COMM.

CF

COUR DE CASSATION

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Audience publique du 24 juin 2020

Cassation

M^me MOUILLARD, président

Arrêt n° 252 F-D

Pourvoi n° R 18-10.896

R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

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AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

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ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, DU 24 JUIN 2020

La société Audivox, société par actions simplifiée, dont le siège est […] , a formé le pourvoi n° R 18-10.896 contre l’arrêt rendu le 24 novembre 2017 par la cour d’appel de Paris (pôle 5, chambre 11), dans le litige l’opposant à la société Gibmedia, société par actions simplifiée, dont le siège est […] , défenderesse à la cassation.

La demanderesse invoque, à l’appui de son pourvoi, les quatre moyens de cassation annexés au présent arrêt.

Le dossier a été communiqué au procureur général.

Sur le rapport de M^me Poillot-Peruzzetto, conseiller, les observations de la SCP Célice, Texidor, Périer, avocat de la société Audivox, de la SCP Piwnica et Molinié, avocat de la société Gibmedia, et l’avis de M^me Pénichon, avocat général, après débats en l’audience publique du 11 février 2020 où étaient présents M^me Mouillard, président, M^me Poillot-Peruzzetto, conseiller rapporteur, M. Guérin, conseiller doyen, et M^me Labat, greffier de chambre,

la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.

Attendu, selon l’arrêt attaqué, que la société Gibmedia, spécialisée dans la mise à disposition de contenus numériques à l’usage du grand public, a été en relation à compter de 2006 avec la société Audivox, qui édite des services en ligne payants, laquelle lui a confié la monétisation du contenu de ses sites ; que des contrats tripartites « Teletel » ont, à cette fin, été signés avec la société France Telecom, devenue la société Orange ; que cette dernière ayant mis fin à son offre « Teletel », la société Audivox, par contrat du 19 juin 2012, a confié à la société Gibmedia un mandat exclusif de représentation pour réaliser les opérations nécessaires à la mise en oeuvre de l’offre « Contact+ » de la société France Telecom, venant en remplacement de l’offre Teletel ; que par une lettre du 18 mars 2013, invoquant la détérioration de leur relation, de nature à anéantir toute relation de confiance entre les parties, la société Audivox a notifié à la société Gibmedia la fin du contrat "Contact+" au 19 juin 2013, à l’issue du préavis contractuel de trois mois ; que la société Gibmedia a assigné la société Audivox en paiement de dommages-intérêts pour rupture brutale d’une relation commerciale établie, sur le fondement de l‘article L. 442-6, I, 5° du code de commerce, dans sa rédaction antérieure à l’ordonnance du 24 avril 2019 ; que la société Audivox a demandé, à titre reconventionnel, la condamnation de la société Gibmedia à lui payer certaines sommes qui, selon elle, lui étaient encore dues ;

Sur le deuxième moyen :

Vu l‘article L. 442-6, I, 5° du code de commerce, dans sa rédaction antérieure à l’ordonnance du 24 avril 2019 ;

Attendu que pour condamner la société Audivox à payer à la société Gibmedia la somme de 48 000 euros sur le fondement de l’article L. 442-6, I, 5° du code de commerce, après avoir retenu que les deux sociétés avaient entretenu une relation commerciale établie qui avait débuté en 2006 par un premier contrat tripartite « Teletel », suivi d’autres contrats les années suivantes, et qui s’était poursuivie par le contrat du 19 juin 2012 relatif à l’offre « Contact+ » qui remplaçait l’offre « Teletel », l’arrêt retient que les insuffisances de reversements de sommes reprochées à la société Gibmedia, au titre des années 2010 à 2012, soit avant l’entrée en vigueur du contrat « Contact+ », ne peuvent constituer des manquements exonératoires du respect du préavis ;

Qu’en statuant ainsi, en refusant de prendre en considération les éventuels manquements commis par la société Gibmedia durant l’ensemble de la relation commerciale, même antérieurement à la prise d’effet du contrat « Contact+ », la cour d’appel a violé le texte susvisé ;

Sur le troisième moyen, pris en sa première branche :

Vu l‘article L. 442-6, I, 5° du code de commerce, dans sa rédaction antérieure à celle de l’ordonnance du 24 avril 2019 ;

Attendu que pour statuer comme il fait, l’arrêt retient encore qu’eu égard à la durée de la relation commerciale entre les parties et aux autres circonstances au moment de la notification de la rupture, le préavis de trois mois accordé par la société Audivox dans son courrier de résiliation est insuffisant et que la société Gibmedia aurait dû bénéficier d’un préavis de sept mois ; qu’il en déduit qu’une indemnité de 48 000 euros doit être allouée à la société Gibmedia au titre des quatre mois de préavis non exécutés ;

Qu’en se déterminant ainsi, sans rechercher, ainsi qu’elle y était invitée, si le préavis effectivement accordé à la société Gibmedia n’avait pas été de quatre mois et non de trois mois comme indiqué dans la lettre de résiliation, de sorte que les relations entre les parties se seraient poursuivies jusqu’au mois de juillet 2013, la cour d’appel a privé sa décision de base légale ;

Sur ce moyen, pris en ses troisième et quatrième branches :

Vu l’article L. 442-6, I, 5° du code de commerce, dans sa rédaction antérieure à celle de l’ordonnance du 24 avril 2019 ;

Attendu que pour statuer comme il fait, l’arrêt retient encore que l’indemnisation est opérée en fonction de la marge brute réalisée par la société Gibmedia antérieurement à la rupture, dans le cadre des relations commerciales entre les deux sociétés, et non pas seulement dans le cadre du contrat « Contact+ » ;

Qu’en statuant ainsi, alors que la société Audivox soutenait, sans être démentie, que le chiffre d’affaires réalisé par la société Gibmedia en exécution du seul contrat « Contact+ » était vingt fois moins important que celui réalisé lors des contrats « Teletel » antérieurs, ce dont il résultait que seuls le chiffre d’affaires et le taux de marge dégagés dans le cadre du contrat « Contact + » étaient pertinents pour évaluer la marge brute que la société Gibmedia pouvait escompter percevoir durant la période de préavis qui n’avait pas été exécutée, la cour d’appel a violé le texte susvisé ;

Sur le quatrième moyen, pris en ses première et deuxième branches :

Vu l’obligation pour le juge de ne pas dénaturer l’écrit qui lui est soumis ;

Attendu que pour rejeter la demande de la société Audivox de condamnation de la société Gibmedia à lui payer la somme de 40 000 euros au titre du solde dû sur les règlements de septembre 2012, l’arrêt retient que la société Audivox ne produit aucune pièce au soutien de sa demande et se limite à solliciter la confirmation du jugement alors que la société Gibmedia soutient ne pas devoir cette somme ;

Qu’en statuant ainsi, alors que la société Audivox exposait, dans ses conclusions d’appel, les motifs susceptibles de fonder sa demande, en produisant différentes pièces à son soutien, la cour d’appel, qui a dénaturé le bordereau de pièces annexé aux conclusions de la société Audivox, a violé le principe susvisé ;

Et sur ce moyen, pris en sa quatrième branche :

Vu l’article 1134 du code civil ;

Attendu que pour limiter la condamnation de la société Gibmedia au paiement de la somme de 159 198,92 euros, correspondant aux seules facturations de janvier 2013 à juin 2013, l’arrêt relève que la société Audivox réclame le paiement de notes de crédit établies de janvier 2013 à juillet 2013 pour un montant de 197 593,45 euros et retient qu’il y a lieu de faire droit à sa demande, à l’exclusion toutefois des sommes correspondant à la période postérieure à la résiliation, soit celle courant à compter du 18 juin 2013 ;

Qu’en se déterminant ainsi, sans rechercher, ainsi qu’elle y était invitée, si les relations entre les parties ne s’étaient pas poursuivies au-delà de la date annoncée de rupture de la relation commerciale, la cour d’appel a privé sa décision base légale ;

PAR CES MOTIFS, et sans qu’il y ait lieu de statuer sur les autres griefs, la Cour :

CASSE ET ANNULE, en toutes ses dispositions, l’arrêt rendu le 24 novembre 2017, entre les parties, par la cour d’appel de Paris ;

Remet l’affaire et les parties dans l’état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d’appel de Paris autrement composée ;

Condamne la société Gibmedia aux dépens ;

En application de l’article 700 du code de procédure civile, rejette sa demande et la condamne à payer à la société Audivox la somme de 3 000 euros ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l’arrêt cassé ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-quatre juin deux mille vingt.

MOYENS ANNEXES au présent arrêt

Moyens produits par la SCP Célice, Texidor, Périer, avocat aux Conseils, pour la société Audivox

PREMIER MOYEN DE CASSATION

— sur l’insuffisance prétendue du préavis accordé à la société Gibmédia

12. Il est fait grief à l’arrêt attaqué d’AVOIR condamné la société Audivox à payer à la société Gibmédia la somme de 48.000 euros au titre de la rupture brutale des relations commerciales établies et d’AVOIR débouté la société Audivox de ses demandes tendant à voir dire et juger que la société Audivox a respecté ses engagements contractuels à l’égard de la société Gibmédia et a exécuté de bonne foi ses obligations contractuelles, dire et juger que les partis ont été liées par deux relations commerciales distinctes, d’une durée totale de 6 ans et quatre mois ayant été rompues moyennant l’octroi de deux délais de préavis d’une durée totale de 24 mois, dire et juger que la première relation commerciale Télétel a pris fin le 16 novembre 2012 par décision de la société ORANGE du 10 mars 2011, moyennant l’octroi d’un délai de préavis de vingt mois, dire et juger que la seconde relation commerciale CONTACT+ a pris fin le 1er août 2013 par décision de la société Audivox du 18 mars 2013, moyennant l’octroi d’un délai de préavis de plus de quatre mois, dire et juger que le délai de préavis de quatre mois octroyé par la société Audivox était raisonnable et suffisant pour mettre fin à la relation commerciale CONTACT+ de neuf mois, et à débouter la société Gibmédia de l’intégralité de ses demandes formées à l’encontre de la société Audivox, ou à désigner tel expert qu’il lui plaira ayant pour mission de déterminer les montants qui n’ont pas été reversés et qui auraient dû être reversés par la société Gibmédia à la société Audivox en exécution des contrats Télétel et CONTACT+ ;

AUX MOTIFS PROPRES QU'« Aux termes de l’article L442-6 I 5° du Code de commerce : « Engage la responsabilité de son auteur et l’oblige à réparer le préjudice causé le fait, par tout producteur, commerçant, industriel ou artisan :() 5°) De rompre brutalement, même partiellement, une relation commerciale établie, sans préavis écrit tenant compte de la durée de la relation commerciale et respectant la durée minimale de préavis déterminé, en référence aux usages du commerce, par des accords interprofessionnels ». L’application de ces dispositions suppose l’ existence d’une relation commerciale, qui s’entend d’échanges commerciaux conclus directement entre les parties, revêtant un caractère suivi, stable et habituel laissant raisonnablement anticiper pour l’avenir une certaine pérennité dans la continuité du flux d’affaires entre les partenaires commerciaux ; en outre la rupture doit avoir été brutale, soit sans préavis écrit, soit avec un délai de préavis trop court ne permettant pas à la partie qui soutient en avoir été la victime de pouvoir trouver des solutions de rechange et de retrouver un partenaire commercial équivalent. En l’espèce les parties ne contestent pas que les relations commerciales entre elles ont commencé en 2006 donnant lieu à la signature courant 2006 d’un contrat TELETEL tripartite avec France Télécom, suivis d’autres contrats entre AUDIVOX et GIBMÉDIA les années suivantes, puis d’un contrat de mandat de représentation le 19 juin 2012 entre ces deux parties. Pour combattre l’établissement de relations économiques stables résultant d’un flux d’affaires initié depuis l’année 2006 ayant donné lieu à reversement de sommes à AUDIVOX justifiées à compter de 2008 jusqu’à 2012 en exécution des contrats TELETEL puis CONTACT+, la société AUDIVOX soutient qu’il convient de distinguer d’une part la relation commerciale dite TELETEL et d’autre part, la relation commerciale dite CONTACT+. Elle ajoute que la première relation commerciale a pris fin le 16 novembre 2012, sur décision unilatérale de la société ORANGE du 10 mars 2011 et que dès lors la société GIBMÉDIA avait bénéficié d’un préavis de 20 mois. Or il résulte du contrat signé le 19 juin 2012 entre AUDIVOX et GIBMÉDIA que les parties entendent, à la suite de l’annonce par France Télécom d’une nouvelle offre de service désignée sous le nom de CONTACT+, laquelle doit également permettre de facturer à la durée les internautes et se substituer à l’offre TELETEL, de "poursuivre leur coopération à l’occasion du lancement de l’offre CONTACT+ et de l’ouverture de nouveaux codes de service, les parties convenant ainsi de la poursuite de leurs relations commerciales dans les conditions convenues, pour une durée irrévocable de 12 mois, quelque soit le nombre de codes de service ouverts ensuite renouvelable par tacite reconduction, pour des périodes de même durée, sauf dénonciation avec un préavis de trois mois avant la fin de la période en cours". La poursuite des relations commerciales expressément convenue dans le contrat du 19 juin 2012 en toute connaissance de cause de l’évolution technologique et fondée sur la nouvelle solution de monétisation s’oppose au moyen de relations contractuelles distinctes et dépourvues d’effet sur la durée des relations économiques établies entre AUDIVOX et GIBMÉDIA de sorte qu’est vaine la prétention à la prise en compte d’une relation contractuelle à compter du mois de juin 2012 qui justifierait la délivrance d’un bref préavis contractuel. L’examen du moyen de différences techniques dans la mise en oeuvre de la solution de payement et de la perte de recettes à l’occasion du changement de solution est devenu sans objet. La circonstance que la société GIBMÉDIA n’était pas dans un état de dépendance économique qui aurait justifié l’octroi d’un délai de préavis supérieur à quatre mois est indifférente, celui qui se plaint d’une rupture brutale n’ayant pas à établir qu’il se trouve dans un état de dépendance économique pour établir le caractère brutal de la rupture. Ensuite, le dépôt d’une plainte par la société AUDIVOX à l’encontre de la société GIBMÉDIA pour des faits d’abus de confiance par détournement de plus de deux millions d’euros au détriment de la société AUDIVOX, objet d’une enquête préliminaire en cours, n’est pas susceptible en ellemême de priver du caractère brutal une rupture opérée sans un préavis suffisant par le cocontractant. La société AUDIVOX ne peut valablement soutenir un préavis suffisant de 20 mois de l’envoi par Orange à GIBMÉDIA d’un courrier du 10 mars 2011 pour la rupture de la première relation commerciale TELETEL, alors que la lettre de fin de l’offre Télétel n’est pas adressée par elle-même à la société GIBMÉDIA et qu’un flux d’affaires continu est démontré entre les parties depuis 2006. C’est dès lors à bon droit que le tribunal a retenu l’existence de relations commerciales établies entre les sociétés AUDIVOX et GIBMÉDIA à compter de l’année 2006 et de l’insuffisance du préavis de trois mois donné par AUDIVOX à GIBMÉDIA dans son courrier de résiliation. L’absence de date certaine sur le commencement des relations entre les sociétés, contraires en fait, conduit à fixer celle-ci au vu des productions des parties à la date du premier contrat tripartite soit à la date d’édition du contrat le 26 novembre 2006. La cour n’est pas liée par le préavis contractuellement fixé pour un contrat unique mais doit rechercher la durée de la relation établie entre les parties. La société GIBMÉDIA n’établit pas l’insuffisance du préavis de 9 mois supplémentaires, retenu par le tribunal qu’elle fonde sur la spécificité de l’activité exercée et des investissements réalisés par elle9 même, alors que ces investissements n’ont pas été réalisés à son seul profit mais également au bénéfice de GIBMÉDIA et de ses autres clients ainsi qu’à bon droit retenu par le tribunal, pour justifier un préavis d’une durée de 18 mois qu’elle sollicite La société GIBMÉDIA n’établit pas davantage un comportement déloyal de son cocontractant en ce qu’il aurait tenté de contracter directement avec France Télécom ni une concertation fautive entre les divers éditeurs, dont la société AUDIVOX à l’origine de la rupture » ;

ET QUE « La cour dispose d’éléments permettant de fixer la durée du préavis, à raison de la durée des relations commerciales établies entre les parties et des circonstances au moment de la notification de la rupture, à sept mois qu’elle juge suffisante. La cour estime dès lors qu’AUDIVOX est tenue à indemniser la société GIBMÉDIA pour l’insuffisance de préavis pendant quatre mois. La société AUDIVOX n’est pas fondée à solliciter le rejet de la demande aux motifs que la société GIBMÉDIA formerait devant une autre juridiction une demande en indemnisation contre un tiers, ce qui constituerait une double indemnisation d’un même préjudice, étant tenue à la réparation intégrale du préjudice subi par son cocontractant du fait de la faute par elle commise dans la rupture des relations contractuelles établies. L’indemnisation est opérée sur la marge brute du chiffre d’affaires réalisé entre les deux sociétés antérieurement à la rupture pendant le cours de leurs relations. Le moyen tendant à l’évaluation du préjudice sur le seul chiffre d’affaires réalisé sur le contrat CONTACT+ est en conséquence écarté. Le tribunal relevant que les éléments comptables produits par GIBMÉDIA ne permettent pas de calculer quelle est la marge brute de cette société dans ses rapports avec AUDIVOX, et l’intimée ne produisant pas davantage d’éléments en cause d’appel, c’est à bon droit que le premier juge a retenu un pourcentage de 20% de marge brute pour le calcul du préjudice subi d’une part ainsi qu’un chiffre d’affaires estimé à 60.000 euros par mois correspondant à une marge brute de 12.000 euros par mois. Dès lors le préjudice subi est indemnisé au titre des 4 mois de préavis complémentaires à la somme de 48 000 euros. L’intimée ne justifie pas davantage en cause d’appel l’existence d’un préjudice d’image dont elle sollicite l’indemnisation de sorte que c’est exactement que le tribunal a rejeté la demande » ;

ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE « le Tribunal de Commerce estimera que l’application d’un délai contractuel ne fait pas obstacle à l’appréciation par le juge du fond du délai réellement applicable en fonction des circonstances de la cause ; Attendu que le Tribunal de Commerce observera que : les parties avaient engagé des relations commerciales depuis plus de 7 ans ; une partie de ces relations commerciales (à compter du 4 janvier 2010 faisait l’objet de deux mandats signés par AUDIVOX et GIBMEDIA) ; la lettre de rupture émanant d’AUDIVOX (date de réception du 21 mars 2013) accordant à GIBMEDIA un préavis de 3 mois évoque une détérioration des relations commerciales et un désaccord sur la quote-part reversée à la société AUDIVOX dans le cadre de la solution CONTACT+ ; un courrier précisant les motifs de la rupture devait suivre l’envoi de cette lettre de rupture ; ce courrier n’est pas produit à l’audience par AUDIVOX ; Attendu que le Tribunal de Commerce constatera à la lecture des pièces et éléments du dossier et à la suite des observations précédentes que : -les parties avaient une relation commerciale de plus de Tans, les motifs invoqués par AUDIVOX ne sont pas de nature à justifier une rupture aussi rapide des relations commerciales établies entre les parties ; le délai de préavis de 3 mois accordé par AUDIVOX à GIBMEDIA n’est pas suffisant ni raisonnable compte tenu de la nature des relations existants entre les parties ; l’absence de dépendance économique de GIBMEDIA au regard de la relation commerciale la liant à AUDIVOX n’est pas une condition d’application de l’article L 442-6 15° même si le Tribunal de Commerce peut en tenir compte dans son appréciation sur la durée du préavis ; Attendu dans ces conditions que le Tribunal de Commerce estimera que la société GIBMEDIA a été victime de la part d’AUDIVOX d’une rupture brutale de relations commerciales établies qui aurait dû être matérialisé par un préavis de 12 mois » ;

1°) ALORS QUE l’obligation, pour un commerçant, de rompre une relation commerciale établie moyennant la délivrance d’un préavis « suffisant » a pour objet de permettre à la partie qui supporte la rupture de réorganiser son activité et de trouver des débouchés de substitution ; que la durée de ce préavis doit tenir compte, notamment, de la durée des relations établies, des usages, et de toute circonstance déterminant la capacité des parties à trouver de nouveaux partenaires ; qu’en l’espèce, la Cour d’appel a constaté que la fin du service Télétel – et donc du contrat tripartite conclu entre les sociétés Audivox, Gibmédia et France Télécom – avait été annoncée dès le 10 mars 2011, pour être effective le 30 septembre 2011, terme finalement reporté au 30 novembre 2012 ; qu’elle a également constaté que la société France Télécom, devenue Orange, ayant mis en place une nouvelle technologie dénommée « Contact + », un contrat de mandat à effet au 16 novembre 2012 avait été conclu entre les sociétés Audivox et Gibmédia, lequel confiait à la société Gibmédia la charge d’effectuer, dans le cadre de cette nouvelle technologie, les démarches nécessaires à la mise en ligne des contenus édités par Audivox ; que la société Gibmédia ayant d’ores et déjà bénéficié d’un premier préavis avant la rupture de la convention Télétel, il ne pouvait être fait abstraction de ce préavis pour déterminer la durée du préavis que la société Audivox devait accorder à la société Gibmédia avant de mettre définitivement fin à leurs relations qu’à la condition que la société Gibmédia ait légitimement pu estimer acquise la poursuite des relations nouées avec la société Audivox à l’expiration du contrat Télétel et qu’elle n’ait ainsi pas mis à profit le premier préavis qui lui avait été accordé ; qu’en jugeant que, contrairement à ce que soutenait la société Audivox, il n’y avait pas lieu de tenir compte de ce premier préavis pour déterminer la durée du préavis qu’elle aurait dû accorder à la société Gibmédia avant de mettre définitivement fin à leurs relations, sans rechercher si la société GIBMÉDIA avait légitimement pu estimer acquise la poursuite de son courant d’affaires avec AUDIVOX à l’expiration du contrat Télétel et si elle n’avait pas pu mettre à profit le premier préavis pour trouver de nouveaux partenaires commerciaux, la Cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard de l’article L 442-6, I, 5° du code de commerce ;

2°) ALORS QUE la durée du préavis visé à l’article L 442-6 du code de commerce doit tenir compte, notamment, de la durée des relations établies, des usages, et de toute circonstance déterminant la capacité des parties à trouver de nouveaux partenaires ; qu’en jugeant qu’il n’y avait pas lieu de tenir compte du préavis accordé à la société Gibmédia avant la rupture du contrat Télétel, qui était un contrat tripartite, au motif que ce premier préavis n’avait pas été adressé par la société Gibmédia elle-même mais par la société France Télécom, devenue Orange, la Cour d’appel, qui a statué par un motif inopérant, a privé sa décision de base légale au regard de l’article L 442-6, I, 5° du code de commerce ;

3°) ALORS en outre QUE si la partie qui se voit notifier la rupture d’une relation commerciale établie n’a pas à justifier d’un état de dépendance économique pour bénéficier des dispositions de l’article L 442-6, I, 5° du code de commerce, le juge doit tenir compte, pour déterminer la durée du préavis devant lui être accordé, de toute circonstance déterminant sa capacité à réorganiser son activité et de trouver des débouchés de substitution ; qu’en l’espèce, la société Audivox (conclusions, p.24s.) rappelait que la société Gibmédia appartenait à un puissant groupe de dimension internationale dégageant un chiffre d’affaires extrêmement important ; qu’elle rappelait que Gibmédia revendiquait à elle seule plus de 100 partenaires, indiquait employer une centaine de salariés et disposait d’une activité très diversifiée dégageant de très importants bénéfices (édition de services propres générant plus de 7 millions de visites par mois, commercialisation de diverses solutions de monétisation etc.) ; que la société Audivox rappelait encore que les revenus qu’elle percevait dans le cadre du contrat Contact + étaient de l’ordre de 21.000 euros TTC par mois (conclusions, p.20) ; qu’en jugeant, pour refuser de tenir compte de ces circonstances et fixer le préavis qui aurait dû être accordé à la société Gibmédia à sept mois, que « la circonstance que la société Gibmédia n’était pas dans un état de dépendance économique qui aurait justifié l’octroi d’un délai de préavis supérieur à quatre mois [était] indifférente » dès lors que « celui qui se plaint d’une rupture brutale n'[a] pas à établir qu’il se trouve dans un état de dépendance économique pour établir le caractère brutal de la rupture », cependant que la circonstance que la société Gibmédia n’ait pas à faire la preuve de son état de dépendance économique pour bénéficier des dispositions de l’article L 442-6, I, 5° du code de commerce ne dispensait pas le juge de l’obligation de tenir compte de l’absence de dépendance économique de la société Gibmédia à l’égard de la société Audivox pour fixer la durée du préavis qui devait lui être accordé, la Cour d’appel a violé l’article L 442-6, I, 5° du code de commerce ;

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION

— sur l’obligation, pour la société AUDIVOX, de mettre en oeuvre les dispositions de l’article L 442-6, I, 5° du code de commerce -

18. Il est fait grief à l’arrêt attaqué d’AVOIR condamné la société Audivox à payer à la société Gibmédia la somme de 48.000 euros au titre de la rupture brutale des relations commerciales établies, et d’AVOIR débouté la société Audivox de ses demandes tendant à voir dire et juger que la société Gibmédia n’a pas respecté ses obligations contractuelles de reversement des fonds dus à la société Audivox au titre des contrats Télétel et CONTACT+, ou désigner tel expert qu’il lui plaira ayant pour mission de déterminer les montants qui n’ont pas été reversés et qui auraient dû être reversés par la société Gibmédia à la société Audivox en exécution des contrats Télétel et CONTACT+ ;

AUX MOTIFS QU'« Il appartient à la société AUDIVOX de faire la preuve des manquements qu’elle allègue de sorte que c’est à bon droit que le tribunal a rejeté la demande d’expertise. Aux termes de l’article l’article 442-6 1,5° du Code de commerce « Les dispositions qui précèdent ne font pas obstacle à la faculté de résiliation sans préavis, en cas d’inexécution par l’autre partie de ses obligations ou en cas de force majeure ». Il se déduit de ces dispositions que la rupture des relations commerciales sans préavis ou en délivrant un préavis insuffisant peut être justifée par des manquements d’une partie à ses obligations contractuelles, manquements d’une gravité certaine. L’absence de communication à GIBMÉDIA des manquements détaillés relativement à la solution CONTACT + ne fait pas obstacle à la faculté de résiliation sans préavis. Toutefois la société AUDIVOX doit justifier que les motifs de la résiliation prononcée sont ceux d’une inexécution contractuelle de GIBMÉDIA susceptibles de la dispenser d’un préavis conforme aux dispositions légales. En l’espèce, elle doit établir la détérioration des relations commerciales, en particulier le désaccord sur la quote-part versée par GIBMÉDIA dans le cadre de la solution CONTACT+ imputable à GIBMÉDIA et d’une gravité suffisante. Or elle soutient un grief de fraude, contesté par GIBMÉDIA, par le dépôt d’une plainte du chef d’abus de confiance le 14 novembre 2013 auprès du procureur de la République près le tribunal de grande instance de Toulouse, toujours en enquête préliminaire, non mentionné à la lettre de résiliation, le dépôt d’une plainte n’étant pas en lui-même susceptible de constituer une preuve des détournements allégués et un motif dispensant la société du respect du préavis. Elle fait valoir selon une attestation de son expert-comptable que les quotes-parts nonreversées constituent bien les détournements qu’elle allègue. L’expert-comptable exposant la méthodologie employée, a procédé à des vérifications à partir d’éléments communiqués par la société, relatifs aux montants non-reversés par GIBMÉDIA au titre des années 2010,2011 et 2012, en rémunération des connexions par les utilisateurs France télécom des services édités par AUDIVOX. Il a effectué les rapprochements nécessaires entre les notes de crédit et les factures, vérifié les écarts entre les temps de connexion, les tarifs communiqués, a conclu à la cohérence des informations figurant au document joint, lequel est établit par AUDIVOX et porte son cachet ainsi que la mention « détournement » que le professionnel ne s’est pas appropriée, avec les éléments comptables et faisant ressortir les régularisations de reversement Or la solution CONTACT + n’étant entrée en vigueur qu’après la signature du contrat du 19 juin 2012 il s’ensuit, au vu de l’ensemble des éléments ci-dessus, que les insuffisances versements de sommes au titre des années 2010 à 2012 ne peuvent constituer des manquements exonératoires du respect du préavis. Au delà de juin 2012, si les rapprochements effectués font ressortir des écarts entre les temps de connexion et les payements réalisés en fonction des tarifs, il ne peut être déduit qualification pénale et autorisant dès lors une rupture sans préavis suffisant. Ainsi, GIBMÉDIA qui ne conteste pas les écarts les justifie par un procédé de « mutualisation » auquel les parties ont recours entre elles, que ne conteste pas réellement et valablement AUDIVOX, cette société reconnaissant avoir perçu de l’argent sur des codes pour lesquels elle n’était pas éditeur de service au sens du contrat tripartite, que GIBMÉDIA évalue à 2.144.456,01 € au titre des sommes perçues sur les codes dont la société AUDIVOX n’est pas titulaire. Bien que la société AUDIVOX soutienne dans ces cas l’existence de circonstances particulières et l’accord exprès du tiers éditeur du service, la réalité et le bien-fondé du procédé dont AUDIVOX a largement bénéficié ne sont pas contestés et en tout état de cause les contestations de GIBMÉDIA, suffisamment étayées, s’opposent à ce que des contestations élevées dans ces circonstances portant sur des factures après le 19 juin 2012 entre des parties qui entretiennent des relations depuis près de sept ans, constituent des manquements suffisamment graves qu’ils justifient une résiliation sans préavis suffisant des relations établies entre ces parties » ;

ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE « le Tribunal de Commerce estimera que l’application d’un délai contractuel ne fait pas obstacle à l’appréciation par le juge du fond du délai réellement applicable en fonction des circonstances de la cause ; Attendu que le Tribunal de Commerce observera que : les parties avaient engagé des relations commerciales depuis plus de 7 ans ; une partie de ces relations commerciales (à compter du 4 janvier 2010 faisait l’objet de deux mandats signés par AUDIVOX et GIBMEDIA) ; la lettre de rupture émanant d’AUDIVOX (date de réception du 21 mars 2013) accordant à GIBMEDIA un préavis de 3 mois évoque une détérioration des relations commerciales et un désaccord sur la quote-part reversée à la société AUDIVOX dans le cadre de la solution CONTACT+ ; un courrier précisant les motifs de la rupture devait suivre l’envoi de cette lettre de rupture ; ce courrier n’est pas produit à l’audience par AUDIVOX ; Attendu que le Tribunal de Commerce constatera à la lecture des pièces et éléments du dossier et à la suite des observations précédentes que : -les parties avaient une relation commerciale de plus de Tans, les motifs invoqués par AUDIVOX ne sont pas de nature à justifier une rupture aussi rapide des relations commerciales établies entre les parties ; le délai de préavis de 3 mois accordé par AUDIVOX à GIBMEDIA n’est pas suffisant ni raisonnable compte tenu de la nature des relations existants entre les parties ; l’absence de dépendance économique de GIBMEDIA au regard de la relation commerciale la liant à AUDIVOX n’est pas une condition d’application de l’article L 442-6 15° même si le Tribunal de Commerce peut en tenir compte dans son appréciation sur la durée du préavis ; Attendu dans ces conditions que le Tribunal de Commerce estimera que la société GIBMEDIA a été victime de la part d’AUDIVOX d’une rupture brutale de relations commerciales établies qui aurait dû être matérialisé par un préavis de 12 mois » ;

1°) ALORS QUE l’obligation, pour un commerçant, de mettre fin à une relation commerciale établie dans les conditions prévues à l’article L 442-6,I, 5° du code de commerce disparaît lorsque l’auteur de la rupture justifie d’une faute grave l’autorisant à rompre la relation commerciale établie avec son partenaire commercial sans lui délivrer un préavis suffisant au sens de ce texte ; que lorsque plusieurs contrats se succèdent au sein d’une même relation commerciale, toute faute commise au cours de cette relation est de nature à dispenser l’auteur de la rupture de l’obligation de mettre en oeuvre les dispositions de l’article L 442-6, I, 5° du code de commerce dès lors que cette faute apparait incompatible avec la poursuite de la relation commerciale et la confiance légitime que doivent pouvoir mutuellement s’accorder les parties ; qu’en l’espèce, la Cour d’appel a constaté que les sociétés Audivox et Gibmédia avaient successivement conclu deux contrats confiant à la société Gibmédia la mise en place des moyens techniques assurant, par l’intermédiaire de deux technologies qui s’étaient succédées (« Télétel » puis « Contact + »), la mise en ligne et la rémunération au temps de connexion des contenus édités par la société Audivox ; que la Cour d’appel a estimé que ces deux contrats s’étaient succédés au sein d’une même relation commerciale et qu’il convenait dès lors de tenir compte de la durée totale cumulée de cette relation commerciale pour déterminer la durée du préavis que la société Audivox devait accorder à Gibmédia avant de rompre cette relation ; qu’en jugeant que les détournements commis par la société Gibmédia du temps où le contrat « Télétel » était applicable ne pouvaient en toutes circonstances dispenser la société Audivox de son obligation de mettre en oeuvre les règles de prévenance prévues à l’article L 442-5, I, 5° du code de commerce au motif inopérant que le seul contrat en cours au moment de la rupture de la relation nouée entre les parties était le contrat Contact +, la Cour d’appel a violé l’article L 442-6, I, 5° du code de commerce ;

2°) ALORS en outre QU’ en refusant, par ces mêmes motifs, de tenir compte des détournements, fraudes et dissimulations du temps de consultation par les abonnés qui auraient été commis par la société Gibmédia du temps où le contrat Télétel était applicable sans rechercher si les détournements allégués n’avaient pas été découverts par la société Audivox postérieurement à l’expiration du contrat Télétel ni rechercher si les contrats Télétel et Contact + ne reposaient pas sur un système de rémunération similaire de telle sorte que les détournements commis dans le cadre du contrat Télétel apparaissaient incompatibles avec la poursuite des relations commerciales établies et dispensaient la société Audivox de l’obligation de mettre en oeuvre les dispositions de l’article L 442-6, I, 5° du code de commerce, la Cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard de cette disposition ;

3°) ALORS en outre QUE dans ses écritures, la société Audivox faisait valoir que la société Gibmédia avait détourné à son profit une somme de 2.357.298, 55 euros TTC correspondant à la rémunération de nombreux temps de connexion aux services Audivox (conclusions, p.46) ; que si la société Gibmédia faisait valoir que la société Audivox ne pouvait se prévaloir des écarts ainsi constatés pour soutenir qu’elle n’était pas tenue de lui délivrer le préavis visé par l’article L 442-6, I, 5° du code de commerce dès lors qu’elle avait par ailleurs bénéficié, en application d’un prétendu accord de « mutualisation », du versement de sommes facturées sur des services dont elle n’était pas l’éditrice, la société Audivox faisait valoir qu’aucun accord de ce type n’avait été conclu, la société Gibmédia « affirmant sans prouver » ; qu’elle ajoutait que si elle avait effectivement perçu des sommes facturées sur des services dont elle n’était pas l’éditrice, c’était non pas en vertu d’un prétendu « accord de mutualisation » mais en rétribution d’un travail effectif, correspondant notamment à des travaux de promotion ou d’édition, et sur accord exprès du tiers éditeur du service, ce qu’elle justifiait en produisant des échanges intervenus à ce titre (v. ses conclusions, p. 51) ; qu’en jugeant qu’ « au-delà de juin 2012 », date de résiliation du contrat Télétel, les écarts dénoncés ne pouvaient exonérer la société Audivox de l’obligation de mettre en oeuvre les dispositions de l’article L 442-6, I, 5° du code de commerce dès lors que la société Audivox ne contestait pas réellement l’existence d’un procédé de mutualisation et que bien qu’elle « soutenait l’existence de circonstances particulières et l’accord exprès du tiers éditeur du service », elle ne « contestait pas la réalité et le bien fondé du procédé dont [elle] a[vait] largement bénéficié », la Cour d’appel a dénaturé les écritures d’appel de la société Audivox et violé l’article 1103 du code civil dans sa rédaction applicable à la cause ;

4°) ALORS QUE tout jugement doit être motivé et exposer, en fait comme en droit, les motifs justifiant le rejet d’une prétention ; qu’en l’espèce, la société Audivox faisait notamment valoir que si, comme l’avait relevé l’expert-comptable de la société Gibmédia, elle avait effectivement perçu des sommes facturées au titre de l’utilisation de services dont elle n’était pas l’éditrice, ces versements ne s’expliquaient pas par la conclusion d’un prétendu « accord de mutualisation » mais par la rétribution d’un travail effectif, décidé avec les éditeurs concernés et correspondant notamment à des travaux de promotion ou d’édition, ce qu’elle justifiait en produisant des échanges intervenus à ce titre (v. ses conclusions, p. 51) ; qu’elle faisait également observer que la société Gibmédia ne produisait pas le moindre élément démontrant l’existence d’un « accord de mutualisation », que d’autres éditeurs y avaient eux-mêmes consenti ou avaient perçu des sommes facturées sur ses propres services, et que les versements allégués étaient libératoires ; qu’en ajoutant qu’ « en tout état de cause les contestations de Gibmédia, suffisamment étayées, s’oppos[ai]ent à ce que des contestations élevées dans ces circonstances portant sur des factures après le 19 juin 2012 entre les parties qui entretiennent des relations depuis près de sept ans, constituent des manquements suffisamment graves qu’ils justifient une résiliation sans préavis suffisant des relations établies entre ces parties », la Cour d’appel, qui a statué par des motifs qui ne permettent pas de connaître les fondements de sa décision, a violé l’article 455 du code de procédure civile, ensemble l’article 6§1 de la Convention européenne des droits de l’Homme.

TROISIEME MOYEN DE CASSATION (subsidiaire)

— sur l’indemnité allouée à la société GIBMEDIA –

27. Il est fait grief à l’arrêt attaqué d’AVOIR condamné la société Audivox à payer à la société Gibmédia la somme de 48 000 euros au titre de la rupture brutale des relations commerciales établies et d’AVOIR débouté la société Audivox de ses demandes tendant à voir dire et juger que la seconde relation commerciale CONTACT+ a pris fin le 1er août 2013 par décision de la société Audivox du 18 mars 2013, moyennant l’octroi d’un délai de préavis de plus de quatre mois ;

AUX MOTIFS QUE « La cour dispose d’éléments permettant de fixer la durée du préavis, à raison de la durée des relations commerciales établies entre les parties et des circonstances au moment de la notification de la rupture, à sept mois qu’elle juge suffisante. La cour estime dès lors qu’AUDIVOX est tenue à indemniser la société GIBMÉDIA pour l’insuffisance de préavis pendant quatre mois. La société AUDIVOX n’est pas fondée à solliciter le rejet de la demande aux motifs que la société GIBMÉDIA formerait devant une autre juridiction une demande en indemnisation contre un tiers, ce qui constituerait une double indemnisation d’un même préjudice, étant tenue à la réparation intégrale du préjudice subi par son cocontractant du fait de la faute par elle commise dans la rupture des relations contractuelles établies. L’indemnisation est opérée sur la marge brute du chiffre d’affaires réalisé entre les deux sociétés antérieurement à la rupture pendant le cours de leurs relations. Le moyen tendant à l’évaluation du préjudice sur le seul chiffre d’affaires réalisé sur le contrat CONTACT+ est en conséquence écarté. Le tribunal relevant que les éléments comptables produits par GIBMÉDIA ne permettent pas de calculer quelle est la marge brute de cette société dans ses rapports avec AUDIVOX, et l’intimée ne produisant pas davantage d’éléments en cause d’appel, c’est à bon droit que le premier juge a retenu un pourcentage de 20% de marge brute pour le calcul du préjudice subi d’une part ainsi qu’un chiffre d’affaires estimé à 60.000 euros par mois correspondant à une marge brute de 12.000 euros par mois. Dès lors le préjudice subi est indemnisé au titre des 4 mois de préavis complémentaires à la somme de 48 000 euros. L’intimée ne justifie pas davantage en cause d’appel l’existence d’un préjudice d’image dont elle sollicite l’indemnisation de sorte que c’est exactement que le tribunal a rejeté la demande » ;

ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE « le Tribunal de Commerce estimera que l’application d’un délai contractuel ne fait pas obstacle à l’appréciation par le juge du fond du délai réellement applicable en fonction des circonstances de la cause ; Attendu que le Tribunal de Commerce observera que : les parties avaient engagé des relations commerciales depuis plus de 7 ans ; une partie de ces relations commerciales (à compter du 4 janvier 2010 faisait l’objet de deux mandats signés par AUDIVOX et GIBMEDIA) ; la lettre de rupture émanant d’AUDIVOX (date de réception du 21 mars 2013) accordant à GIBMEDIA un préavis de 3 mois évoque une détérioration des relations commerciales et un désaccord sur la quote-part reversée à la société AUDIVOX dans le cadre de la solution CONTACT+ ; un courrier précisant les motifs de la rupture devait suivre l’envoi de cette lettre de rupture ; ce courrier n’est pas produit à l’audience par AUDIVOX ; Attendu que le Tribunal de Commerce constatera à la lecture des pièces et éléments du dossier et à la suite des observations précédentes que : -les parties avaient une relation commerciale de plus de Tans, les motifs invoqués par AUDIVOX ne sont pas de nature à justifier une rupture aussi rapide des relations commerciales établies entre les parties ; le délai de préavis de 3 mois accordé par AUDIVOX à GIBMEDIA n’est pas suffisant ni raisonnable compte tenu de la nature des relations existants entre les parties ; l’absence de dépendance économique de GIBMEDIA au regard de la relation commerciale la liant à AUDIVOX n’est pas une condition d’application de l’article L 442-6 15° même si le Tribunal de Commerce peut en tenir compte dans son appréciation sur la durée du préavis ; Attendu dans ces conditions que le Tribunal de Commerce estimera que la société GIBMEDIA a été victime de la part d’AUDIVOX d’une rupture brutale de relations commerciales établies qui aurait dû être matérialisé par un préavis de 12 mois (

) Attendu que le Tribunal de Commerce estimera que le montant du préjudice subi par GIBMEDIA du fait de la rupture abusive des relations commerciales établies entre les parties doit tenir compte : de la marge brute dégagée par cette société dans sa relation avec son client AUDIVOX pendant la durée du préavis escompté ; du préavis de 3 mois accordé à Gibmédia par Audivox ; Attendu que le Tribunal de Commerce rappellera que : les conditions économiques servant de cadre aux relations entre les parties ont fortement évolué, le très rémunérateur contrat télétel ayant été remplacé par le nouveau contrat « contact + » à l’initiative de la société orange nettement moins intéressant sur le plan financier ; c’est sur la base de ce nouveau contrat que l’indemnité de rupture due à la société doit être calculée ; les investissements « considérables » mais non chiffré réalisé par GIBMEDIA dans le cadre de la solution « contact +» ne l’ont pas été au seul profit d’AUDIVOX niais également au bénéfice de GIBMEDIA et de ses autre clients seul le préjudice réellement subi par Gibmédia peut être indemnisé et qu’il appartient à cette société de donner les éléments permettant au Tribunal de Commerce de calculer le plus précisément possible ce préjudice ; Attendu que le Tribunal de Commerce constatera que : les éléments comptables fourni par GIBMEDIA ne lui permette pas de déterminer qu’elle est la marge brute de cette société dans ces rapport avec Audivox et qu’il retiendra donc un pourcentage de 20 % de marge brute pour le calcul du préjudice subi le montant estimé de 130 000 € de marge brute estimé par GIBMEDIA dans ses relations futures avec AUDIVOX n’est pas démontré » ;

1°) ALORS QU’ en cas de rupture brutale d’une relation commerciale établie, seul doit être indemnisé, sur le fondement de l’article L 442-6, I, 5° du code de commerce, le préjudice résultant du caractère brutal de la rupture, lequel doit être évalué en considération de la marge brute escomptée durant la période de préavis qui aurait dû être accordée et qui n’a pas été exécutée ; que l’indemnité allouée à ce titre est évaluée au regard du préavis effectivement accordé et non du délai initialement notifié (Com. 11 juin 2013, n° 12-21.424) ; qu’en l’espèce, la société Audivox faisait valoir, preuves à l’appui, que le préavis effectivement accordé à la société Gibmédia avait été quatre mois, et non de trois mois comme initialement annoncé dans le courrier de résiliation, les relations entre les parties s’étant poursuivies, de fait, jusqu’au mois de juillet 2013 ; qu’en jugeant que c’était à bon droit que le tribunal avait « retenu l’insuffisance du préavis de trois mois donné par Audivox à Gibmédia dans son courrier de résiliation » (arrêt, p.11), que le préavis accordé aurait dû être de sept mois, et en allouant en conséquence à la société Gibmédia une indemnité correspondant à quatre mois de préavis inexécuté, sans rechercher quel avait été le préavis réellement accordé par la société Audivox, la Cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard de l’article L 442-6, I, 5° du code de commerce ;

2°) ALORS en tout état de cause QU’en allouant à la société Gibmédia une indemnité correspondant à quatre mois de préavis, correspondant au délai de préavis qui aurait dû lui être accordé déduction faite du préavis de trois mois initialement visé dans le courrier de résiliation, sans s’expliquer sur le constat d’huissier établi par Maître F… Q… qui, comme le rappelait la société Audivox (v. not. ses conclusions, p. 73 et 74), démontrait que le système de monétisation avait continué à fonctionner, par l’intermédiaire de Gibmédia, au cours de la seconde partie du mois de juin et 2013 et du mois de juillet 2013, de sorte que le délai de préavis effectivement accordé avait été de quatre mois et non de trois mois, la Cour d’appel a violé l’article 455 du code de procédure civile ;

3°) ALORS QU’en cas de rupture brutale d’une relation commerciale établie, seul doit être indemnisé, sur le fondement de l’article L 442-6, I, 5° du code de commerce, le préjudice résultant du caractère brutal de la rupture, lequel doit être évalué en considération de « la marge brute escomptée durant la période de préavis qui n’a pas été exécutée » (Com. 24 juin 2014, n° 12-27.908) ; qu’en l’espèce, la Cour d’appel (arrêt, p.2) a relevé que les sociétés Audivox et Gibmédia avaient tout d’abord conclu au mois de novembre 2006 un contrat par lequel Gibmédia s’engageait, en tant que « centre serveur », à fournir à la société Audivox des solutions techniques permettant, via le minitel et le service Télétel, la mise en ligne et la facturation au temps de connexion des services édités par Audivox ; qu’elle a également relevé (ibid) que la société France Télécom avait mis fin au service Télétel et que les parties avaient régularisé un nouveau contrat par lequel Gibmédia se voyait cette fois confier, non pas la mission de « centre serveur », mais un simple mandat d’accomplir certaines opérations nécessaires à la mise en ligne et à la facturation des services d’Audivox dans le cadre d’une « nouvelle solution de monétisation », dénommée Contact + (arrêt, p.2 et, p.11) ; qu’il en résultait que seuls le chiffre d’affaires et le taux de marge dégagés dans le cadre du contrat Contact + étaient pertinents pour évaluer la marge brute que la société Gibmédia pouvait escompter durant la période de préavis qui n’avait pas été exécutée, à l’exclusion des taux de marge et chiffres d’affaires 20 fois plus importants que dégageait antérieurement cette société dans le cadre du contrat Télétel qui mettait à sa charge des missions différentes et qui reposait par ailleurs sur une technologie qui n’existait plus ; qu’en retenant toutefois qu’il convenait de tenir compte, pour calculer l’indemnité allouée à la société Gibmédia, du chiffre d’affaires et de la marge dégagés dans le cadre du contrat Contact + mais également du chiffre d’affaires et de la marge dégagés par Gibmédia du temps où le contrat Télétel était applicable et où elle faisait office de « centre serveur », la Cour d’appel n’a pas tiré les conséquence légales de ses propres constatations et violé l’article L 442-6, I, 5° du code de commerce ;

4°) ALORS QU’ en jugeant en outre que l’indemnité allouée à la société Gibmédia devait être calculée en fonction de « la marge brute du chiffre d’affaires réalisé entre les deux sociétés antérieurement à la rupture pendant le cours de leurs relations », quand celle-ci devait être calculée en fonction de la « la marge brute escomptée durant la période de préavis qui n’a pas été exécutée » (Com. 24 juin 2014, n° 12-27.908), ce qui impliquait d’évaluer, au regard des données pertinentes et en fait, la marge ainsi escomptée par la société Gibmédia pendant la période dite d’insuffisance du préavis, la Cour d’appel a violé l’article L 442-6,I, 5° du code de commerce ;

5°) ALORS QUE l’indemnité de préavis allouée sur le fondement de l’article L 442-6, I, 5° du code de commerce et destinée à réparer le préjudice lié au caractère brutal de la rupture d’une relation commerciale établie ne peut être évaluée forfaitairement ; que la marge brute ainsi escomptée ne peut être évaluée forfaitairement ; qu’en allouant à la société une indemnité de 48.000 euros au motif que « les éléments comptables produits par Gibmédia [devant les premiers juges] ne permettaient pas de calculer quelle est la marge brute de cette société dans ses rapports avec Audivox », que Gibmédia « ne produisait pas davantage d’éléments en cause d’appel », et que c’était dès lors à bon droit que le premier juge avait retenu un taux de 20% de marge brute, la Cour d’appel, qui a procédé à une évaluation forfaitaire du préjudice allégué par la société Gibmédia, a violé l’article L 442-6, I, 5° du code de commerce ;

QUATRIEME MOYEN DE CASSATION

— sur la demande reconventionnelle de la société AUDIVOX et le paiement des notes de crédit -

37. Il est fait grief à l’arrêt attaqué d’AVOIR infirmé le jugement dont appel en ce qu’il avait condamné la société Gibmédia à payer à la société Audivox la somme de 197.593,45 euros T.T.C correspondant aux facturations de janvier 2013 à juillet 2013, et, statuant à nouveau sur ce point, d’AVOIR débouté la société Audivox de sa demande en condamnation de la société Gibmédia à payer la somme de 40.000 euros au titre du solde dû sur les règlements de septembre 2012 et d’AVOIR limité la condamnation de la société Gibmédia au paiement de la somme de 159.198,92 euros TTC au titre des seules facturations de janvier 2013 à juin 2013 ;

AUX MOTIFS QUE « La société AUDIVOX faisant valoir que grâce aux éléments communiqués par la société FRANCE TELECOM en exécution d’une ordonnance du juge des référés de Paris, elle a ainsi eu connaissance de l’omission de prendre en compte divers temps de connexion, c’est à bon droit que le tribunal a rejeté la demande d’expertise aux fins de déterminer les montants qui n’ont pas été reversés. L’appelante demande un solde de règlement sur le payement d’une note de crédit NC-12- 09-015 d’un montant total de 468.480,25 euros. Elle ne produit aucune pièce au soutien de sa demande se limitant à solliciter la confirmation du jugement appelé alors que l’intimé soutient ne pas devoir cette somme et justifie d’une note de débit, non-contestée, d’un montant de 49.422,28 euros de sorte que le jugement est infirmé et la demande en payement est rejetée. C’est à bon droit que le tribunal a rejeté la demande d’expertise aux fins de déterminer les montants qui n’ont pas été reversés et qui auraient dû être reversés par la société GIBMÉDIA à la société AUDIVOX en exécution des contrats Télétel et Contact. Il est fait droit aux demandes en payement fondées sur des notes de crédit, non contestées par GIBMÉDIA, intéressant le mois de décembre 2012, le mois de janvier 2013, le mois de février 2013, les tableaux de sommes dues jusqu’au mois de juin 2013, à l’exclusion de la période postérieure à la résiliation de sorte qu’il est alloué la somme de 197.593,45 euros T.T.C dont à déduire les montants de 60700€ /2 et 8044,53€ soit la somme de 159.198,92euros TTC » ;

1°) ALORS QU’en l’espèce, la société Audivox sollicitait la condamnation de la société Gibmédia à régler la somme de 40.000 euros correspondant au solde d’une note de crédit n° NC 12-09.015 de septembre 2012 ; que pour justifier du bien-fondé de cette demande (v. ses conclusions, p. 71 et le bordereau de pièces y annexé p.82), la société Audivox produisait aux débats la note de crédit NC 12-09.015, établie par la société Gibmédia elle-même, ainsi qu’un courrier de Madame U…, de la société Gibmédia, en date du 29 novembre 2012, dont il résultait que les paiements effectués jusqu’alors par la société Gibmédia s’étaient imputés sur de précédentes factures et que la somme de 40.000 euros dont le paiement était réclamé restait à « régulariser » ; que la société Audivox produisait encore aux débats (ibid) une « déclaration » de la société Gibmédia et un extrait de compte Audivox édité par la société Gibmédia que cette dernière avait adressés le 13 mars 2013 aux commissaires aux comptes de la société Audivox, ces documents faisant apparaître le solde créditeur de 40.000 euros dont le paiement était réclamé ; qu’en déboutant dès lors la société Audivox de sa demande en paiement au motif que la société Audivox « ne produi[sait] aucune pièce au soutien de sa demande se limitant à solliciter la confirmation du jugement appelé alors que l’intimé soutient ne pas devoir cette somme » la Cour d’appel a dénaturé les conclusions d’appel de la société Audivox et le bordereau de pièces qui y était annexé, violant ainsi l’article 1134 du code civil dans sa rédaction applicable à la cause ;

2°) ALORS en outre QUE c’est au mandataire, tenu de rendre compte de sa gestion auprès de son mandant, qu’il appartient de démontrer qu’il s’est acquitté de ses obligations envers ce dernier et qu’il a, le cas échéant, reversé l’ensemble des sommes perçues pour le compte de celui-ci ; qu’en l’espèce, la Cour d’appel a constaté que la société Gibmédia était chargée de percevoir de la société France Télécom les sommes facturées sur les services édités par Audivox à charge de les reverser à cette dernière après prélèvement de sa marge (arrêt, p.2) ; qu’en déboutant la société Audivox de ses demandes en paiement au motif que la société Audivox ne produisait aucune pièce au soutien de sa demande, et que la société Gibmédia contestait devoir le solde réclamé, cependant que c’est à la société Gibmédia qu’il appartenait de démontrer qu’elle avait satisfait aux obligations contractées à l’égard de sa mandante et qu’elle lui avait reversé l’ensemble des sommes perçues pour son compte, notamment au titre de la note de crédit invoquée, la Cour d’appel a inversé la charge de la preuve et violé les articles 1353 du code civil (anciennement l’article 1315 du même code), ensemble l’article 1993 du code civil ;

3°) ALORS enfin QU’ en ajoutant, pour débouter la société Audivox de ses demandes tendant au paiement de la somme de 40.000 euros, que la société Gibmédia « justifiait d’une note de débit », datée du 31 octobre 2012, « d’un montant de 49.422,28 euros », sans même expliquer en quoi le fait que la société Gibmédia ait « justifié » de cette note démontrait de façon certaine que Gibmédia avait satisfait à l’ensemble de ses obligations à l’égard de sa mandante et qu’elle s’était notamment acquittée en totalité de la note de crédit NC 19-09.015 de septembre 2012, alors que cette note était datée du 31 octobre 2012, que la société Audivox se réclamait débitrice d’une somme de 40.000 euros, et qu’elle faisait valoir que les échanges intervenus ultérieurement entre les parties démontraient que cette note avait été imputée sur la note de crédit du mois d’octobre 2012 et laissait subsister une créance de 40.000 euros, la Cour d’appel a violé l’article 455 du code de procédure civile ;

4°) ALORS QUE la société Audivox sollicitait également le paiement de notes de crédit établies sur une période allant de janvier 2013 à juillet 2013 pour un montant de 197.593,45 euros (arrêt, p.11) ; que pour limiter à la somme de 159.198,92 euros la condamnation prononcée à l’encontre de la société Gibmédia, la Cour d’appel a déduit des sommes réclamées les sommes qui seraient dues sur la période postérieure à la date annoncée de la rupture des relations commerciales dans le courrier de résiliation, soit les sommes qui seraient dues sur la période courant à compter du 18 juin 2013 ; qu’en statuant ainsi, sans rechercher, comme elle y était invitée, si les relations entre les parties ne s’étaient pas poursuivies audelà de la date annoncée de cessation des relations commerciales, la Cour d’appel a privé sa décision base légale au regard de l’article 1134 du code civil ;

5°) ALORS en toute hypothèse QU’en statuant ainsi, sans s’expliquer sur le constat d’huissier établi par Maître F… Q… qui, comme le rappelait la société Audivox (v. not. ses conclusions, p. 73 et 74), démontrait que le système de monétisation avait continué à fonctionner, par l’intermédiaire de Gibmédia, au cours de la seconde partie du mois de juin et 2013 et du mois de juillet 2013, la Cour d’appel a violé l’article 455 du code de procédure civile ;