Vu la procédure suivante :

Par une requête et un mémoire en réplique enregistrés le 21 novembre 2022 et le 27 avril 2023 au secrétariat du contentieux du Conseil d’Etat, la société Messageries Lyonnaises de Presse et la société MLP demandent au Conseil d’Etat :

1°) d’annuler la décision n° 2022-1867 de l’Autorité de régulation des communications électroniques, des postes et de la distribution de la presse (ARCEP) en date du 21 septembre 2022 fixant le montant de la péréquation entre entreprises de presse prise en application du 3° de l’article 18 de la loi n° 47-585 du 2 avril 1947 relative au statut des entreprises de groupage et de distribution des journaux et publications périodiques ;

2°) d’enjoindre à l’ARCEP de calculer, d’une part, un nouveau montant définitif de la péréquation pour l’année 2021 et, d’autre part, d’actualiser le taux unique d’acompte prévisionnel à compter de novembre 2022 conformément aux dispositions applicables ;

3°) de mettre à la charge de l’ARCEP la somme de 5 000 euros au titre des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Vu les autres pièces du dossier ;

Vu :

— la Constitution, notamment son Préambule et son article 61-1 ;

— l’ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958 ;

— le traité sur l’Union européenne ;

— la charte des droits fondamentaux de l’Union européenne ;

— la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales ;

— la loi n° 47-585 du 2 avril 1947 ;

— le décret n° 2002-629 du 25 avril 2002 ;

— le code de justice administrative ;

Après avoir entendu en séance publique :

— le rapport de M. Jérôme Goldenberg, conseiller d’Etat en service extraordinaire,

— les conclusions de M. Clément Malverti, rapporteur public,

La parole ayant été donnée, après les conclusions, à la SCP Foussard, Froger, avocat de la société Messageries lyonnaises de presse, de la société MLP, du Syndicat de l’association des éditeurs de pressse et de la société anonyme Financière de loisirs ;

Considérant ce qui suit :

Sur le litige :

1.L’article 16 de la loi du 2 avril 1947 relative au statut des entreprises de groupage et de distribution des journaux et publications périodiques dispose que : « L’Autorité de régulation des communications électroniques, des postes et de la distribution de la presse est chargée de faire respecter les principes énoncés par la présente loi. Elle veille à la continuité territoriale et temporelle, à la neutralité et à l’efficacité économique de la distribution groupée de la presse ainsi qu’à une couverture large et équilibrée du réseau des points de vente. / Elle concourt à la modernisation de la distribution de la presse et au respect du pluralisme de la presse ». Aux termes de l’article 18 de la même loi  : « Pour l’exécution des missions qui lui sont confiées par l’article 16, l’Autorité de régulation des communications électroniques, des postes et de la distribution de la presse () : 3° Fixe les règles de répartition, entre toutes les entreprises de presse adhérant aux sociétés coopératives de groupage de presse utilisant les services des sociétés agréées de distribution de la presse, des coûts spécifiques et ne pouvant être évités induits par la distribution des quotidiens. Cette répartition s’effectue au prorata du chiffre d’affaires des entreprises de presse adhérant aux sociétés coopératives de groupage de presse ».

2.L’ARCEP a, par une décision n° 2021-2531 du 25 novembre 2021, établi les règles de calcul du mécanisme dit « de péréquation » entre les entreprises de presse prévu par les dispositions du 3° de l’article 18 de la loi du 2 avril 1947. Cette décision détermine les règles de calcul et de répartition entre les entreprises de presse des coûts spécifiques et ne pouvant être évités induits par la distribution des quotidiens en France assurée par la société France Messagerie, seule société agréée de distribution de la presse distribuant des quotidiens en France. Elle fixe également les modalités de collecte et de versement des contributions de ces entreprises de presse destinées à compenser ces coûts. Elle prévoit notamment que ces contributions font l’objet d’acomptes provisionnels mensuels, et d’une régularisation annuelle une fois connu le montant définitif de ces coûts.

3.Par une décision n° 2022-0191 du 27 janvier 2022, l’ARCEP a arrêté le montant de la péréquation au titre du second semestre de l’année 2020, fixé le montant des régularisations à effectuer auprès des éditeurs sur cette période et fixé le taux des acomptes provisionnels mensuels pour l’année 2022. Par une décision n° 2022-1867 du 21 septembre 2022, l’ARCEP a fixé le montant définitif de la péréquation pour la période de janvier à décembre 2021, fixé le montant des régularisations à effectuer auprès des éditeurs sur cette période et fixé le montant des acomptes provisionnels mensuels pour la période courant de novembre 2022 jusqu’à octobre 2023. La société Messageries Lyonnaises de Presse et la société MLP demandent l’annulation de cette dernière décision.

Sur l’intervention :

4.La société Financière de Loisirs et le syndicat de l’Association des éditeurs de presse justifient, eu égard à la nature et l’objet des questions soulevées par le litige, d’un intérêt suffisant pour intervenir dans la présente instance, au soutien de la requête de la société Messageries Lyonnaises de Presse et la société MLP. Leur intervention est, par suite, recevable.

Sur la question prioritaire de constitutionnalité :

5.Aux termes du premier alinéa de l’article 23-5 de l’ordonnance du 7 novembre 1958 portant loi organique sur le Conseil constitutionnel : « Le moyen tiré de ce qu’une disposition législative porte atteinte aux droits et libertés garantis par la Constitution peut être soulevé, y compris pour la première fois en cassation, à l’occasion d’une instance devant le Conseil d’État () ». Il résulte des dispositions de ce même article que le Conseil constitutionnel est saisi de la question prioritaire de constitutionnalité à la triple condition que la disposition contestée soit applicable au litige ou à la procédure, qu’elle n’ait pas déjà été déclarée conforme à la Constitution dans les motifs et le dispositif d’une décision du Conseil constitutionnel, sauf changement des circonstances, et que la question soit nouvelle ou présente un caractère sérieux.

6.Eu égard aux griefs soulevés par les sociétés requérantes, la question prioritaire de constitutionnalité doit être regardée comme dirigée contre les dispositions du 3° de l’article 18 de la loi du 2 avril 1947 précitée en tant qu’elles ne prévoient pas la prise en compte, pour le calcul de la péréquation du montant des coûts spécifiques et ne pouvant être évités induits par la distribution des quotidiens en France, des aides pour la distribution de quotidiens en France prévues par le décret du 25 avril 2002 relatif à l’aide à la distribution de la presse.

7.La circonstance que, pour l’adoption d’une disposition, le législateur ait ou non pris en considération l’existence ou le contenu d’un acte règlementaire, ne saurait constituer par elle-même une violation, par cette disposition, d’un droit ou d’une liberté garanti par la Constitution au sens et pour l’application des dispositions précitées de l’article 23-5 de l’ordonnance du 7 novembre 1958 et ne peut par suite être invoquée à l’appui d’une question prioritaire de constitutionnalité.

8.Il résulte de ce qui précède que la question de la conformité des dispositions contestées aux droits et libertés garantis par la Constitution, qui n’est pas nouvelle, ne présente pas un caractère sérieux. Il n’y a dès lors pas lieu de la renvoyer au Conseil constitutionnel.

Sur les conclusions à fins d’annulation :

En ce qui concerne la légalité externe de la décision litigieuse

9.L’article 21 de la loi du 2 avril 1947 précitée dispose : « Lorsque l’Autorité de régulation des communications électroniques, des postes et de la distribution de la presse envisage d’adopter des mesures ayant une incidence importante sur le marché de la distribution de la presse, elle rend publiques les mesures envisagées dans un délai raisonnable avant leur adoption et recueille les observations qui sont faites à leur sujet. L’Autorité rend public le résultat de ces consultations, sous réserve des secrets protégés par la loi ».

10.D’une part, contrairement à ce que soutiennent les requérantes, les règles de calcul des coûts du centre de groupage local de Crépy-en-Valois devant être pris en compte au titre de la péréquation ne résultent pas de la décision attaquée mais de la décision de l’ARCEP n° 2021-2351 du 25 novembre 2021 qui rend applicable à ce centre certaines des règles applicables aux centres de groupage régionaux.

11.D’autre part, la décision attaquée se borne à mettre en œuvre les règles et modalités de la décision de l’ARCEP n° 2021-2351 du 25 novembre 2021, en fixant le montant définitif des coûts spécifiques et ne pouvant être évités induits par la distribution des quotidiens pour l’année 2021, le montant des régularisations à effectuer auprès des éditeurs pour la période, et le taux des acomptes prévisionnels mensuels devant être versés par les entreprises de presse concernées pour la période courant de novembre 2022 à octobre 2023. Par suite, elle ne peut être regardée comme ayant une incidence importante sur le marché de la distribution de la presse.

12.Il résulte de ce qui précède que les moyens tirés de ce que l’ARCEP était tenue de mettre en œuvre la procédure de consultation prévue par l’article 21 de la loi du 2 avril 1947 et, à ce titre, rendre publiques les observations que lui avait spontanément adressées la société MLP ne peuvent en tout état de cause qu’être écartés.

En ce qui concerne la légalité interne de la décision litigieuse

13.En premier lieu, l’article 1er du décret du 25 avril 2002 relatif à l’aide à la distribution de la presse dispose que : « Les publications imprimées d’information politique et générale qui répondent aux critères fixés à l’article 2 et qui en font la demande bénéficient d’une aide à la distribution de leurs exemplaires vendus au numéro dans la limite des crédits inscrits à cet effet en loi de finances. / Les sociétés coopératives de groupage de presse mentionnées à l’article 6 de la loi du 2 avril 1947 susvisée qui répondent aux critères fixés à l’article 2 et qui en font la demande bénéficient d’une aide à la distribution de publications d’information politique et générale dans la limite des crédits inscrits à cet effet en loi de finances ». Aux termes de l’article 2 du même décret : " L’aide à la distribution est divisée en trois sections. / L’aide au titre de la première section est allouée : / – aux quotidiens nationaux d’information politique et générale, de langue française, paraissant au moins cinq fois par semaine et bénéficiant du certificat d’inscription délivré par la commission paritaire des publications et agences de presse ; / – aux publications nationales de périodicité au minimum hebdomadaire, présentant le caractère d’information politique et générale, imprimées sur papier journal pour au moins 90 % de leur surface et dont le prix de vente et la durée de présentation à la vente de chaque numéro sont comparables à ceux des quotidiens nationaux. / L’aide au titre de la deuxième section est allouée aux publications imprimées ayant obtenu le certificat d’inscription délivré par la commission paritaire des publications et agences de presse et bénéficiant des dispositions de l’article D. 19-2 du code des postes et communications électroniques, qui diffusent leurs publications à l’étranger. / La réduction du coût du transport à l’étranger des titres diffusés par vente au numéro fait l’objet d’une aide au titre de la deuxième section, soit directement aux éditeurs de presse, soit par l’intermédiaire d’une société agréée de distribution de la presse ou de l’une des personnes mentionnées au I de l’article 13 de la loi du 18 octobre 2019 susvisée. La demande présentée par une société agréée de distribution de la presse ou l’une des personnes mentionnées au I de l’article 13 de la loi n° 2019-1063 du 18 octobre 2019 relative à la modernisation de la distribution de la presse en vue de la diffusion à l’étranger d’un titre est exclusive de toute demande présentée individuellement par l’éditeur pour le même titre. / L’aide au titre de la troisième section est allouée aux sociétés coopératives de groupage de presse mentionnées à l’article 6 de la loi du 2 avril 1947 susvisée, qui sont associées d’une société agréée de distribution de la presse assurant la distribution de quotidiens nationaux d’information politique et générale « . Enfin, aux termes de l’article 7 du même décret : » L’aide au titre de la troisième section définie à l’article 2 est instituée pour la seule année 2020 ".

14.Il résulte de ces dispositions que, depuis 2020, les aides à la presse qu’elles prévoient sont pour une partie d’entre elles destinées à contribuer à la distribution en France non de l’ensemble de la presse quotidienne mais de certaines publications d’information politique et générale. En outre, elles sont versées non aux sociétés agréées de distribution de la presse au nombre desquelles figure la société France Messagerie mais aux éditeurs qui n’ont aucune obligation d’en reverser tout ou partie à ces sociétés agréées. Pour une autre partie, ces aides sont destinées à favoriser la distribution de publications non en France mais à l’étranger. Par suite, ces subventions n’ayant ni le même objet ni le même champ d’application ni le même bénéficiaire que le mécanisme de péréquation institué par le 3° de l’article 18 de la loi du 2 avril 1947, les sociétés requérantes ne sont en tout état de cause pas fondées à soutenir qu’en ne les prenant pas en compte, dans la définition de la péréquation du montant des coûts spécifiques et ne pouvant être évités induits par la distribution des quotidiens en France ou dans son mode de calcul, le législateur et l’ARCEP auraient porté atteinte au principe de la liberté d’entreprendre tel que garanti notamment par la Convention européenne des droits de l’homme et des libertés fondamentales et la Charte des droits de l’homme de l’Union européenne, et au principe de la liberté du commerce et de l’industrie.

15.Pour le même motif, les moyens tirés de ce que la décision attaquée ou la décision du 21 novembre 2021 méconnaîtraient le 3° de l’article 18 de la loi du 2 avril 1947 précitée, le principe d’égalité devant la loi, le principe d’égalité devant les charges publiques, le principe de proportionnalité, et seraient constitutives d’une distorsion de concurrence et entachées d’une erreur d’appréciation doivent être également écartés.

16.En deuxième lieu, la circonstance à la supposer établie, que la société France Messagerie ne satisferait pas à l’obligation découlant du quatrième alinéa de l’article 19 de la loi du 2 avril 1947 précitée de présenter une comptabilité analytique distinguant la distribution des quotidiens de celle des autres titres de presse, tout comme la circonstance que les règles de la comptabilité prévues par le deuxième alinéa de l’article 20 de la même loi n’étaient pas encore définies ou appliquées lorsque sont intervenues la décision attaquée et la décision du 21 novembre 2021 n’ont pas pour effet, à elles seules, d’entacher ces décisions d’illégalité.

17.En troisième lieu, d’une part, ainsi qu’il est dit au point 10., la décision de l’ARCEP du 25 novembre 2021 comporte des règles de calcul des coûts spécifiques et non évitables induits par la distribution des quotidiens pour le centre de groupage local de Crépy-en-Valois. D’autre part, la circonstance que la décision du 25 novembre 2021 indiquait qu’il n’était pas possible, à la date à laquelle elle a été adoptée, de calculer ces coûts en l’absence des données disponibles, ne faisait pas obstacle à ce que ces règles soient mises en œuvre une fois ces données devenues disponibles. Par suite, les sociétés requérantes ne sont pas fondées à soutenir que la décision attaquée ne pouvait intégrer les coûts spécifiques et non évitables induits par la distribution des quotidiens du centre de Crépy-en-Valois.

18.Il résulte de tout ce qui précède que, sans qu’il soit besoin de statuer sur la recevabilité de la requête, la société Messageries Lyonnaises de Presse et la société MLP ne sont pas fondées à demander l’annulation de la décision qu’elles attaquent. Par suite, leurs conclusions aux fins d’injonction ainsi que leurs conclusions présentées au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative ne peuvent qu’être rejetées.

D E C I D E :

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Article 1er : L’intervention de la société Financière de Loisirs et du Syndicat de l’Association des éditeurs de presse est admise.

Article 2 : Il n’y a pas lieu de renvoyer au Conseil constitutionnel la question prioritaire de constitutionnalité soulevée par la société Messageries Lyonnaises de Presse et la société MLP.

Article 3 : La requête de la société Messageries Lyonnaises de Presse et la société MLP est rejetée.

Article 4 : La présente décision sera notifiée à la société Messageries Lyonnaises de Presse, à la société MLP, à l’Autorité de régulation des communications électroniques, des postes et de la distribution de la presse, à la société France Messagerie, à la société Coopérative de Distribution des Quotidiens, à la société Financière de Loisirs, au syndicat de l’Association des éditeurs de presse, à la ministre de la culture et au ministre de l’économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique.

Copie en sera adressée au Conseil constitutionnel et à la Première ministre.

Délibéré à l’issue de la séance du 26 juin 2023 où siégeaient : M. Rémy Schwartz, président adjoint de la section du contentieux, présidant ; M. Nicolas Boulouis, M. Olivier Japiot, présidents de chambre ; M. Olivier Rousselle, M. Benoît Bohnert, M^me Anne Courrèges, M. Jean-Yves Ollier, conseillers d’Etat ; M^me Amélie Fort-Besnard, maître des requêtes et M. Jérôme Goldenberg, conseiller d’Etat en service extraordinaire-rapporteur.

Rendu le 4 juillet 2023.

Le président :

Signé : M. Rémy Schwartz

Le rapporteur :

Signé : M. Jérôme Goldenberg

La secrétaire :

Signé : M^me Eliane Evrard