne sont déductibles pendant les quinze premières années que dans la limite de la part du capital émis qui est effectivement à la disposition de l’émetteur, c’est-à-dire déduction faite du différentiel d’intérêts futurs immédiatement versé » ; que les redressements litigieux doivent ainsi être regardés comme étant fondés, notamment, sur le motif tiré de ce qu’une charge financière ne peut pas être déduite du bénéfice imposable d’une entreprise si elle contribue en réalité au remboursement du capital emprunté ; qu’un tel motif n’est pas différent de celui avancé en défense devant le tribunal administratif selon lequel un amortissement financier comptabilisé en vue du remboursement d’un emprunt ne constitue pas une charge déductible ; que, dès lors, le moyen tiré de ce que l’administration aurait irrégulièrement procédé à une substitution de motif pour justifier les redressements litigieux manque en fait ;

Considérant, en deuxième lieu, qu’il ressort des termes des propositions de rectification susmentionnées que, si la déductibilité d’une fraction des charges générées par l’exécution du contrat SWAP passé le 24 avril 1992 a été remise en cause par le service sur le fondement du même raisonnement et des mêmes règles que celui et celles rappelés dans sa réponse du 6 février 1992 relative au projet d’émission des TSDI, l’administration, qui a d’ailleurs expressément mentionné dans ces propositions que « les courriers échangés entre la société et le service de la législation fiscale (…) ne font aucunement référence au contrat de swap objet du litige », n’a pas fondé les redressements contestés sur le rescrit du 6 février 1992 mais a seulement considéré que le contrat SWAP, eu égard à ses caractéristiques, avait pour objet de contenir les dépenses résultant du caractère variable des intérêts versés par la SAS HOLCIM INVESTMENTS FRANCE aux porteurs des TSDI et, qu’ainsi, les charges générées par le contrat SWAP et les intérêts versés en rémunération desdits titres étaient indissociables et relevaient, par suite, des mêmes règles fiscales ; qu’il suit de là que la SAS HOLCIM INVESTMENTS FRANCE n’est pas fondée à soutenir que l’administration aurait illégalement fondé les redressements en litige sur sa propre doctrine ;

Considérant, en troisième lieu, que la SAS HOLCIM INVESTMENTS FRANCE n’est pas fondée à soutenir que la somme versée au trust PCF Ltd et représentative du « différentiel d’intérêts futurs » devrait être regardée comme un intérêt au sens juridique et fiscal, dès lors que ce différentiel, d’un montant de 42 791 315 euros, ne constituait pas le produit d’un capital détenu par le trust à la date de son versement ; que, par suite, et quelles qu’aient été les qualifications contractuelles retenues par les parties à l’opération, la SAS HOLCIM INVESTMENTS FRANCE n’établit pas que les charges financières attachées à ce différentiel seraient déductibles de son résultat imposable ;

Considérant, en quatrième lieu, d’une part, qu’il ressort du courrier du 18 décembre 1991 adressé au service de la législation fiscale par la société requérante, que la fraction des intérêts correspondant à la somme versée au trust devait elle-même servir à l’amortissement de la part de l’emprunt souscrit sous la forme de TSDI et laissée à sa disposition ; que, d’autre part, il ressort du même courrier, lequel établit un choix de gestion de la part de la société requérante alors même qu’il aurait été précédé de discussions avec le service, que la part de l’emprunt correspondant à la somme rétrocédée au trust ne devait pas être inscrite au passif de son bilan, de même que les intérêts y afférents ne devaient pas être enregistrés dans ses comptes de résultat ; que la société requérante ne conteste pas avoir respecté les caractéristiques de ce montage, de sorte que les intérêts d’emprunt correspondant à la somme versée au trust n’étaient pas déductibles de son résultat imposable ; qu’enfin, il résulte de l’instruction que le contrat SWAP, dont l’objet était de couvrir l’emprunt contracté sous la forme des TSDI en organisant des paiements sur la base d’un notionnel croissant fixé initialement à 67 753 200 euros, soit un montant supérieur à la somme de 42 791 315 euros versée au trust, et excédant à partir du 30 octobre 2005, contrairement à ce que soutient la société requérante, le montant total du capital emprunté, était destiné à contenir les dépenses de l’entreprise liées à la rémunération variable des souscripteurs des TSDI ; que les charges financières générées par le contrat SWAP, déterminées en fonction d’un taux fixe de 10,23 % et inscrites hors du bilan comptable de la société, étaient ainsi indissociablement liées aux intérêts d’emprunt payés par la SAS HOLCIM INVESTMENTS FRANCE, dont la partie correspondant à la somme versée au trust n’était pas déductible de son résultat imposable ; que, dans ces conditions, c’est à juste titre que l’administration fiscale a estimé que seule la fraction des charges financières générées par le contrat SWAP qui correspondait à la part du capital emprunté sous la forme de TSDI mise à la disposition de la société et comptabilisée par voie de conséquence au passif de son bilan, pouvait être déduite de ses bénéfices ;

Considérant qu’il résulte de tout ce qui précède que la SAS HOLCIM INVESTMENTS FRANCE n’est pas fondée à soutenir que c’est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Montreuil a rejeté sa demande ; que, par voie de conséquence, ses conclusions tendant au bénéfice des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative doivent également être rejetées ;

DECIDE :

Article 1^er : La requête de la SAS HOLCIM INVESTMENTS FRANCE est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à la SAS HOLCIM INVESTMENTS FRANCE et au ministre de l’économie et des finances.

Délibéré après l’audience du 15 janvier 2013, où siégeaient :

M^me SIGNERIN-ICRE, président ;

M. BRESSE, président-assesseur ;

M. GUIARD, premier conseiller ;

Lu en audience publique, le 29 janvier 2013.

Le rapporteur, Le président,

O. GUIARD C. SIGNERIN-ICRE

Le greffier,

A. FOULON

La République mande et ordonne au ministre de l’économie et des finances en ce qui le concerne ou à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.

Pour expédition conforme

Le greffier,