CIV. 3

FB

COUR DE CASSATION

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Audience publique du 25 juin 2020

Cassation partielle

M. CHAUVIN, président

Arrêt n° 357 F-D

Pourvoi n° C 19-17.144

R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

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AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

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ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, DU 25 JUIN 2020

La société Banque du bâtiment et des travaux publics, société anonyme, dont le siège est […] , a formé le pourvoi n° C 19-17.144 contre l’arrêt rendu le 24 janvier 2019 par la cour d’appel d’Aix-en-Provence (chambre 1-4), dans le litige l’opposant à l’établissement Habitat Marseille Provence Aix-Marseille Provence Métropole, établissement public à caractère industriel et commercial, dont le siège est […] , défendeur à la cassation.

La demanderesse invoque, à l’appui de son pourvoi, les trois moyens de cassation annexés au présent arrêt.

Le dossier a été communiqué au procureur général.

Sur le rapport de M. Nivôse, conseiller, les observations de la SCP Thouin-Palat et Boucard, avocat de la société Banque du bâtiment et des travaux publics, de la SCP Buk Lament-Robillot, avocat de l’établissement Habitat Marseille Provence Aix-Marseille Provence Métropole, après débats en l’audience publique du 12 mai 2020 où étaient présents M. Chauvin, président, M. Nivôse, conseiller rapporteur, M. Maunand, conseiller doyen, et M^me Besse, greffier de chambre,

la troisième chambre civile de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.

Faits et procédure

1. Selon l’arrêt attaqué (Aix-en-Provence, 24 janvier 2019), l’Office public de l’Habitat Marseille Provence (Habitat Marseille Provence), établissement public à caractère industriel et commercial, a confié des travaux de réfection de l’étanchéité des toitures terrasses de plusieurs immeubles à la société Garrel construction, pour un montant de 422 280,10 euros.

2. La société Garrel construction a souscrit au profit du maître de l’ouvrage une garantie à première demande auprès de la société BTP Banque à hauteur de 5 % du montant du marché.

3. La société Garrel construction ayant été placée en redressement judiciaire, Habitat Marseille Provence a sollicité de la société BTP Banque l’exécution de son engagement de garantie puis l’a assignée en paiement.

Examen des moyens

Sur le premier moyen, ci-après annexé

4. En application de l’article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n’y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce moyen qui est irrecevable.

Mais sur le deuxième moyen

Enoncé du moyen

5. La société BTP Banque fait grief à l’arrêt de dire que les conditions d’application de la garantie à première demande sont réunies et de la condamner à payer à Habitat Marseille Provence la somme de 21 114 euros, alors « que la cour d’appel a constaté que l’acte stipulait que « doit être fourni »un certificat administratif indiquant le montant estimé, du fait des réserves formulées, du surcoût d’achèvement des travaux ou services ou des livraisons de fournitures«   » ; qu’en jugeant que la banque était tenue au paiement de la garantie aux motifs inopérants qu’elle n’avait pas sollicité le certificat administratif, si bien qu’elle n’aurait pas soulevé « en temps utile » de contestation sur le contenu ou la forme des pièces transmises, sans rechercher si le certificat, dont la production était une condition contractuelle à la mise en oeuvre de la garantie, avait été fourni par Habitat Marseille Provence, la cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard de l’article 1134 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l’ordonnance du 10 février 2016. »

Réponse de la Cour

Vu les articles 102 du code des marchés publics, alors applicable, et 1134 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l’ordonnance du 10 février 2016 :

6. Il résulte du premier texte que la retenue de garantie peut être remplacée au gré du titulaire par une garantie à première demande.

7. Aux termes de l’alinéa premier du second texte, les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites.

8. Pour dire que les conditions d’application de la garantie à première demande sont réunies et condamner la société BTP Banque à payer la somme de 21 114 euros, l’arrêt retient que, par lettre du 3 octobre 2012, la banque a sollicité des pièces complémentaires à celles versées par Habitat Marseille Provence à l’appui de sa demande de mise en oeuvre de la garantie, sans demander la production d’un certificat administratif reprenant rigoureusement les termes et conditions énoncés dans l’acte d’engagement en conformité avec le dispositif réglementaire, et qu’elle n’a pas répondu à la lettre du 28 janvier 2013 envoyée par Habitat Marseille Provence avec les pièces sollicitées, qu’elle ne conteste pas avoir reçues, de sorte que la société BTP Banque doit procéder au paiement puisqu’elle n’a soulevé en temps utile aucune contestation sur le contenu ou la forme des pièces qui lui ont été transmises.

9. En se déterminant ainsi, après avoir constaté que l’acte d’engagement stipulait que devait être fourni un certificat administratif indiquant le montant estimé, du fait des réserves formulées, du surcoût d’achèvement des travaux, la cour d’appel, qui n’a pas recherché, comme il le lui était demandé, si le certificat administratif, dont la production était contractuellement érigée en condition de mise en oeuvre de la garantie, avait été fourni, n’a pas donné de base légale à sa décision.

PAR CES MOTIFS, et sans qu’il y ait lieu de statuer sur le troisième moyen, la Cour :

CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu’il dit que les conditions d’application de la garantie à première demande consentie par la société BTP Banque au profit d’Habitat Marseille Provence sont réunies et condamne la société BTP Banque à payer à Habitat Marseille Provence la somme de 21 114 euros, avec intérêts au taux légal à compter du 2 août 2012, l’arrêt rendu le 24 janvier 2019, entre les parties, par la cour d’appel d’Aix-en-Provence ;

Remet, sur ces points, l’affaire et les parties dans l’état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d’appel de Nîmes ;

Condamne Habitat Marseille Provence aux dépens ;

En application de l’article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l’arrêt partiellement cassé ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-cinq juin deux mille vingt.

MOYENS ANNEXES au présent arrêt

Moyens produits par la SCP Thouin-Palat et Boucard, avocat aux Conseils, pour la société Banque du bâtiment et des travaux publics.

PREMIER MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à la décision attaquée d’avoir constaté que les ouvrages réalisés par la société Garrel Construction avaient été tacitement réceptionnés le 17 juillet 2012, avec les réserves mentionnées au procès-verbal des constatations du 28 juin 2012, dit que les conditions d’application de la garantie à première demande, consentie par la BTP Banque au profit d’HMP, étaient réunies, et en conséquence, condamné la BTP Banque à payer à l’HMP la somme de 21.114 euros, avec intérêts au taux légal à compter du 2 août 2012 ;

aux motifs que « le cahier des clauses administratives particulières (CCAP) annexé au marché de travaux N°11014 signé par HMP et la société GARREL CONSTRUCTION stipule notamment :

— en son article 5.1 "retenue de garantie ou cautionnement : l’entrepreneur est tenu de constituer pour tout marché d’un montant supérieur à 10 000 euros HT une retenue de garantie dont le montant est égal à 5% du montant initial du marché (…) La retenue de garantie peut être remplacée, au choix du titulaire du marché, par une garantie à première demande établie conformément aux conditions fixées par l’article 102 du code des marchés publics (

)

La garantie à première demande est libérée dans le délai d’un mois suivant l’expiration du délai de garantie visé à l’article 44-1 du CCAG Travaux, pour autant que le titulaire du marché ait rempli ses obligations, à la suite d’une main-levée délivrée par le maître d’ouvrage.

A l’expiration du délai d’un mois susvisé, la caution cesse d’avoir effet, même en l’absence de main-levée, sauf si la personne responsable du marché a notifié, par lettre recommandée, avant l’expiration du délai de garantie, à l’entrepreneur ou à l’établissement ayant accordé sa garantie à première demande, selon le cas, que l’entrepreneur n’a pas rempli toutes ses obligations",

— en son article 8.2 "réception : le présent article déroge aux articles 41.1 à 41.3 inclus du CCAG Travaux.

La réception des ouvrages a lieu à l’achèvement de l’ensemble des prestations afférentes à l’exécution de l’opération visée à l’article 1er.

La date d’effet de la réception est celle de l’achèvement de l’ensemble des prestations afférentes à la réalisation de l’opération ou de la tranche concernée.

Toute réception (partielle ou globale) des travaux sera réalisée dans un délai de 15 jours à compter de la date de réception par le maître d’ouvrage de la lettre recommandée de l’entrepreneur l’avisant, 8 jours à l’avance, de la date retenue par lui comme celle de l’achèvement des travaux.

Dans le cas d’opération réalisée par des entreprises non groupées, il appartient au titulaire du marché de chaque lot d’adresser au maître d’ouvrage la lettre recommandée mentionnée au 41- 1 du CCAG Travaux.

Lorsque la réception est assortie de réserves, l’entrepreneur doit remédier aux imperfections et malfaçons correspondantes dans un délai fixé à 30 jours après la date de réception",

L’article 46.1.2 du code des marchés publics dispose qu’en cas de redressement judiciaire, le marché est résilié, si après une mise en demeure de l’administrateur judiciaire, dans les conditions prévues à l’article L 622-13 du code de commerce, ce dernier indique ne pas reprendre les obligations du titulaire".

En vertu de l’article L 622-13 III 1° du code de commerce : "le contrat en cours est résilié de plein droit après une mise en demeure de prendre parti sur la poursuite du contrat adressée par le cocontractant à l’administrateur et restée plus d’un mois sans réponse.

Avant l’expiration de ce délai, le juge-commissaire peut impartir à l’administrateur un délai plus court ou lui accorder une prolongation, qui ne peut excéder deux mois, pour se prononcer".

Et l’article 47.1.1 du code des marchés publics dispose "en cas de résiliation, il est procédé (

)

aux constatations relatives aux ouvrages et parties d’ouvrages exécutés, à l’inventaire des matériaux provisionnés ainsi qu’à l’inventaire descriptif du matériel et des installations de chantier. Il est dressé procès-verbal de ces opérations dans les conditions prévues à l’article 12. Ce procès-verbal comporte l’avis du maître d’oeuvre sur la conformité aux dispositions du marché des ouvrages ou parties d’ouvrages exécutés. Ce procès-verbal est signé par le maître d’ouvrage. Il emporte réception des ouvrages et parties d’ouvrages exécutés, avec effet de la date d’effet de la résiliation, tant pour le point de départ du délai de garantie défini à l’article 44 que pour le point de départ du délai prévu pour le règlement final du marché à l’article 13.3.2.".

En l’espèce, il résulte des pièces régulièrement produites et des explications des parties :

— que selon acte du 12/07/2011 intitulé « garantie à première demande N°31138111 remplaçant la retenue de garantie en application de l’article 102 du code des marchés publics », la BTP Banque a apporté sa garantie à la société GARREL CONSTRUCTION dans les termes suivants : « pour un montant de 21 114 euros TTC qui ne peut être supérieur à celui de la retenue de garantie que la présente garantie remplace »,

« le garant s’engage à payer à première demande, dans la limite du montant garanti, les sommes que la personne publique pourrait demander afin de couvrir les réserves à la réception des travaux, fournitures ou services ainsi que celles formulées pendant le délai de garantie du marché.

Le paiement interviendra dans un délai de 15 jours à compter de la réception d’un dossier comportant la photocopie des pièces suivantes :

1/ si l’entreprise est en redressement ou en liquidation judiciaire

jugement le ou la prononçant et ne permettant pas à l’entreprise de couvrir les réserves à la réception des travaux, fournitures ou services ainsi que celles formulées pendant le délai de garantie du marché,

2/ autres cas (

)

3/ Pièce à fournir dans les cas 1 et 2 : certificat administratif indiquant le montant estimé, du fait des réserves formulées, du surcoût d’achèvement des travaux ou services ou des livraisons de fournitures

Le montant qui nous sera réclamé ne pourra être supérieur au montant indiqué dans le certificat administratif sans pouvoir dépasser le montant garanti. Le garant procédera au paiement dès lors qu’elle aura reçu l’ensemble des pièces énumérées ci-dessus sans soulever aucune contestation quant à leur contenu (

)",

— que par jugement du 02/04/2012, le Tribunal de Commerce de Salon de Provence a ouvert une procédure de redressement judiciaire à l’encontre de la société GARREL CONSTRUCTION et a désigné Maître F… en qualité d’administrateur judiciaire avec pour mission d’assister la débitrice dans tous les actes relatifs à la gestion de la société,

— que le procès-verbal des opérations préalables à la réception (OPR) établi le 13/04/2012 comportant une annexe 1 de trois pages mentionnant des travaux non exécutés ou à reprendre n’est pas signé par le maître d’ouvrage et par le représentant de la société GARREL CONSTRUCTION, et précise en première page « identification du maître d’oeuvre : sans objet » (pièce 4 de l’appelant),

— que par courrier du 30/05/2012 adressé au gérant de la société GARREL CONSTRUCTION, dont l’intimée admet dans ses écritures qu’il est réputé avoir été reçu par son destinataire le 06/06/2012, faisant référence aux OPR tenues les 6 et 13/04/2012, HMP indiquait notamment « dans ces conditions, les ouvrages ne peuvent être réceptionnés ( ) Compte tenu de votre absence du chantier depuis ces constatations, nous vous mettons en demeure d’achever les travaux et de procéder aux reprises des imperfections et malfaçons sous 8 jours » (pièce 9a de l’appelant),

— que le courrier de HMP du 30/05/2012 adressé à Maître F… en qualité d’administrateur judiciaire de la société GARREL CONSTRUCTION, dont l’accusé de réception n’est pas produit mais dont l’intimée admet dans ses écritures qu’il a été reçu par son destinataire le 05/06/2012, précise « les travaux n’étant pas ce jour ni achevés, ni réceptionnés, le marché est toujours en cours d’exécution. Nous souhaiterions connaître votre position sur l’éventuelle poursuite de ce contrat en cours d’exécution, cette lettre valant mise en demeure au sens de l’article L 622-13 du code de commerce »,

— que sans attendre l’expiration du délai d’un mois prévu à l’article L 622-13 III 1° du code de commerce, HMP a adressé à la société GARREL CONSTRUCTION et à son administrateur judiciaire Maître F… un courrier daté du 15/06/2012 lui notifiant sa décision d’ordonner la poursuite des prestations par une entreprise tierce à ses frais et risques et une convocation aux constatations contradictoires relatives aux ouvrages ou parties d’ouvrages exécutés, à l’inventaire des matériaux approvisionnés, ainsi qu’à l’inventaire descriptif du matériel et des installations de chantier (pièce 11a de l’appelant),

— que le procès-verbal des constatations contradictoires comporte une liste des travaux non exécutés ou à reprendre allant des pages 2 à 5 (reprenant l’annexe 1 du procès-verbal des OPR), puis in fine les mentions suivantes :

« dressé le vendredi 28 juin 2012 en deux exemplaires dont un remis ce jour en main propre au titulaire

Signature Maître d’ouvrage Encart laissé en blanc Accepté le Signature Encarts laissés en blanc

J’atteste que le titulaire est absent au rendez-vous fixé pour l’établissement du présent procès- verbal

dressé le 28 juin 2012 à 9H45

Signature Maître d’ouvrage « T… H… Conducteur d’Opérations » (pièce 12 de l’appelant),

— qu’un document intitulé "opération de réfection de l’étanchéité des toitures terrasses (

)

Détermination du surcoût de la tranche ferme induit par la carence de l’entreprise GARREL CONSTRUCTION« à en-tête »Habitat Marseille Provence", produit en pièce 10 par l’appelant, présente plusieurs tableaux indiquant :

1/ le détail des montants réglés à la société GARREL CONSTRUCTION pour chaque prestation, avec correspondance des prestations réglées à l’entreprise SMED,

2/ les travaux de la tranche ferme non prévus dans le marché initial de GARREL CONSTRUCTION et chiffrés par l’entreprise SMED,

3/ le coût des travaux d’urgence réalisés pour pallier à la carence de GARREL CONSTRUCTION sur la tranche ferme,

4/ le surcoût total TTC sur la tranche ferme induit par la carence de GARREL CONSTRUCTION,

et ne comporte aucune date, ni signature.

Sur la réception des travaux

Alors que « le procès-verbal des constatations des travaux du 28/06/2012 » signé au lieu et place du maître d’ouvrage par T… H… est intervenu d’une part, sans attendre l’expiration du délai d’un mois prévu à l’article L 622-13 III 1° du code de commerce, et sans que le maître d’ouvrage ait reçu une réponse de la société et de Maître F…, en sa qualité d’administrateur judiciaire avec mission d’assister la société GARREL CONSTRUCTION, sur la poursuite du marché, et, d’autre part, antérieurement au prononcé de la résiliation du marché par courrier du 17/07/2012, l’appelant n’est pas fondé à se prévaloir des dispositions de l’article 47.1.1 du CCAG Travaux stipulant que ce procès-verbal de constatations relatives aux travaux exécutés emporte réception des ouvrages et parties d’ouvrages exécutés.

Contrairement à ce que soutient l’appelant, il n’est nullement établi qu’il a respecté les dispositions de l’article 12.4 du CCAG Travaux stipulant que « si le titulaire, dûment convoqué en temps utile, n’est pas présent ou représenté aux constatations, il est réputé accepter sans réserve le constat qui en résulte », puisqu’il se contente de produire en pièces 11a et 11b les copies des courriers du 15/06/2012 adressés à GARREL CONSTRUCTION et à Maître W… F…, en sa qualité d’administrateur judiciaire de cette société, sans y joindre les accusés de réception des courriers envoyés en recommandé, de sorte que la preuve de ce qu’ils ont été reçus par leurs destinataires n’est pas rapportée.

En conséquence, la demande principale de l’appelant tendant à voir dire et juger qu’il y a eu une réception expresse des ouvrages exécutés par le maître d’ouvrage doit être rejetée.

En revanche, alors qu’il résulte des pièces susvisées, particulièrement du courrier du 17/07/2012 précité (pièce 12 de l’appelant), d’une part, que la volonté non équivoque du maître de l’ouvrage d’accepter les travaux exécutés par la société GARREL CONSTRUCTION est établie, et, d’autre part, que le maître d’ouvrage a réglé l’essentiel du prix du marché, l’intimée admettant en page 11 de ses écritures qu’il avait réglé la somme de 337 053,98 euros TTC, soit plus des 3/4 du montant total du marché, il y a lieu de constater que les ouvrages exécutés par la société GARREL CONSTRUCTION ont été tacitement réceptionnés, avec les réserves mentionnées au procès-verbal des constatations du 28/06/2012 précité » ;

alors que la réception est l’acte par lequel le maître de l’ouvrage déclare accepter l’ouvrage avec ou sans réserves ; que la réception, fût-elle tacite, requiert un constat contradictoire établi en vue de la réception de l’ouvrage ; qu’en considérant que les ouvrages réalisés par la société GARREL CONSTRUCTION auraient été tacitement réceptionnés après avoir constaté que le procès-verbal de constatation du 28 juin 2012 n’avait pas été établi contradictoirement, la cour d’appel n’a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et a violé l’article 1792-6 du code civil.

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à la décision attaquée d’avoir dit que les conditions d’application de la garantie à première demande, consentie par la BTP Banque au profit d’HMP, étaient réunies, et en conséquence, condamné la BTP Banque à payer à l’HMP la somme de 21.114 euros, avec intérêts au taux légal à compter du 2 août 2012 ;

aux motifs que « L’acte d’engagement stipule notamment

— que doit être fourni « un certificat administratif indiquant le montant estimé, du fait des réserves formulées, du surcoût d’achèvement des travaux ou services ou des livraisons de fournitures »

— que "le montant qui sera réclamé au garant ne pourra être supérieur au montant indiqué dans le certificat administratif sans pouvoir dépasser le montant garanti, le garant devant procéder au paiement dès lors qu’il aura reçu l’ensemble des pièces énumérées sans soulever aucune contestation quant à leur contenu.

Alors que par courrier du 03/10/2012, la BTP Banque a sollicité des pièces complémentaires à celles versées par HMP à l’appui de sa demande de mise en oeuvre de la garantie telles que la copie du marché de travaux, la copie du CCG, la copie du CCAP, la copie du DGD de l’opération, la copie des justificatifs de paiements au bénéfice de la société GARREL CONSTRUCTION et la copie du procès-verbal de réception dûment régularisé par toutes les parties ainsi que la copie de la liste des réserves correspondantes, sans solliciter la production « d’un certificat administratif reprenant rigoureusement les termes et conditions énoncés dans le corps de l’acte en conformité avec le dispositif réglementaire » dont elle soutient aujourd’hui qu’il devait être fourni, et qu’elle n’a pas répondu au courrier du 28/01/2013 qui lui a été adressé par HMP avec les pièces sollicitées qu’elle ne conteste pas avoir reçues, l’appelant est fondé à soutenir qu’elle doit procéder au paiement puisqu’elle n’a soulevé en temps utile aucune contestation sur le contenu ou la forme des pièces qui lui ont été transmises » ;

alors que la cour d’appel a constaté que l’acte stipulait que « doit être fourni « un certificat administratif indiquant le montant estimé, du fait des réserves formulées, du surcoût d’achèvement des travaux ou services ou des livraisons de fournitures » » ; qu’en jugeant que la banque était tenue au paiement de la garantie aux motifs inopérants qu’elle n’avait pas sollicité le certificat administratif, si bien qu’elle n’aurait pas soulevé « en temps utile » de contestation sur le contenu ou la forme des pièces transmises, sans rechercher si le certificat, dont la production était une condition contractuelle à la mise en oeuvre de la garantie, avait été fourni par l’HMP, la cour d’appel n’a a privé sa décision de base légale au regard de l’article 1134 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l’ordonnance du 10 février 2016.

TROISIEME MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à la décision attaquée d’avoir dit que les conditions d’application de la garantie à première demande, consentie par la BTP Banque au profit d’HMP, étaient réunies, et en conséquence, condamné la BTP Banque à payer à l’HMP la somme de 21.114 euros, avec intérêts au taux légal à compter du 2 août 2012 ;

aux motifs que « Si l’article 102 du CMP dispose en son premier alinéa que le montant de la garantie à première demande ne peut être supérieur à celui de la retenue de garantie qu’elle remplace et que leur objet est identique, le dernier alinéa de ce texte précise « toutefois, cette garantie à première demande est constituée pour le montant total du marché y compris les avenants », de sorte que HMP est fondée à obtenir l’intégralité du montant garanti, soit 21.114 euros, contrairement à ce que soutient l’intimée, et ce avec intérêts légaux à compter du 02/08/2012, date de la première mise en demeure » ;

alors 1/ que la banque soutenait que le montant prévu par la garantie était supérieur au montant maximal prévu par les textes légaux, c’est-à-dire supérieur à 5% du marché ; que la cour d’appel a relevé que le montant de la garantie était effectivement limité mais a ajouté que la limite incluait non seulement le montant total du marché mais également celui les avenants, en sorte que le montant de 21.114 € était justifié ; que s’il est vrai que les textes prévoient d’additionner au montant du marché le montant des avenants, il n’est pas justifié que la somme de 21.114 € correspondrait bien à 5% du montant du marché y compris les avenants ; qu’en statuant comme elle l’a fait, la cour d’appel a privé sa décision de motifs en violation de l’article 455 du code de procédure civile ;

alors 2/ que la cour d’appel a constaté qu’il ressortait des stipulations de la garantie que celle-ci prévoit que le montant réclamé ne peut excéder celui indiqué dans le certificat administratif, correspondant au montant estimé de surcoût d’achèvement des travaux, compte tenu des réserves ; qu’en condamnant la banque à verser à l’HMP la somme de 21.114 € représentant l’intégralité du montant garanti, sans préciser que ce montant équivaudrait au surcoût constaté dans le certificat administratif, la cour d’appel a privé sa décision de motifs en violation de l’article 455 du code de procédure civile.