Vu la procédure suivante :

Procédure contentieuse antérieure :

La société par actions simplifiée (SAS) Entreprise Pitel a demandé au juge des référés du tribunal administratif de Cergy-Pontoise, sur le fondement de l’article R. 541-1 du code de justice administrative,

— sous le n° 2211325, de condamner la commune de Gennevilliers à lui verser une provision correspondant au solde du lot n° 4 « menuiseries intérieures » du marché public de travaux portant sur la réhabilitation et l’extension de l’école maternelle Henri Aguado à concurrence de la somme de 29 277,02 euros TTC, assortie des intérêts moratoires au taux de la Banque Centrale Européenne majoré de huit points et de la capitalisation de ces intérêts, à concurrence d’une somme globale de 827,78 euros à parfaire, et d’indemnités pour frais de recouvrement de 3 609 euros, de rejeter les conclusions reconventionnelles de la commune de Gennevilliers et de mettre à la charge de la commune de Gennevilliers la somme de 10 000 euros au titre des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative ;

— sous le n° 2215729, de condamner la commune de Gennevilliers à lui verser une provision correspondant au solde du lot n° 4 « menuiseries intérieures » du marché public de travaux portant sur la réhabilitation et l’extension de l’école maternelle Henri Aguado à concurrence de la somme de 29 277,02 euros toutes taxes comprises (TTC), assortie des intérêts moratoires et de la capitalisation des intérêts jusqu’à complet règlement, et d’indemnités pour frais de recouvrement de 3 609 euros, de rejeter les conclusions reconventionnelles de la commune de Gennevilliers et de mettre à la charge de la commune de Gennevilliers la somme de 10 000 euros au titre des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Par une ordonnance n° 2211325-2215729 du 30 mai 2024, la juge des référés du tribunal administratif de Cergy-Pontoise a constaté qu’il n’y avait pas lieu de statuer sur les conclusions de la SAS Pitel tendant à l’octroi de provisions dans la demande n° 2215729, a condamné la commune de Gennevilliers à verser à la SAS Entreprise Pitel une provision de 29 277,02 euros TTC au titre du solde du lot n° 4, assortie des intérêts moratoires et de leur capitalisation, sous déduction, le cas échéant, des éventuels paiements intervenus en cours d’instance, et une provision de 3 609 euros au titre des indemnités pour frais de recouvrement, a mis à la charge de la commune la somme de 1 000 euros à verser à la SAS Entreprise Pitel sur le fondement de l’article L. 761-1 du code de justice administrative, et a rejeté le surplus des conclusions de la SAS Entreprise Pitel et les conclusions de la commune de Gennevilliers.

Procédure devant la cour :

Par une requête, enregistrée le 12 juin 2024, la commune de Gennevilliers, représentée par M^e Béjot et M^e Ferré, avocats, demande à la cour :

1°) d’annuler cette ordonnance ;

2°) de rejeter la demande présentée par la SAS Entreprise Pitel devant le tribunal administratif ;

3°) à titre reconventionnel, de condamner la SAS Entreprise Pitel à lui verser une provision de 3 122 612,82 euros hors taxes (HT) au titre des pénalités de retard et une provision de 40 951 euros HT au titre de la réparation de son préjudice financier ;

4°) à titre reconventionnel, de condamner la SAS Entreprise Pitel à constituer des garanties financières auprès d’un établissement de crédit ou par l’utilisation d’un compte séquestre à hauteur du montant des éventuelles condamnations auxquelles elle serait amenée à succomber ;

5°) à titre subsidiaire, de compenser les sommes éventuellement dues à titre de provision avec les éventuelles condamnations qui seraient mises à sa charge ;

6°) en tout état de cause, de mettre à la charge de la SAS Entreprise Pitel la somme de 7 000 euros en application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

— l’ordonnance attaquée est irrégulière pour être insuffisamment motivée, le juge de première instance n’ayant notamment pas expliqué les raisons pour lesquelles il y aurait lieu de considérer que les réserves prononcées lors de la réception auraient pu être implicitement levées ;

— c’est à tort que le juge de première instance a estimé qu’un décompte général et définitif du marché était né tacitement dès lors qu’en l’absence de levée des réserves comme le prévoit l’article 41.5 du CCAG Travaux, la notification du projet de décompte final par la société a revêtu un caractère prématuré ; en effet, si la date de notification de la décision de réception des travaux constitue le point de départ des délais prévus au premier alinéa de l’article 13.3.2, lorsque le pouvoir adjudicateur entend prononcer la réception en faisant application des dispositions de l’article 41.6 du CCAG relatives à la réception « avec réserves », tel n’est pas le cas lorsqu’il prononce la réception « sous réserve », ce point de départ étant alors constitué par la date de levée des réserves ainsi que le prévoit l’article 41.5 de ce CCAG ; par suite, lorsque la réception est prononcée « sous réserve », le titulaire ne peut valablement adresser un projet de décompte au titulaire, tant que les réserves n’ont pas été levées par le maître d’ouvrage ; il en va de même lorsque la réception est prononcée non seulement « avec réserves », mais également, au moins en partie « sous réserves » ; toute levée implicite des réserves est exclue ; en l’espèce, par un formulaire EXE 5 du 29 décembre 2020, le maître d’œuvre a proposé de réceptionner les travaux, non seulement « avec réserves », mais également « sous réserve » ; dans le silence du maître d’ouvrage, ces propositions se sont imposées à ce dernier à l’issue d’un délai de trente jours soit le vendredi 29 janvier 2021 ; à compter de cette date, la réception était conditionnée à la levée des réserves par la société titulaire, et cette dernière ne pouvait donc valablement notifier son projet de décompte final qu’à compter de la notification d’un procès-verbal de levée des réserves ; il est constant que les réserves de l’article 41.5 n’ont pas été levées par le maître d’ouvrage, aucun procès-verbal de levée des réserves n’ayant été établi ; la seule circonstance que le maître d’œuvre ait cru pouvoir dresser de nouvelles propositions de réception par un nouveau formulaire EXE 5 ne saurait pallier l’absence de procès-verbal de levée des réserves ; par suite, c’est également à tort que le juge des référés a fait droit aux conclusions se rapportant aux intérêts moratoires, à leur capitalisation et aux frais de recouvrement ;

— aucun décompte général définitif tacite n’étant né, c’est à tort que le juge des référés a rejeté ses conclusions se rapportant aux pénalités ; c’est également à tort qu’il a rejeté ses demandes reconventionnelles tendant à la constitution d’une garantie, au seul motif qu’il ne résulte pas de l’instruction que la SAS Entreprise Pitel serait dans une situation financière préoccupante, sans prendre en considération le montant des sommes demandées ; enfin, contrairement à ce qui a été jugé, elle a démontré le bien-fondé de sa demande de compensation.

Par un mémoire en défense enregistré le 4 septembre 2024, la SAS Entreprise Pitel, représentée par M^e Caupert, avocat, demande à la cour :

1°) de rejeter la requête et de confirmer l’ordonnance attaquée notamment en ce qu’elle a condamné la commune de Gennevilliers à lui verser la somme de 29 277, 02 euros TTC au titre du solde du marché, de laquelle il conviendra de déduire les sommes déjà payées par la commune de Gennevilliers pour l’exécution partielle de l’ordonnance de la cour n° 23VE01510 du 14 décembre 2023 l’ayant condamnée à payer la somme de 9 801, 10 euros TTC ;

2°) de mettre à la charge de la commune de Gennevilliers la somme de 10 000 euros en application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

— les demandes de la commune de Gennevilliers sont irrecevables et, en tout état de cause, infondées, dès lors qu’elles portent atteinte à l’autorité de la chose jugée attachée à l’ordonnance du juge des référés du tribunal administratif de Cergy-Pontoise n° 2211323-2215727 du 29 février 2024, aujourd’hui définitive, jugeant s’agissant du lot n° 2 du marché mais en se fondant sur les mêmes procès-verbaux de réception, qui sont communs à tous les lots, que la réception des travaux est intervenue avec réserves et non sous réserve, à compter du 30 juin 2021 et que, par conséquent, un décompte général et définitif est né, faute pour la commune d’avoir notifié un décompte général dans les délais contractuels ;

— l’ordonnance attaquée est suffisamment motivée, s’agissant, en particulier, de la question de la levée des réserves émises à la réception dès lors qu’elle a mentionné qu’à supposer que la première réception partielle du 29 décembre 2020 soit intervenue « sous réserve » et non « avec réserves », il résulte du courrier de l’avocat de la commune du 3 mars 2022, reconnaissant expressément que la réception des travaux est intervenue le 30 juin 2021 « avec réserves », et du décompte général notifié par la commune le 23 mars 2022 confirmant que les travaux ont été réceptionnés à la date du 30 juin 2021, que lesdites réserves ont été levées lors de la seconde réception partielle du 30 juin 2021, date à laquelle il ne persistait que des réserves justifiant une réception « avec réserves » ;

— c’est à bon droit que le juge des référés s’est fondé sur l’existence d’un décompte général et définitif tacite pour faire droit à sa demande ; contrairement à ce que soutient la commune pour la première fois en appel, la réception des travaux du lot n° 4 est intervenue en dernier lieu le 30 juin 2021 « avec réserves » et non « sous réserve », ainsi qu’elle l’a elle-même écrit dans un courrier de son conseil du 3 mars 2022 ; c’est également cette date qu’elle a mentionnée dans le décompte général notifié à l’exposante en mars 2022 ; en outre, cette notification établit que la collectivité a entendu s’inscrire dans un processus de règlement financier du marché dont l’engagement est conditionné par la réception préalable et définitive des travaux ; la circonstance que la réception des travaux a été assortie de réserves n’a aucune incidence sur l’enclenchement de la phase de règlement financier du marché, qui, en application du CCAG Travaux, résulte de la seule décision de réception des travaux ; en outre, une requalification par le juge administratif en réception « avec réserves » est possible compte tenu des pièces produites qui établissent l’intention du maître d’ouvrage ; la liste des réserves mentionnée par le maître d’œuvre dans le procès-verbal EXE 5 du 29 décembre 2020 dans la catégorie de réception « sous réserve » est reprise à l’identique dans la rubrique de réception « avec réserves », ce dont il résulte que les réserves figurant dans la rubrique « sous réserve », qui consistent uniquement en des imperfections et malfaçons et non pas en des travaux entièrement inexécutés, correspondent, en réalité, à des réserves simples qui ne faisaient pas obstacle au prononcé de la réception des travaux « avec réserves » et, par suite, à l’engagement de la phase de règlement financier du marché ; par suite, il n’était pas nécessaire d’établir un nouveau procès-verbal pour formaliser la réception des travaux et le silence gardé par la maîtrise d’ouvrage pendant trente jours à compter du procès-verbal établi par la maîtrise d’œuvre le 30 juin 2021 suffisait à acter la réception des travaux « avec réserves » et à déclencher le point de départ du règlement final des comptes entre les parties à compter du 30 juin 2021 ; en tout état de cause, à supposer que la commune ait entendu prononcer une réception « sous réserve » lors de la réception partielle du 29 décembre 2020, elle est réputée l’avoir levée lors de la réception partielle du 30 juin 2021, comme elle l’a d’ailleurs explicitement confirmé a posteriori, par le courrier de son avocat le 3 mars 2022 et la notification, le 22 mars 2022, d’un décompte général lequel est, en vertu de l’article 42.4 du CCAG-Travaux, unique pour l’ensemble des travaux ;

— les conclusions reconventionnelles relatives aux pénalités et celles tendant à la constitution de garanties financières sont irrecevables faute d’être suffisamment motivées et, subsidiairement, infondées.

Par une décision du 2 septembre 2024, la présidente de la cour a désigné M^me Signerin-Icre, présidente de la 5ème chambre, pour statuer en qualité de juge des référés.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

— le code de la commande publique ;

— la loi n° 2019-486 du 22 mai 2019 ;

— le cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de travaux, tel que modifié par l’arrêté du 3 mars 2014 ;

— le code de justice administrative.

Considérant ce qui suit :

1. La commune de Gennevilliers fait appel de l’ordonnance du 30 mai 2024 en tant que la juge des référés du tribunal administratif de Cergy-Pontoise, d’une part, l’a condamnée à verser à la SAS Entreprise Pitel une provision de 29 277,02 euros TTC, assortie des intérêts moratoires et de leur capitalisation, au titre du solde du lot n° 4 « menuiseries intérieures » du marché de travaux portant sur la réhabilitation et l’extension de l’école maternelle Henri Aguado, sous déduction, le cas échéant, des éventuels paiements intervenus en cours d’instance, et une provision de 3 609 euros au titre des indemnités pour frais de recouvrement et, d’autre part, a rejeté ses conclusions reconventionnelles tendant à la condamnation de la SAS Entreprise Pitel à lui verser une provision de 3 122 612,82 euros hors taxes (HT) au titre des pénalités de retard dans l’exécution de ses missions et une provision de 40 951 euros HT au titre de la réparation de son préjudice financier, à la constitution de garanties financières et à la compensation des sommes dues par elle avec celles dues par la société.

Sur la régularité de l’ordonnance attaquée :

2. Il résulte de l’examen de l’ordonnance attaquée que, contrairement à ce que soutient la commune de Gennevilliers, le juge de première instance a suffisamment motivé sa décision et a indiqué, en particulier, les raisons pour lesquelles il a estimé que l’existence de réserves émises à la réception ne faisait pas obstacle à l’établissement d’un décompte général et définitif tacite dans les conditions prévues par le cahier des clauses administratives générales applicable aux marchés publics de travaux (CCAG-Travaux). A cet égard, il a notamment mentionné qu’à supposer que la maîtrise d’œuvre n’ait pas commis d’erreur en relevant les mêmes lacunes à la fois dans la rubrique « sous réserve » et dans la rubrique « avec réserves » du formulaire EXE 5 du 29 décembre 2020 et que la réception des travaux ait, ainsi, été faite à cette date sous certaines réserves, ces réserves avaient été implicitement mais nécessairement levées dès lors que les travaux de la phase d’extension de l’école avaient été réceptionnés « avec réserves » le 30 juin 2021, cette circonstance ressortant par ailleurs du courrier du 3 mars 2022 de la commune de Gennevilliers, qui avait été suivi de la notification d’un décompte général, le 23 mars 2022. Par suite, le moyen tiré de l’irrégularité de cette ordonnance doit être écarté.

Sur le bien-fondé de l’ordonnance attaquée :

En ce qui concerne les condamnations prononcées à l’encontre de la commune de Gennevilliers :

3. La commune de Gennevilliers soutient que c’est à tort que, pour faire droit à la demande de la SAS Entreprise Pitel tendant à l’octroi d’une provision au titre du solde de son marché, le juge de première instance a estimé qu’un décompte général et définitif du marché était né tacitement, dès lors que la réception des travaux a été prononcée « sous réserve » en application de l’article 41-5 du CCAG-Travaux et non « avec réserves » de sorte qu’en l’absence de levée des réserves, le projet de décompte final adressé par la SAS Entreprise Pitel a été précocement transmis et n’a pas fait courir le délai de trente jours prévu à l’article 13.4.2. de ce CCAG.

4. Il résulte des stipulations du CCAG-Travaux et, notamment, de ses articles 13.3.1, 13.3.2, 13.4.2, 41.3 et 41.6, d’une part, que, lorsque le maître de l’ouvrage ne notifie au titulaire aucune décision expresse de réception ou de refus de réception dans les trente jours suivant la date du procès-verbal des opérations préalables à la réception, les propositions du maître d’œuvre s’imposent au maître de l’ouvrage et au titulaire, d’autre part, que, lorsque le pouvoir adjudicateur entend prononcer la réception en faisant application des dispositions de l’article 41.6 relatives à la réception avec réserve des travaux, la date de notification de la décision de réception des travaux, et non la date de levée des réserves comme pour la réception sous réserves prévues par l’article 41-5 de ce CCAG, constitue le point de départ des délais prévus au premier alinéa de l’article 13.3.2, quelle que soit l’importance des réserves émises par le pouvoir adjudicateur, et, enfin, qu’avant la date de notification de la décision de réception des travaux, le projet de décompte final qui serait adressé par le titulaire au pouvoir adjudicateur doit être regardé comme précocement transmis, en application de l’article 13.3.1, et ne peut faire courir le délai de trente jours prévu à l’article 13.4.2.

5. En l’espèce, il résulte de l’instruction que les travaux de la phase de rénovation de l’école maternelle Henri Aguado ont donné lieu le 29 décembre 2020 à l’établissement par le maître d’œuvre d’un formulaire EXE 5 comportant à la fois la proposition de prononcer la réception de ces travaux « sous réserve » de l’exécution concluante des épreuves énumérées à l’annexe regroupant les documents n° 1 à 7 et avec la réserve de remédier aux imperfections et malfaçons indiquées à la même annexe. Alors que la SAS Entreprise Pitel soutient que la liste des réserves mentionnées par le maître d’œuvre dans ce procès-verbal dans la catégorie de réception « sous réserve » est reprise à l’identique dans la rubrique de réception « avec réserves » et que ces réserves consistaient uniquement en des imperfections et malfaçons et non pas en des travaux entièrement inexécutés, la commune de Gennevilliers n’apporte aucun élément de nature à établir que le maître d’œuvre aurait effectivement et à bon droit entendu proposer une réception sous réserve au sens de l’article 41-5 de ce CCAG comme elle le soutient pour la première fois en appel. En tout état de cause, à supposer même que la commune ait entendu prononcer une réception « sous réserve » lors de la réception partielle du 29 décembre 2020, il est constant que les travaux de la phase d’extension de l’école ont donné lieu le 30 juin 2021 à l’établissement par le maître d’œuvre d’un formulaire EXE 5 comportant la proposition de prononcer la réception des travaux « avec réserves » et non « sous réserve » et en retenant pour l’achèvement des travaux la date du 30 juin 2021, ce dont il résulte que les travaux objet du marché ont en dernier lieu été reçus seulement « avec réserves ». Il résulte d’ailleurs de l’instruction que la collectivité a notifié le 23 mars 2022 un décompte général mentionnant une réception au 30 juin 2021 et portant sur l’ensemble des travaux du lot n°4 conformément à l’article 42.4 du CCAG. Dans ces conditions, l’ensemble des travaux du marché doit être regardé comme ayant été réceptionné « avec réserves » le 30 juin 2021 sans qu’y fassent obstacle les mentions du formulaire EXE 5 du 29 décembre 2020 relatif à la première réception partielle. La commune de Gennevilliers n’ayant pas notifié à la SAS Entreprise Pitel de décision expresse de réception ou de refus de réception des travaux dans les trente jours suivant la date du procès-verbal, la date du 30 juin 2021 a constitué, quelle que soit l’importance des réserves émises, la date à partir de laquelle la société pouvait transmettre son projet de décompte final. Par suite, la commune n’est pas fondée à soutenir que le projet de décompte final déposé par la SAS Entreprise Pitel sur la plateforme Chorus le 8 décembre 2021 et adressé au maître d’ouvrage et au maître d’œuvre le 9 décembre 2021 aurait été précocement transmis. Il est constant que la commune de Gennevilliers n’a pas adressé à la SAS Entreprise Pitel un projet de décompte général signé dans le délai de trente jours courant à compter du 9 décembre 2021 et que cette société a déposé son projet de décompte général sur la plateforme Chorus le 2 mars 2022 et l’a adressé à la maîtrise d’ouvrage et à la maîtrise d’œuvre le 25 février 2022. Faute pour la commune d’avoir notifié le décompte général et définitif du marché dans le délai de dix jours prévu par l’article 13.4.4 du CCAG-Travaux, qui a couru à compter de cette date, le projet de décompte général transmis par la SAS Entreprise Pitel est devenu le décompte général et définitif du marché.

6. Il résulte de ce qui précède que, sans qu’il soit besoin de statuer sur l’exception de chose jugée opposée par la SAS Entreprise Pitel, la commune de Gennevilliers n’est pas fondée à soutenir que c’est à tort que la juge des référés du tribunal administratif de Cergy-Pontoise a fait droit à la demande de la SAS Entreprise Pitel tendant à l’octroi de provisions au titre du solde de son marché en se fondant sur le décompte général et définitif du marché né tacitement, sous déduction, le cas échéant, des éventuels paiements intervenus en cours d’instance.

En ce qui concerne le rejet des conclusions reconventionnelles de la commune de Gennevilliers :

7. En premier lieu, il résulte de ce qui vient d’être dit que la commune de Gennevilliers n’est pas fondée à contester l’existence d’un décompte général et définitif né tacitement. Compte tenu du caractère intangible de ce décompte, elle n’est pas fondée à demander la condamnation de la SAS Entreprise Pitel à lui verser les sommes de 3 122 612,82 euros au titre des pénalités de retard et de 40 951 euros HT au titre de la réparation de son préjudice financier, qui n’y figurent pas.

8. En deuxième lieu, l’obligation de constituer une garantie à laquelle le juge des référés peut subordonner le versement de la provision, a pour objet de protéger le débiteur de cette provision contre les risques d’insolvabilité du créancier pour le cas où ce dernier devrait reverser les sommes perçues. En l’espèce, dès lors, notamment, qu’il ne résulte pas de l’instruction que la SAS Entreprise Pitel serait dans une situation financière faisant obstacle au reversement des sommes en litige, il n’y a pas lieu de faire droit à la demande de la commune de Gennevilliers tendant à ce qu’elle constitue des garanties financières.

9. Enfin, il y a lieu de rejeter les conclusions de la commune de Gennevilliers aux fins de compensation par adoption du motif retenu par le juge de première instance.

10. Il résulte de tout ce qui précède que, sans qu’il soit besoin de statuer sur les fins de non-recevoir opposées par la SAS Entreprise Pitel, la commune de Gennevilliers n’est pas fondée à soutenir que c’est à tort que, par l’ordonnance attaquée, la juge des référés du tribunal administratif de Cergy-Pontoise a rejeté ses conclusions reconventionnelles.

Sur les frais liés au litige :

11. La SAS Entreprise Pitel n’étant pas la partie perdante dans la présente instance, les conclusions présentées par la commune de Gennevilliers sur le fondement de l’article L. 761-1 du code de justice administrative ne peuvent qu’être rejetées. Il a lieu en revanche, dans les circonstances de l’espèce, de mettre à la charge de la commune de Gennevilliers, en application de ces dispositions, la somme de 1 000 euros à verser à la SAS Entreprise Pitel.

ORDONNE :

Article 1er : La requête de la commune de Gennevilliers est rejetée.

Article 2 : La commune de Gennevilliers versera à la SAS Entreprise Pitel la somme de 1 000 euros en application des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : La présente ordonnance sera notifiée à la commune de Gennevilliers et à la SAS Entreprise Pitel.

Fait à Versailles le 10 octobre 2024.

La présidente de la 5ème chambre,

Juge des référés

C. SIGNERIN-ICRE

La République mande et ordonne au préfet des Hauts-de-Seine, en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.

Pour expédition conforme

La greffière,