Vu le pourvoi sommaire et le mémoire complémentaire, enregistrés les 20 juillet 2009 et 20 octobre 2009 au secrétariat du contentieux du Conseil d’Etat, présentés pour la COMMUNE DES PENNES-MIRABEAU, représentée par son maire ; la COMMUNE DES PENNES-MIRABEAU demande au Conseil d’Etat :

1°) d’annuler l’arrêt n° 07MA03722 du 18 mai 2009 par lequel la cour administrative d’appel de Marseille a rejeté sa requête tendant à l’annulation du jugement n° 0200892 – 0204457 du 3 juillet 2007 du tribunal administratif de Marseille en tant que celui-ci a annulé, à la demande de la société Bouygues Telecom, l’arrêté, en date du 4 septembre 2001, par lequel le maire a interdit l’implantation d’antennes de radiotéléphonie mobile sur le territoire de la commune à moins de 300 mètres d’une habitation ou d’un établissement recevant du public, ainsi que la décision implicite refusant de retirer cet arrêté ;

2°) réglant l’affaire au fond, de faire droit à son appel ;

3°) de mettre à la charge de la société Bouygues Telecom le versement de la somme de 4 000 euros sur le fondement de l’article L. 761-1 du code de justice administrative ;

Vu les autres pièces du dossier ;

Vu la recommandation n° 1999/519/CE du 12 juillet 1999 du Conseil de l’Union européenne ;

Vu le code général des collectivités territoriales ;

Vu le code des postes et des télécommunications, tel que modifié notamment par l’ordonnance n° 2001-670 du 25 juillet 2001;

Vu le code de justice administrative ;

Après avoir entendu en séance publique :

— le rapport de M^me Constance Rivière, Maître des requêtes-rapporteur ;

— les observations de la SCP Lyon-Caen, Thiriez, avocat de la COMMUNE DES PENNES-MIRABEAU et de la SCP Peignot, Garreau, avocat de la société Bouygues Telecom ;

— les conclusions de M. Xavier de Lesquen, rapporteur public ;

La parole ayant été à nouveau donnée à la SCP Lyon-Caen, Thiriez, avocat de la COMMUNE DES PENNES-MIRABEAU et à la SCP Peignot, Garreau, avocat de la société Bouygues Telecom ;

Considérant qu’il ressort des pièces du dossier soumis au juge du fond que, par un arrêté du 4 septembre 2001, le maire de la COMMUNE DES PENNES-MIRABEAU a interdit l’implantation d’antennes de téléphonie mobile sur le territoire de la commune dans un rayon de 300 mètres autour des habitations et des établissements recevant du public et a soumis l’installation des antennes à une demande préalable à la commune et à un avis favorable de celle-ci ; que, sur demande de la société Bouygues Telecom, le tribunal administratif de Marseille a annulé cet arrêté ; que son jugement a été confirmé par la cour administrative d’appel de Marseille par un arrêt en date du 18 mai 2009 ; que la COMMUNE DES PENNES-MIRABEAU se pourvoit en cassation contre cet arrêt ;

Considérant qu’en vertu de l’article L. 32-1 du code des postes et des télécommunications, dans sa version issue de l’ordonnance du 25 juillet 2001, en vigueur à la date de l’arrêté contesté, si les activités de télécommunications s’exercent librement, elles doivent néanmoins respecter les autorisations prévues par le code, notamment celles relatives à l’utilisation des fréquences radioélectriques et à l’implantation de stations radioélectriques de toute nature ; qu’en vertu de l’article L. 33-1 de ce code, « l’établissement et l’exploitation des réseaux ouverts au public sont autorisés par le ministre chargé des télécommunications », l’autorisation étant soumise à l’application des règles contenues dans un cahier des charges et portant notamment sur « les prescriptions exigées par la protection de la santé et de l’environnement » ; qu’en vertu de l’article L. 36-7 du code, l’Autorité de régulation des télécommunications (ART) instruit pour le compte du ministre les demandes d’autorisation, contrôle le respect, par les opérateurs, des obligations résultant des dispositions législatives et réglementaires qui leur sont applicables en vertu du code et des autorisations dont ils bénéficient, et sanctionne les manquements constatés ; que l’article L. 97-1 du code donne notamment mission à l’Agence nationale des fréquences (ANFR), établissement public administratif de l’Etat, de coordonner « l’implantation sur le territoire national des stations radioélectriques de toute nature afin d’assurer la meilleure utilisation des sites disponibles » et, à cet effet, d’autoriser leur implantation ; qu’en application des articles R. 52-2 et suivants du code, l’ANFR organise et coordonne le contrôle de l’utilisation des fréquences ; que, par ailleurs, conformément à la recommandation du 12 juillet 1999 du Conseil de l’Union européenne relative à la limitation de l’exposition du public aux champs électromagnétiques (de 0 Hz à 300 Ghz), le dernier alinéa ajouté au 12° de l’article L. 32 du code par l’ordonnance du 25 juillet 2001 a prévu qu’un décret définit « les valeurs limites que ne doivent pas dépasser les champs électromagnétiques émis par les équipements utilisés dans les réseaux de télécommunications … lorsque le public y est exposé » ;

Considérant qu’il résulte de ces dispositions que le législateur a organisé une police spéciale des télécommunications confiée à l’Etat ; qu’afin d’assurer, sur l’ensemble du territoire national et conformément au droit de l’Union européenne, d’une part, un niveau élevé et uniforme de protection de la santé publique contre les effets des ondes électromagnétiques émises par les réseaux de télécommunications, qui sont identiques sur tout le territoire, d’autre part, un fonctionnement optimal de ces réseaux notamment par une couverture complète de ce territoire, le législateur a confié aux seules autorités qu’il a désignées, c’est-à-dire au ministre chargé des communications électroniques, à l’ART et à l’ANFR, le soin de déterminer, de manière complète les modalités d’implantation des stations radioélectriques sur l’ensemble du territoire ainsi que les mesures de protection du public contre les effets des ondes qu’elles émettent ; que les pouvoirs de police spéciale ainsi attribués aux autorités nationales, qui reposent sur un niveau d’expertise et peuvent être assortis de garanties indisponibles au plan local, sont conférés à chacune de ces autorités, notamment pour veiller, dans le cadre de leurs compétences respectives, à la limitation de l’exposition du public aux champs électromagnétiques et à la protection de la santé publique ; que, dans ces conditions, s’il appartient au maire, responsable de l’ordre public sur le territoire de la commune de prendre, sur le fondement des articles L. 2212-1 et L. 2212-2 du code général des collectivités territoriales, les mesures de police générale nécessaires au bon ordre, à la sûreté, à la sécurité et à la salubrité publiques, celui-ci ne saurait, sans porter atteinte aux pouvoirs de police spéciale ainsi confiés par la loi aux autorités de l’Etat, adopter sur le territoire de la commune une réglementation portant sur l’implantation des antennes relais de téléphonie mobile et destinée à protéger le public contre les effets des ondes émises par ces antennes ;

Considérant qu’il résulte de ce qui précède qu’en ne relevant pas l’incompétence du maire pour adopter, au titre de ses pouvoirs de police générale, un arrêté portant sur l’implantation des antennes relais de téléphonie mobile dans la commune et destinée à protéger le public contre les effets des ondes émises par ces antennes, la cour administrative d’appel de Marseille a entaché son arrêt d’une erreur de droit ;

Considérant qu’il résulte de ce qui précède, et sans qu’il soit besoin d’examiner les autres moyens du pourvoi, que l’arrêt attaqué doit être annulé ;

Considérant qu’il y a lieu, dans les circonstances de l’espèce, de régler l’affaire au fond en application de l’article L. 821-2 du code de justice administrative ;

Considérant qu’ainsi qu’il a été dit ci-dessus, les pouvoirs de police spéciale conférés aux autorités de l’Etat par le code des postes et des télécommunications faisaient obstacle à l’adoption par le maire, au titre de ses pouvoirs de police générale, d’une réglementation portant sur l’implantation des antennes relais de téléphonie mobile dans la commune et destinée à protéger le public contre les effets des ondes émises par ces antennes ; que, dès lors, le maire de la COMMUNE DES PENNES-MIRABEAU ne pouvait légalement édicter une telle réglementation sur le territoire de la commune ;

Considérant que, compte-tenu de ce qui précède, le maire ne pouvait, en tout état de cause, utilement invoquer le motif tiré de la mise en oeuvre du principe de précaution pour justifier l’adoption, sur le territoire de la commune, de la règlementation contestée ; qu’en particulier, si la commune entend soutenir que les règles adoptées au niveau national ne prenaient pas suffisamment en compte les exigences posées par l’impératif de protection de la santé publique, cette circonstance ne l’habilitait pas davantage à prendre les mesures litigieuses ;

Considérant, enfin, que la circonstance que la commune disposerait d’emplacements pour implanter les antennes de téléphonie mobile dans les espaces boisés qui se trouvent à sa périphérie ne pouvait pas non plus être utilement invoquée par le maire pour justifier l’adoption de l’arrêté attaqué ;

Considérant qu’il résulte de ce qui précède que la COMMUNE DES PENNES-MIRABEAU n’est pas fondée à se plaindre de ce que le tribunal administratif de Marseille, dont le jugement est suffisamment motivé, a annulé l’arrêté en date du 4 septembre 2001 ;

Considérant que les dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mis à la charge de la société Bouygues Telecom qui n’est pas, dans la présente instance, la partie perdante, le versement d’une somme au titre des frais exposés par la COMMUNE DES PENNES-MIRABEAU et non compris dans les dépens ; qu’il y a lieu, en revanche, de mettre à la charge de la COMMUNE DES PENNES-MIRABEAU le versement à la société Bouygues Telecom de la somme de 4 000 euros au titre des frais exposés devant le Conseil d’Etat et devant la cour administrative d’appel de Marseille et non compris dans les dépens ;

D E C I D E :

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Article 1^er : L’arrêt du 18 mai 2009 de la cour administrative d’appel de Marseille est annulé.

Article 2 : La requête de la COMMUNE DES PENNES-MIRABEAU devant la cour administrative d’appel de Marseille ainsi que le surplus des conclusions de son pourvoi sont rejetés.

Article 3 : La COMMUNE DES PENNES-MIRABEAU versera à la société Bouygues Telecom la somme de 4 000 euros au titre des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 4 : La présente décision sera notifiée à la COMMUNE DES PENNES-MIRABEAU et à la société Bouygues Telecom.

Une copie en sera adressée au ministre de l’écologie, du développement durable, des transports et du logement, au ministre de l’économie, des finances et de l’industrie et au ministre du travail, de l’emploi et de la santé.