Vu la procédure suivante :

Procédures contentieuses antérieures :

1°) La société par actions simplifiée (SAS) Electricité de France International (EDFI) et la société anonyme (SA) Electricité de France ont demandé au tribunal administratif de Montreuil de prononcer, à titre principal, respectivement, la décharge des cotisations supplémentaires de retenue à la source mises à la charge de la société EDFI au titre des années 2009 à 2013 à raison du transfert de bénéfices procédant de la sous-rémunération des obligations convertibles en actions souscrites auprès de sa filiale de droit britannique EDF Energy Limited (EDFE) et des cotisations supplémentaires d’impôt sur les sociétés, de contribution sociale et de contribution exceptionnelle à cet impôt auxquelles la société EDF a été assujettie, pour les mêmes motifs, au titre des exercices clos au cours de ces mêmes années et, à titre subsidiaire, la restitution des intérêts de retard mis à leur charge au titre des années 2012 et 2013. Par un jugement nos 1705606, 1705609 du 2 juillet 2019, ce tribunal a fait droit aux demandes subsidiaires des sociétés et rejeté le surplus des conclusions de leurs demandes.

Par un arrêt n° 19VE03125 du 25 janvier 2022, la cour administrative d’appel de Versailles a fait droit à l’appel formé par les sociétés EDFI et EDF contre ce jugement en tant qu’il avait rejeté le surplus de leurs demandes.

2°) La société par actions simplifiée (SAS) Electricité de France International (EDFI) et la société anonyme (SA) Electricité de France (EDF) ont demandé au tribunal administratif de Montreuil de prononcer la décharge, respectivement, de la retenue à la source mise à la charge de la société EDFI au titre de l’année 2014 à raison du transfert de bénéfices procédant de la sous-rémunération des obligations convertibles en actions souscrites auprès de sa filiale de droit britannique EDF Energy Limited (EDFE) et des cotisations supplémentaires d’impôt sur les sociétés, de contribution sociale et de contribution exceptionnelle à cet impôt auxquelles la société EDF a été assujettie, pour les mêmes motifs, au titre de l’exercice clos au cours de cette année. Par un jugement nos 1900449, 1900450 du 30 janvier 2020, ce tribunal a rejeté leurs demandes.

Par un arrêt n° 20VE00792 du 25 janvier 2022, la cour administrative d’appel de Versailles a fait droit à l’appel formé par les sociétés EDFI et EDF contre ce jugement.

Par une décision nos 462383, 462388 du 16 novembre 2022, le Conseil d’Etat, statuant au contentieux a annulé les arrêts du 25 janvier 2022 de la cour administrative d’appel de Versailles et renvoyé les affaires devant cette cour.

Par un arrêt nos 22VE02575, 22VE2576 du 28 novembre 2023, la cour administrative d’appel de Versailles a déchargé la société EDFI des intérêts de retard afférents à la retenue à la source mise à sa charge au titre de l’année 2014, réformé le jugement nos 1900449, 1900450 du 30 janvier 2020 du tribunal administratif de Montreuil en ce qu’il avait de contraire et rejeté la requête n° 22VE2576 ainsi que le surplus des conclusions de la requête n° 22VE02575.

Procédure devant le Conseil d’Etat :

Par un pourvoi sommaire et un mémoire complémentaire, enregistrés les 24 janvier et 22 avril 2024 au secrétariat du contentieux du Conseil d’Etat, les sociétés EDFI et EDF demandent au Conseil d’Etat :

1°) d’annuler l’article 3 de cet arrêt ;

2°) réglant l’affaire au fond dans cette mesure, de faire droit à leurs appels ;

3°) de mettre à la charge de l’Etat la somme de 6 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Vu les autres pièces du dossier ;

Vu :

- le traité sur le fonctionnement de l’Union européenne ;

- la convention entre le gouvernement de la République française et le gouvernement du Royaume-Uni de Grande-Bretagne et d’Irlande du nord, tendant à éviter les doubles impositions et à prévenir l’évasion fiscale en matière d’impôts sur les revenus signée à Londres le 22 mai 1968 modifiée ;

- la convention entre le Gouvernement de la République française et le Gouvernement du Royaume-Uni de Grande-Bretagne et d’Irlande du Nord en vue d’éviter les doubles impositions et de prévenir l’évasion et la fraude fiscales en matière d’impôts sur le revenu et sur les gains en capital, signée à Londres le 19 juin 2008 ;

- le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

- le code de justice administrative ;

Après avoir entendu en séance publique :

- le rapport de M^me Ophélie Champeaux, maîtresse des requêtes,

- les conclusions de M. Romain Victor, rapporteur public ;

La parole ayant été donnée, après les conclusions, à la SCP Piwnica & Molinié, avocat de la société EDFI et la société EDF;

Vu la note en délibéré, enregistrée le 28 novembre 2025, présentée par la société EDFI et la société EDF.

Considérant ce qui suit :

1. Il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond que la société EDFI a souscrit en 2009, pour un prix de 3 314 250 000 euros, l’intégralité des obligations convertibles en actions (OCA) émises par la société EDFE, sa filiale de droit anglais dont elle détenait l’intégralité du capital. La souscription a prévu la rémunération de ces OCA au taux annuel de 1,085 %, ainsi qu’un rapport de conversion équivalent à l’obtention d’actions d’une valeur nominale de 1,367 euros. En septembre 2014, à l’expiration de la maturité des titres, la société EDFI a exercé son droit de conversion et a reçu en contrepartie des actions de sa filiale EDFE dont la valeur réelle unitaire s’établissait alors à 1,76 euros, réalisant ainsi une plus-value de 945 750 000 euros. A l’issue d’une vérification de comptabilité de la société EDFI, l’administration fiscale a regardé la rémunération des obligations ainsi souscrites comme insuffisante et constitutive d’un transfert indirect de bénéfices à l’étranger, la différence entre le taux du coupon annuel des OCA et le taux d’un emprunt obligataire de pleine concurrence, établi à 4,41%, n’étant, selon elle, justifiée par aucune contrepartie au bénéfice de la société souscriptrice. Elle a réintégré les produits d’intérêt résultant de cette différence de taux aux bénéfices imposables de la société EDFI au titre des exercices clos au cours des années 2009 à 2013, et notifié en conséquence à la SA EDF, tête du groupe fiscal intégré auquel appartient la société EDFI, les suppléments d’impôt sur les sociétés correspondants, et mis à la charge de la société EDFI, au titre de la distribution de revenus à sa filiale britannique, une retenue à la source au taux conventionnel de 15% au titre des années 2009 à 2013. Par une décision du 16 novembre 2022, le Conseil d’Etat, statuant au contentieux a annulé les deux arrêts du 25 janvier 2022 par lesquels la cour administrative d’appel de Versailles a fait droit à l’appel formé par les sociétés EDF et EDFI contre les jugements du 2 juillet 2019 et du 30 janvier 2020 du tribunal administratif de Montreuil rejetant leurs demandes de décharge de ces impositions. Par un arrêt du 28 novembre 2023, la cour administrative d’appel de Versailles, statuant sur renvoi du Conseil d’Etat, a déchargé la société EDFI des intérêts de retard afférents à la retenue à la source mise à sa charge au titre de l’année 2014 et rejeté le surplus des conclusions qui lui étaient soumises. Les sociétés EDFE et EDFI se pourvoient en cassation contre l’article 3 de cet arrêt. Par la voie du pourvoi incident, le ministre de l’économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique demande l’annulation du même arrêt, en tant qu’il a prononcé la décharge de ces intérêts de retard.

Sur le pourvoi principal :

2. Aux termes de l’article 57 du code général des impôts : « Pour l’établissement de l’impôt sur le revenu dû par les entreprises qui sont sous la dépendance ou qui possèdent le contrôle d’entreprises situées hors de France, les bénéfices indirectement transférés à ces dernières, soit par voie de majoration ou de diminution des prix d’achat ou de vente, soit par tout autre moyen, sont incorporés aux résultats accusés par les comptabilités. Il est procédé de même à l’égard des entreprises qui sont sous la dépendance d’une entreprise ou d’un groupe possédant également le contrôle d’entreprises situées hors de France. / (…) A défaut d’éléments précis pour opérer les rectifications prévues aux premier, deuxième et troisième alinéas, les produits imposables sont déterminés par comparaison avec ceux des entreprises similaires exploitées normalement. » Il résulte de ces dispositions que, lorsqu’elle constate que les prix facturés par une entreprise établie en France à une entreprise étrangère qui lui est liée – ou ceux qui lui sont facturés par cette entreprise étrangère –, sont inférieurs – ou supérieurs – à ceux pratiqués par des entreprises similaires exploitées normalement, c’est-à-dire dépourvues de liens de dépendance, l’administration doit être regardée comme établissant l’existence d’un avantage qu’elle est en droit de réintégrer dans les résultats de l’entreprise française, sauf pour celle-ci à justifier que cet avantage a eu pour elle des contreparties au moins équivalentes. A défaut d’avoir procédé à une telle comparaison, le service n’est, en revanche, pas fondé à invoquer la présomption de transfert de bénéfices ainsi instituée mais doit, pour démontrer qu’une entreprise a consenti une libéralité en facturant des prestations à un prix insuffisant – ou en les payant à un prix excessif –, établir l’existence d’un écart injustifié entre le prix convenu et la valeur vénale du bien cédé ou du service rendu.

3. La situation née de l’octroi à l’actionnaire unique de la société financée d’une option de conversion des obligations qu’il a souscrites en actions de cette dernière est, par nature, insusceptible d’être comparée à une situation de pleine concurrence, dès lors que la valeur de cette option, consistant exclusivement dans l’ouverture d’une faculté d’acquérir une fraction du capital social en remboursement du prêt obligataire consenti, est nécessairement nulle lorsque l’option est attribuée à la personne possédant, à la date de l’émission, l’intégralité de ce capital. En effet, cet actionnaire unique dispose du pouvoir de décider, à tout moment, de l’émission de nouveaux titres et leur attribution à son profit en remboursement du prêt obligataire qu’il a consenti à la société et, au surplus, l’opération de conversion est nécessairement neutre pour lui d’un point de vue patrimonial, dès lors qu’il possède, avant comme après celle-ci, la totalité du capital d’une société dont la valeur se trouve augmentée du montant de la dette dont elle s’est libérée, à exacte concurrence du montant de la créance dont il disposait sur celle-ci. Il s’ensuit que, pour l’application des principes rappelés ci-dessus au point 2, la transaction en litige doit, faute de pouvoir être comparée à une transaction similaire dans une situation de pleine concurrence, être regardée comme une opération de financement intragroupe rémunérée à un taux inférieur à la valeur vénale du service.

4. Pour juger que la société EDFI avait octroyé à la société EDFE, sa filiale à 100%, une libéralité constitutive d’un transfert de bénéfices entrant dans les prévisions de l’article 57 du code général des impôts en consentant un taux de rémunération annuel des obligations convertibles en actions souscrites en 2009 de 1,085 %, inférieur au taux du marché des emprunts obligataires, qui s’élevait alors à 4,41 %, la cour, après avoir rappelé les principes énoncés aux points 2 et 3, a jugé qu’alors même que le taux appliqué était conforme à celui qui aurait été appliqué en situation de pleine concurrence dans le cas de la souscription, par une société, d’obligations convertibles en actions émises par une société non liée, cette transaction constituait, compte tenu de la valeur nécessairement nulle, dans les conditions particulières de l’espèce, de l’option de conversion, une opération de financement intragroupe rémunérée à un taux inférieur à la valeur vénale du service. Puis la cour a, d’une part, écarté comme inopérante la circonstance qu’un gain de conversion avait été constaté au titre de l’exercice 2014 pour un montant supérieur à celui de l’avantage imposé au titre de l’insuffisance de rémunération des obligations, dès lors qu’un tel gain n’était pas susceptible de compenser l’insuffisance des produits constatés au cours des années précédentes et, d’autre part, jugé que les requérantes ne justifiaient pas que, comme elles l’alléguaient, la société EDFE n’aurait pas pu verser un taux d’intérêt de 4,41 % et qu’il n’existait pas d’alternative au financement de l’opération.

5. En premier lieu, en appréciant à la date de souscription des obligations convertibles en actions la valeur de la contrepartie qu’était susceptible de représenter l’octroi d’une option de conversion, qu’elle a tenue pour nulle, et en écartant comme sans incidence sur la caractérisation d’un transfert de bénéfices à raison de l’insuffisante rémunération des obligations souscrites le gain de conversion constaté en 2014 par la société EDFI, la cour, qui a porté sur les faits qui lui étaient soumis une appréciation souveraine exempte de dénaturation, n’a pas commis d’erreur de droit.

6. En deuxième lieu, il résulte de ce qui a été dit au point 3 ci-dessus que la valeur de l’option de conversion des obligations en actions est nécessairement nulle lorsque l’option est attribuée à la personne possédant, à la date de l’émission, l’intégralité du capital de la société financée. Par ailleurs, il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond qu’après le renvoi de l’affaire devant la cour administrative d’appel de Versailles, les sociétés requérantes ont abandonné le moyen, qu’elles avaient précédemment soulevé, tiré de ce que la valeur de l’option de conversion des obligations ne pouvait être tenue pour nulle. Dès lors, le moyen tiré de ce que la cour aurait commis une erreur de droit en s’abstenant de rechercher si la différence de rémunération des obligations convertibles en actions n’était pas justifiée en l’espèce par l’assurance pour la société EDFI de demeurer la société mère de la société EDFE, dans une proportion de 100%, en évitant que des sociétés tierces ne souscrivent à ces obligations, ne peut qu’être écarté.

7. En troisième lieu, après avoir jugé que l’administration avait établi l’existence d’un écart injustifié entre le taux d’intérêt appliqué aux obligations convertibles en actions que la société EDFI avait souscrites et celui qui aurait été appliqué dans le cadre d’un emprunt obligataire simple, et avoir constaté que la société EDFI s’était appauvrie, sans qu’il soit justifié d’aucune contrepartie, au profit de sa filiale non résidente EDFE, la cour n’a pas commis d’erreur de droit en jugeant qu’eu égard aux liens de dépendance entre les sociétés EDFE et EDFI, l’avantage ainsi consenti constituait une libéralité et présentait le caractère d’un transfert indirect de bénéfices au sens des dispositions de l’article 57 du code général des impôts, sans que la société EDFI puisse utilement prétendre qu’elle aurait ignoré qu’en acceptant un tel financement à ce taux, elle consentait à sa filiale un avantage constitutif d’un tel transfert.

8. En quatrième lieu, aux termes du second alinéa de l’article L. 80 A du livre des procédures fiscales, dans sa rédaction applicable aux impositions en litige : « Lorsque le redevable a appliqué un texte fiscal selon l’interprétation que l’administration avait fait connaître par ses instructions ou circulaires publiées et qu’elle n’avait pas rapportée à la date des opérations en cause, elle ne peut poursuivre aucun rehaussement en soutenant une interprétation différente. »

9. En jugeant que les énonciations du paragraphe 36 de l’instruction n° 4 A1214 publiée le 9 mars 2001 au Bulletin officiel des impôts et les paragraphes 30 et 120 des commentaires administratifs publiés le 12 septembre 2012 au Bulletin officiel des finances publiques (BOFiP) – Impôts sous la référence BOI-BIC-BASE-80-10-10, qui se bornent à exposer la méthode de détermination d’un prix de transfert par application du principe de pleine concurrence et ne se prononcent pas sur le cas dans lequel la transaction effectuée entre deux entreprises dépendantes serait par nature insusceptible d’être comparée à une transaction similaire entre entreprises non liées, ne comportaient, dans cette dernière hypothèse, aucune interprétation de la loi fiscale susceptible d’être opposée par les requérantes à l’administration fiscale sur le fondement de l’article L. 80 A du livre des procédures fiscales, la cour, qui ne s’est pas méprise sur la portée de ces commentaires, n’a pas entaché son arrêt d’erreur de droit.

10. En cinquième lieu, aux termes de l’article 8 de la convention fiscale franco-britannique du 22 mai 1968, repris à l’article 10 de la convention franco-britannique du 19 juin 2008 : « 1. Lorsque : / a) une entreprise d’un Etat contractant participe directement ou indirectement à la direction, au contrôle ou au capital d’une entreprise de l’autre Etat contractant, ou que / b) les mêmes personnes participent directement ou indirectement à la direction, au contrôle ou au capital d’une entreprise d’un Etat contractant et d’une entreprise de l’autre Etat contractant, / et que, dans l’un et l’autre cas, les deux entreprises sont, dans leurs relations commerciales ou financières, liées par des conditions convenues ou imposées qui diffèrent de celles qui seraient convenues entre des entreprises indépendantes, les bénéfices qui, sans ces conditions, auraient été réalisés par l’une des entreprises mais qui n’ont pu l’être en fait à cause de ces conditions, peuvent être inclus dans les bénéfices de cette entreprise et imposés en conséquence. »

11. Ces stipulations, qui ont seulement pour objet de permettre expressément aux Etats parties de procéder à des rehaussements de bénéfices dans les cas qu’ils visent, ne font pas obstacle à ce que, lorsqu’une entreprise d’un Etat partie s’appauvrit, à des fins étrangères à son intérêt, au profit d’une entreprise qui lui est liée située dans l’autre Etat contractant, le premier Etat rectifie, en application de dispositions de droit interne, les résultats de celle-ci à raison de l’avantage, constitutif d’un transfert de bénéfices, ainsi consenti au profit de celle-là. Dès lors, en jugeant que ces stipulations ne faisaient pas obstacle à l’imposition par la France, sur le fondement de l’article 57 du code général des impôts, de l’insuffisance de rémunération des obligations souscrites par la société EDFI, qui avait, en acceptant sans contrepartie un taux ne correspondant à la valeur du service rendu en l’espèce, consenti à sa filiale résidente britannique un avantage contraire à son intérêt et s’était ainsi privée d’une part de bénéfices imposables en France, la cour n’a pas commis d’erreur de droit.

12. En sixième lieu, aux termes des dispositions du 2 de l’article 119 bis du code général en des impôts : « Les produits visés aux articles 108 à 117 bis donnent lieu à l’application d’une retenue à la source dont le taux est fixé par l’article 187-1 lorsqu’ils bénéficient à des personnes qui n’ont pas leur domicile fiscal ou leur siège en France (…) ». En vertu de l’article 111 du code général des impôts : « Sont notamment considérés comme revenus distribués : (…) c. Les rémunérations et avantages occultes ; (…) ».

13. Aux termes de l’article 49 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne : « Dans le cadre des dispositions ci-après, les restrictions à la liberté d’établissement des ressortissants d’un État membre dans le territoire d’un autre État membre sont interdites. Cette interdiction s’étend également aux restrictions à la création d’agences, de succursales ou de filiales, par les ressortissants d’un État membre établis sur le territoire d’un État membre. (…) ». Aux termes de l’article 63 du même traité : « 1. Dans le cadre des dispositions du présent chapitre, toutes les restrictions aux mouvements de capitaux entre les États membres et entre les États membres et les pays tiers sont interdites. (…) ». Aux termes de l’article 65 de ce traité : « 1. L’article 63 ne porte pas atteinte au droit qu’ont les États membres : a) d’appliquer les dispositions pertinentes de leur législation fiscale qui établissent une distinction entre les contribuables qui ne se trouvent pas dans la même situation en ce qui concerne leur résidence ou le lieu où leurs capitaux sont investis ; b) de prendre toutes les mesures indispensables pour faire échec aux infractions à leurs lois et règlements, notamment en matière fiscale ou en matière de contrôle prudentiel des établissements financiers, de prévoir des procédures de déclaration des mouvements de capitaux à des fins d’information administrative ou statistique ou de prendre des mesures justifiées par des motifs liés à l’ordre public ou à la sécurité publique. ».

14. Il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond que la société EDFI soutenait, à l’appui de ses conclusions en décharge des rappels de retenue à la source qui lui ont été réclamés sur le fondement du 2 de l’article 119 bis du code général des impôts, d’une part, que ces dispositions instituaient une restriction prohibée à la libre circulation des capitaux dès lors que la société EDFE, qui était déficitaire sur la période d’imposition, n’aurait pas été imposée sur les mêmes revenus si elle avait été résidente et, d’autre part, que la différence de traitement entre les sociétés résidentes bénéficiant du régime d’intégration fiscale, dans lequel les subventions indirectes sont neutralisées pour la détermination du résultat d’ensemble du groupe, et les mères de sociétés filiales situées dans un autre État membre qui, si elles avaient été résidentes, y auraient été objectivement éligibles, était contraire à la liberté d’établissement.

15. En se bornant, pour écarter ces moyens, à se prononcer sur la compatibilité avec la liberté de circulation des capitaux et avec la liberté d’établissement de l’imposition par la France des bénéfices irrégulièrement transférés à une société d’un autre Etat membre instituée par l’article 57 du code général des impôts, sans se prononcer sur l’argumentation de la société en tant qu’elle contestait également la compatibilité avec ces deux libertés de l’application des dispositions de l’article 119 bis du même code, la cour a insuffisamment motivé son arrêt.

16. Il résulte de ce qui précède, sans qu’il soit besoin de se prononcer sur les autres moyens dirigés contre l’arrêt attaqué en tant qu’il a statué sur les rappels de retenue à la source mis à la charge de la société EDFI au titre des années 2009 à 2014, que les requérantes sont seulement fondées à demander l’annulation de l’arrêt du 28 novembre 2023 de la cour administrative d’appel de Versailles en tant qu’il a statué sur les conclusions de la société EDFI tendant à la décharge de ces rappels ainsi que des intérêts dont ils ont été assortis au titre des années 2009 à 2011.

Sur le pourvoi incident du ministre de l’économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique :

17. Aux termes de l’article 1727 du code général des impôts, dans sa rédaction applicable : « II. – L’intérêt de retard n’est pas dû : (…) / 2. Au titre des éléments d’imposition pour lesquels un contribuable fait connaître, par une indication expresse portée sur la déclaration ou l’acte, ou dans une note annexée, les motifs de droit ou de fait qui le conduisent à ne pas les mentionner en totalité ou en partie, ou à leur donner une qualification qui entraînerait, si elle était fondée, une taxation atténuée, ou fait état de déductions qui sont ultérieurement reconnues injustifiées (…) ».

18. En jugeant que la circonstance que la société EDFI avait, par une mention portée sur sa déclaration au titre de l’impôt sur les sociétés de l’exercice clos en 2014, rappelé les données de l’opération litigieuse et déclaré maintenir sa position malgré les rectifications, contestées, dont elle avait antérieurement fait l’objet sur le fondement de l’article 57 du code général des impôts, faisait obstacle à ce que l’intérêt de retard fût dû sur la retenue à la source mise à sa charge au titre de l’année 2014, laquelle n’avait fait l’objet d’aucune déclaration, la cour a commis une erreur de droit. Ce moyen, auquel les sociétés EDF et EDFI ne sauraient opposer qu’il est nouveau en cassation, justifie l’annulation de l’arrêt en tant qu’il a prononcé la décharge des intérêts de retard correspondant aux rappels de retenue à la source réclamés à la société EDFI au titre de l’année 2014. Par suite, le ministre est fondé à demander, par la voie du pourvoi incident, cette annulation.

19. Aux termes du second alinéa de l’article L. 821-2 du code de justice administrative : « Lorsque l’affaire fait l’objet d’un second pourvoi en cassation, le Conseil d’Etat statue définitivement sur cette affaire. » Le Conseil d’Etat étant saisi, en l’espèce, d’un second pourvoi en cassation, il lui incombe de régler l’affaire au fond dans la mesure de la cassation prononcée.

20. En premier lieu, il résulte de ce qui a été dit aux points 2 à 7 ci-dessus qu’en faisant valoir que la société EDFI a consenti à la société EDFE, sa filiale à 100%, un taux de rémunération annuel des obligations convertibles en action souscrites en 2009 de 1,085 %, inférieur au taux du marché des emprunts obligataires, qui s’élevait alors à 4,41 %, alors que la valeur de l’option de conversion présentait dans cette configuration une valeur nulle, l’administration fiscale établit, alors même que le taux d’intérêt appliqué aux OCA émises par la société EDFE aurait été conforme, hors de cette configuration particulière, au taux de rémunération qui aurait été appliqué, en situation de pleine concurrence, entre entreprises non liées, que la transaction en litige constitue une opération de financement intragroupe rémunérée à un taux inférieur à la valeur vénale du service, sans que la société EDFI puisse être regardée comme justifiant de l’existence de contreparties à l’avantage ainsi consenti en faisant valoir que l’opération serait neutre d’un point de vue patrimonial, qu’elle a réalisé en 2014 un gain de conversion, ou en alléguant, sans en justifier, que sa filiale britannique n’aurait pas pu verser un taux d’intérêt de 4,41 % et qu’il n’existait pas d’alternative au financement de l’opération. Dès lors, et eu égard aux liens d’intérêts entre les parties, l’administration apporte la preuve que cet écart de prix injustifié constitue un avantage occulte au sens du c) de l’article 111 du code général des impôts, de nature à donner lieu à l’application de la retenue à la source prévue au 2 de l’article 119 bis du même code.

21. En deuxième lieu, il résulte de ce qui a été dit au point 9 ci-dessus que la société EDFI n’est pas fondée à se prévaloir, sur le fondement de l’article L. 80 A du livre des procédures fiscales, des énonciations du paragraphe 36 de l’instruction n° 4 A1214 publiée le 9 mars 2001 au Bulletin officiel des impôts et des paragraphes 30 et 120 des commentaires administratifs publiés le 12 septembre 2012 au Bulletin officiel des finances publiques (BOFiP) – Impôts sous la référence BOI-BIC-BASE-80-10-10.

22. En troisième lieu, pour les mêmes motifs que ceux énoncés au point 11 ci-dessus, les requérantes ne sont pas fondées à soutenir que les stipulations de l’article 8 de la convention fiscale franco-britannique du 22 mai 1968, repris à l’article 10 de la convention franco-britannique du 19 juin 2008, feraient obstacle à l’imposition en litige.

23. En quatrième lieu, la société EDFI soutient que, dès lors qu’au sein d’un groupe fiscalement intégré constitué entre sociétés résidentes, l’avantage distribué à la société EDFE aurait été constitutif d’une subvention indirecte neutralisée, en application des dispositions du sixième alinéa de l’article 223 B du code général des impôts dans sa rédaction alors en vigueur, pour la détermination du résultat d’ensemble du groupe, et n’aurait ainsi été imposé qu’une seule fois au niveau du groupe, la soumission à la retenue à la source du revenu distribué correspondant à l’avantage qu’elle a consenti à sa filiale britannique, qui, si elle avait été résidente, aurait été éligible à l’intégration fiscale, serait contraire à la liberté d’établissement. Toutefois, la ministre de l’action et des comptes publics faisant valoir en défense, sans être contestée sur ce point, que la société EDFE avait, en Grande-Bretagne, en application de la législation applicable dans cet Etat, déduit en charges financières pour la détermination de son bénéfice imposable un montant équivalent à des intérêts calculés au taux de 4,41%, et non pas aux seuls intérêts calculés au taux de 1,085% versés par la société EDFI, cette dernière n’est, en tout état de cause, pas fondée à soutenir qu’elle et sa filiale auraient subi en l’espèce, du fait de l’absence d’application qu’elle critique de l’avantage prévu au sixième alinéa de l’article 223 B du code général des impôts, un désavantage, constitutif d’une restriction à la liberté d’établissement.

24. En cinquième lieu, par un arrêt du 22 novembre 2018 Sofina SA (C-575/17), la Cour de justice de l’Union européenne, saisie à titre préjudiciel par le Conseil d’État, a dit pour droit que les articles 63 et 65 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne doivent être interprétés en ce sens qu’ils s’opposent à une réglementation d’un État membre en vertu de laquelle les dividendes distribués par une société résidente font l’objet d’une retenue à la source lorsqu’ils sont perçus par une société non-résidente, alors que, lorsqu’ils sont perçus par une société résidente, leur imposition selon le régime de droit commun de l’impôt sur les sociétés ne se réalise à la fin de l’exercice au cours duquel ils ont été perçus qu’à la condition que le résultat de cette société ait été bénéficiaire durant cet exercice, une telle imposition pouvant, le cas échéant, ne jamais intervenir si ladite société cesse ses activités sans avoir atteint un résultat bénéficiaire depuis la perception de ces dividendes.

25. La société EDFI soutient que l’application de la retenue à la source à l’avantage qu’elle a consenti à la société EDFE dans le cadre de la souscription des obligations convertibles en actions aboutit à une différence de traitement fiscal entre une société non-résidente déficitaire telle que la société EDFE, qui a émis de telles obligations auprès d’une société résidente, et une société résidente déficitaire, qui ne serait pas effectivement taxée au titre de ces revenus, et que le désavantage résultant d’une telle différence de traitement constitue une restriction prohibée à la liberté de circulation des capitaux.

26. Toutefois, eu égard à la nature particulière de ces distributions, qui ne proviennent pas nécessairement, pour leur bénéficiaire, d’une participation détenue dans la société distributrice, la retenue à la source sur les revenus réputés distribués visés au c de l’article 111 du code général des impôts prévue par les dispositions de l’article 119 bis du code général des impôts ne s’applique pas exclusivement à des situations dans lesquelles de telles distributions procèdent d’une situation d’exercice de la liberté de circulation des capitaux. Par suite, pour apprécier si cette liberté peut être utilement invoquée aux fins de remettre en cause la retenue à la source frappant de telles distributions, il y a lieu de rechercher si ces dernières proviennent de l’exercice de cette liberté. En l’espèce, il résulte de l’instruction que les revenus réputés distribués en litige, versés par la société EDFI à la société EDFE et soumis à la retenue à la source, ne procèdent pas de l’exercice de cette liberté, mais correspondent à l’octroi d’un avantage occulte, constitutif d’un transfert indirect de bénéfices, de la société EDFI à sa filiale, la société EDFE. Par suite, les sociétés requérantes ne peuvent utilement se prévaloir, pour remettre en cause la retenue à la source appliquée aux revenus distribués en litige, d’une méconnaissance des stipulations des articles 63 et 65 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne.

27. En dernier lieu, si la société EDFI a, par une mention portée sur sa déclaration au titre de l’impôt sur les sociétés de l’exercice clos en 2014, rappelé les données de l’opération litigieuse et déclaré maintenir sa position malgré les rectifications, contestées, dont elle avait fait l’objet au titre des exercices 2009, 2010 et 2011 sur le fondement de l’article 57 du code général des impôts, cette mention, qui n’a pas été portée dans la déclaration de retenue à la source prévue par l’article 381 A de l’annexe III au code général des impôts et ne font en tout état de cause aucune référence à l’assujettissement à cette retenue à raison de revenus regardés comme distribués, ne saurait permettre à la société EDFI de se prévaloir des dispositions du II de l’article 1727 du code général des impôts pour soutenir que l’intérêt de retard n’était pas dû sur la retenue à la source mise à sa charge au titre de l’année 2014.

29. Il résulte de ce qui précède que les requérantes ne sont pas fondées à soutenir que c’est à tort que, par les jugements nos 1705606, 1705609 du 2 juillet 2019 et nos 1900449, 1900450 du 30 janvier 2020, le tribunal administratif de Montreuil a rejeté la demande de la société EDFI tendant à la décharge des rappels de retenue à la source qui lui ont été réclamés au titre des années 2009 à 2014, ainsi que des intérêts de retard correspondants demeurant en litige. Les conclusions de leurs requêtes dirigées contre ces jugements, en tant qu’il ont statué sur ces demandes, doivent, dès lors, être rejetées.

30. Les dispositions de l’article L. 761-1 font obstacle à ce qu’une somme soit mise à la charge de l’Etat, qui n’est pas la partie perdante dans la présente instance.

D E C I D E :

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Article 1er : L’arrêt nos 22VE02575, 22VE02576 du 28 novembre 2023 de la cour administrative d’appel de Versailles est annulé en tant qu’il se prononce sur les rappels de retenue à la source qui ont été réclamés à la société EDFI au titre des années 2009 à 2014, ainsi que sur les intérêts de retard correspondants pour les années 2009 à 2011 et 2014.

Article 2 : Les conclusions des requêtes présentées par les sociétés EDFI et EDF devant la cour administrative d’appel de Versailles dirigées contre les jugements nos 1705606, 1705609 du 2 juillet 2019 et nos 1900449, 1900450 du 30 janvier 2020 du tribunal administratif de Montreuil en tant qu’ils se sont prononcés sur les rappels et intérêts mentionnés à l’article 1er, ainsi que leurs conclusions présentées au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative, sont rejetées.

Article 3 : Le surplus des conclusions du pourvoi des sociétés EDFI et EDF est rejeté.

Article 4 : La présente décision sera notifiée à la société par actions simplifiée Electricité de France international, à la société anonyme Electricité de France et à la ministre de l’action et des comptes publics.

Délibéré à l’issue de la séance du 26 novembre 2025 où siégeaient : M. Pierre Collin, président adjoint de la section du contentieux, présidant ; M. Stéphane Verclytte, M^me Emilie Bokdam-Tognetti, présidents de chambre ; M^me Nathalie Escaut, M. Jonathan Bosredon, M. Philippe Ranquet, M^me Sylvie Pellissier, M. Pierre Boussaroque, conseillers d’Etat et M^me Ophélie Champeaux, maîtresse des requêtes-rapporteure.

Rendu le 17 décembre 2025.

Le président :

Signé : M. Pierre Collin

La rapporteure :

Signé : M^me Ophélie Champeaux

La secrétaire :

Signé : M^me Magali Méaulle