I.      INTRODUCTION

1.      On trouvera ci-après un résumé des faits de la cause, tels

qu'ils ont été exposés par les parties à la Commission européenne des

Droits de l'Homme, ainsi qu'une description de la procédure.

A.      La requête

2.      La requête a été introduite d'une part par un artiste peintre,

Josef Félix Müller, ressortissant suisse né en 1955 et domicilié à

St. Gall, et d'autre part par neuf autres personnes (voir détails,

par. 21 ci-après) en tant qu'organisateurs d'une exposition où trois

toiles du premier requérant ont été exposées avec son accord.  Dans la

procédure devant la Commission, les requérants sont représentés par

Maître Paul Rechsteiner, avocat au barreau de St. Gall.  Le

Gouvernement défendeur est représenté par M. Olivier Jacot-Guillarmod,

chef du Service du Conseil de l'Europe à l'Office Fédéral de la

Justice à Berne.

3.      En 1981, dans le cadre des fêtes célébrant le 500e

anniversaire de l'entrée du Canton de Fribourg dans la Confédération

suisse, une exposition dénommée "Fri-Art 1981" fut organisée par

les requérants n° 2 à n° 10.  Le requérant n° 1, Josef Félix Müller, y

exposa trois toiles de grand format intitulées "Trois nuits, trois

tableaux".

4.      Le 24 février 1982, le tribunal correctionnel de

l'arrondissement de la Sarine condamna chacun des neufs organisateurs

de l'exposition et le peintre Josef Félix Müller à une amende de

300 FS, pour publications obscènes, faits prévus et réprimés à

l'article 204 du Code pénal suisse.  Les trois toiles en question, qui

avaient été saisies sur les lieux de l'exposition, firent l'objet

d'une mesure de confiscation en vue d'être confiées à un musée.

5.      Contre cette décision, les requérants recoururent au Tribunal

cantonal de Fribourg formé en cour de cassation pénale, qui rejeta

leur recours le 26 avril 1982.

6.      Les requérants se pourvurent ensuite en nullité de cet arrêt

par-devant la Cour de cassation du Tribunal fédéral, qui rejeta leur

pourvoi par arrêt du 26 janvier 1983.

7.      Devant la Commission, les requérants se plaignent que du fait

de leur condamnation pénale à une amende et de la confiscation des

tableaux pour publications obscènes, il y a eu atteinte à leur droit à

la liberté d'expression tel qu'il est reconnu à l'article 10 par. 1 de

la Convention (art. 10-1).  Ils font valoir que ces condamnations et la

confiscation des toiles qui s'en est suivie ne se justifiaient pas au

regard de l'article 10 par. 2 (art. 10-2) de la Convention, comme

étant des mesures nécessaires dans une société démocratique notamment

à la protection de la morale.

B.      La procédure

8.      La présente requête a été introduite le 22 juillet 1983 et

enregistrée le 4 janvier 1984 sous le N° 10737/84.

9.      Le 14 mai 1984 la Commission décida en application de

l'article 42 par. 2 (b) de son Règlement intérieur de porter la

requête à la connaissance du Gouvernement suisse.  Le mémoire du

Gouvernement, daté du 7 septembre 1984, fut communiqué aux requérants

qui formulèrent leurs observations en réponse le 12 octobre 1984.  Le

Gouvernement défendeur fit parvenir un mémoire supplémentaire le

3 décembre 1984.

10.     Le 15 mars 1985, la Commission décida de tenir une audience

contradictoire sur la recevabilité et le bien-fondé de la requête.  Le

3 décembre 1985, la Commission décida d'examiner le jour de l'audience

les toiles peintes par le premier requérant.  L'audience eut lieu le

6 décembre 1985.  Les parties y étaient représentées comme suit :

Pour le Gouvernement :

     -   M. O. JACOT-GUILLARMOD, Agent

     -   M. P. ZAPELLI, vice président du Tribunal cantonal de

         Fribourg et président de la Cour de cassation pénale du

         canton de Fribourg, conseil

     -   M. B. MÜNGER, de l'Office Fédéral de la Justice, conseil

Pour les requérants :

     -   Me P. RECHSTEINER, avocat au barreau de St. Gall

     -   les requérants, MM. F. MÜLLER, W. TSCHOPP, C. von IMHOFF,

         J. PYTHOUD, M. RITTER et Mme G. RENEVEY, étaient également

         présents.

11.     A l'issue de cette audience, la Commission déclara la requête

recevable.

12.     Le Gouvernement présenta des offres de preuves le 9 mai 1986.

Les requérants formulèrent des observations complémentaires le

30 mai 1986.

13.     Après avoir déclaré la requête recevable, la Commission,

conformément à l'article 28 b) de la Convention, s'est mise à la

disposition des parties en vue de parvenir à un règlement amiable de

l'affaire.  Des consultations ont eu lieu avec les parties entre le

9 mai et le 30 mai 1986.  Vu l'attitude adoptée par les parties, la

Commission constate qu'il n'existe aucune base permettant d'obtenir un

tel règlement.

C.      Le présent rapport

14.     Le présent rapport a été établi par la Commission conformément

à l'article 31 (art. 31) de la Convention, après délibérations et

vote, en présence des membres suivants :

               MM. C.A. NØRGAARD, Président

                   J.A. FROWEIN

                   G. TENEKIDES

                   S. TRECHSEL

                   B. KIERNAN

                   A.S. GÖZÜBÜYÜK

                   A. WEITZEL

                   J.C. SOYER

                   H.G. SCHERMERS

                   H. DANELIUS

                   G. BATLINER

                   J. CAMPINOS

                   H. VANDENBERGHE

               Sir Basil HALL

15.     Le texte du présent rapport a été adopté par la Commission le

8 octobre 1986 et sera transmis au Comité des Ministres conformément à

l'article 31 par. 2 (art. 31-2) de la Convention.

16.     Ce rapport a pour objet, conformément à l'article 31 par. 1

(art. 31-1) de la Convention :

(i)  d'établir les faits, et

(ii) de formuler un avis sur le point de savoir si les faits constatés

révèlent de la part du Gouvernement défendeur une violation des

obligations qui lui incombent aux termes de la Convention.

17.     Sont joints au présent rapport un tableau retraçant

l'historique de la procédure devant la Commission (Annexe I), des

extraits de documents versés au dossier (Annexe II), ainsi que le

texte de la décision de la Commission sur la recevabilité de la

requête (Annexe III).

18.     Le texte intégral de l'argumentation écrite et orale des

parties ainsi que les pièces soumises à la Commission sont conservés

dans les archives de la Commission.

II.     ETABLISSEMENT DES FAITS

A.      Les dispositions pertinentes de droit interne

a)      Code pénal suisse

19.     Article 204 :

1.  Celui qui aura fabriqué ou détenu des écrits, images, films ou

autres objets obscènes en vue d'en faire le commerce ou la

distribution ou de les exposer en public, celui qui, aux fins

indiquées ci-dessus, aura importé, transporté, ou exporté de tels

objets, ou les aura mis en circulation d'une manière quelconque, celui

qui en aura fait le commerce public ou clandestin, ou les aura

distribués ou exposés en public, ou fera métier de les donner en

location, celui qui aura annoncé ou fait connaître par n'importe quel

moyen, en vue de favoriser la circulation ou le trafic prohibés,

qu'une personne se livre à l'un quelconque des actes punissables

prévus ci-dessus, celui qui aura annoncé ou fait connaître comment et

par qui de tels objets peuvent être obtenus directement ou

indirectement, sera puni de l'emprisonnement ou de l'amende.

2.  Celui qui aura remis ou exhibé de tels objets à une personne âgée

de moins de dix-huit ans sera puni de l'emprisonnement ou de l'amende.

3.  Le juge ordonnera la destruction des objets.

b)      Jurisprudence

20.     En ce qui concerne l'alinéa 3 de l'article 204 du Code pénal

qui prévoit que le juge ordonnera la destruction des objets, le

Tribunal fédéral a opéré un assouplissement jurisprudentiel par un

arrêt rendu le 10 mai 1963 dans l'affaire Rey c/Ministère public du

Canton du Valais (ATF 89, IV, p. 133-140).  Des extraits de cet arrêt

figurent en Annexe II au présent rapport.  Dans cette affaire, le

Tribunal fédéral avait précisé que lorsque les objets obscènes

présentaient en même temps un intérêt culturel certain, il suffisait

pour les détruire (au sens de l'article 204 C.P.) de les soustraire au

public en général en les remettant à un musée.

Le Gouvernement défendeur a produit par ailleurs à titre d'offre de

preuve un arrêt rendu par la cour d'appel du canton de Bâle-Ville le

29 août 1980.  Des extraits pertinents de cet arrêt figurent également

en Annexe II au présent rapport.  Cet arrêt fut rendu suite à une

requête en restitution présentée par les héritières d'un peintre

décédé en 1977 qui avait été condamné en 1960 pour avoir exposé un

tableau portant atteinte à la liberté de croyance et des cultes

(article 261 du Code pénal).  Selon le Gouvernement, il ressortait de

cet arrêt qu'une mesure de confiscation prononcée en application de

l'article 204 alinéa 3 ou de l'article 261 était susceptible d'être

rapportée.

B.      Les circonstances de l'espèce

21.     La requête a été introduite par les requérants suivants :

Le requérant N° 1, Josef Felix MÜLLER, né en 1955, est un

ressortissant suisse domicilié à St. Gall et artiste peintre de

profession.

Le requérant N° 2, Charles Descloux, né en 1939, est un ressortissant

suisse demeurant à Fribourg et exerçant la profession de critique

d'art.

Le requérant N° 3, Michel Gremaud, né en 1944, est un ressortissant

suisse demeurant à Garmiswil et exerçant la profession de professeur

de dessin.

Le requérant N° 4, Christophe von Imhoff, né en 1939, est un

ressortissant canadien demeurant à Belfaux et exerçant la profession

de restaurateur de tableaux.

Le requérant N° 5, Paul Jacquat, également de nationalité suisse, né

en 1940, demeure à Belfaux et est employé de banque de profession.

Le requérant N° 6, Jean Pythoud, également de nationalité suisse, né

en 1925, est architecte de profession et demeure à Fribourg.

La requérante N° 7, Geneviève Renevey, née en 1946, de nationalité

suisse, demeure à Villars-sur-Glâne et exerce la profession

d'animatrice.

Le requérant N° 8, Michel Ritter, est un ressortissant suisse né en

1949, artiste de profession, qui demeure à Montagny-la-Ville.

Le requérant N° 9, Jacques Sidler, est un ressortissant suisse né en

1946 demeurant à Vuisternens-en-Ogoz et photographe de profession.

Le requérant N° 10, Walter Tschopp, né en 1950, est de nationalité

suisse et demeure à Fribourg.  Il est assistant de profession.

Tous les requérants sont représentés devant la Commission par Me Paul

Rechsteiner, avocat au barreau de St. Gall.

22.     Les faits de la cause, tels qu'ils ont été établis par la

Commission, peuvent se résumer comme suit :

23.     En 1981, dans le cadre des fêtes du 500ème anniversaire de

l'entrée du canton de Fribourg dans la Confédération suisse, une

exposition d'art contemporain dénommée "Fri-Art 81" fut organisée par

les requérants N° 2 à N° 10 dans les locaux de l'ancien Grand

séminaire.  Les organisateurs avaient invité à cette occasion

plusieurs artistes, qui étaient autorisés à faire venir chacun un

artiste choisi en toute liberté.  Sur place dès le début du mois

d'août 1981, les artistes ont préparé leurs oeuvres.

24.     Josef Felix Müller, le requérant N° 1, l'un des peintres

invité par les autres artistes, composa ainsi en trois nuits trois

toiles de grand format intitulées "Trois Nuits, Trois Tableaux".  Ces

oeuvres parmi d'autres furent exposées dès le 21 août 1981, jour

d'ouverture de l'exposition, qui avait été annoncée par la presse et

au moyen d'affiches.  Un catalogue où figurait notamment une

photographie des trois toiles du requérant N° 1 avait été imprimé pour

le vernissage.

Le 4 septembre 1981, date du vernissage de l'exposition, le juge

d'instruction, averti par le Procureur général, fit enlever et

confisquer les trois toiles du requérant N° 1 en raison de leur

caractère prétendument obscène.

25.     Le 24 février 1982, le tribunal correctionnel de

l'arrondissement de la Sarine condamna chacun des neufs organisateurs

et le peintre Josef Felix Müller à une amende de 300 FS, à radier du

casier judiciaire dans un délai d'un an, pour publications obscènes,

faits prévus et réprimés à l'article 204 alinéa 1 du Code pénal.

En revanche, le tribunal relaxa les accusés au bénéfice du doute du

chef d'atteinte à la liberté de croyance et des cultes (article 261

CP).

26.     En ce qui concernait le caractère obscène des trois toiles en

question, le tribunal estima en particulier qu'en l'espèce :

"il est certain que les trois oeuvres de Müller, si elles n'excitent

pas sexuellement l'homme normalement sensible, provoquent à tout le

moins de l'aversion.  L'impression d'ensemble qui s'en dégage est que

les personnages représentés donnent libre cours à leur lubricité, à

leur perversité même. De telles images - sodomie, fellation,

bestialité, phallus en érection -, heurtent manifestement les

conceptions morales de la très grande majorité des citoyens.  S'il est

vrai qu'il faut tenir compte de l'évolution des moeurs,  même si c'est

dans le sens de la dégradation, il s'agit bien plus ici d'une

"révolution".  Il n'est pas nécessaire de commenter les oeuvres

confisquées, les regarder suffit, sans renfort de motifs, pour se

persuader de leur vulgarité".

Quant à la question de savoir s'il convenait ou non d'ordonner la

destruction des objets jugés obscènes conformément à l'article 204

alinéa 3 du Code pénal, le tribunal s'exprima comme suit :

"Non sans hésitation, le Tribunal n'ordonnera pas la destruction des

trois toiles.  Il est vrai que la qualité artistique des trois oeuvres

exposées à Fribourg n'est pas aussi évidente que le pense le témoin

Ammann, qui a cependant précisé que les toiles que Müller exposait à

Bâle étaient plus "exigeantes".  Le Tribunal n'en disconvient pas.  On

ne peut dénier à Müller, en sa qualité d'artiste, certaines qualités,

dans la composition notamment, dans les coloris aussi, bien que,

s'agissant des seules toiles saisies à Fribourg, on éprouve le

sentiment qu'elles ont été quelque peu bâclées.  Il n'en demeure pas

moins que le Tribunal, respectant l'opinion du critique d'art, sans

pour autant la partager, et faisant siennes les considérations

pertinentes émises par le Tribunal fédéral dans l'arrêt Rey (ATF 89 IV

136 et ss), estime que pour soustraire les trois toiles au public en

général, pour les "détruire", il suffit de les remettre à un musée

dont le conservateur sera tenu de ne les mettre à la disposition que

d'un cercle restreint de spécialistes sérieux, susceptibles de

s'intéresser non pas à la représentation choquante du point de vue de

la morale sexuelle, mais uniquement à l'aspect artistique ou culturel

des oeuvres.  Le Musée d'art et d'histoire du canton de Fribourg

présente les garanties voulues pour prévenir toute nouvelle violation

de l'article 204 CP.  Les trois toiles confisquées y seront déposées."

27.     Les 10 requérants se pourvurent tous en cassation de ce

jugement en faisant valoir notamment que l'obscénité au sens de

l'article 204 CPS étant un concept juridique non défini par la loi et

devant donc être précisé par voie d'interprétation, ils contestaient

formellement l'interprétation des premiers juges quant à l'obscénité

des toiles en question.  Selon eux, il ne pouvait y avoir obscénité

dès lors qu'il s'agissait d'une recherche artistique ou scientifique

de premier plan.

28.     Par arrêt en date du 26 avril 1982, le Tribunal cantonal de

Fribourg formé en cours de cassation pénale rejeta les pourvois des

requérants au motif notamment que :

"la Cour constate avec les premiers juges que les trois toiles

séquestrées provoquent l'aversion et le dégoût.  Il ne s'agit pas, sur

un thème ou une représentation donnée, d'une évocation, plus ou moins

discrète, de la sexualité.  C'est la sexualité mise au premier plan,

exprimée non pas par l'étreinte d'un homme et d'une femme, mais par

des images vulgaires de sodomie, fellation entre hommes, zoophilie,

phallus en érection et masturbation.  C'est l'élément dominant, pour

ne pas dire exclusif, commun aux trois toiles, et ce ne sont pas les

explications des recourants, ni les propos, apparemment savants, mais

nullement convaincants, du témoin Ammann, qui peuvent y changer

quelque chose.  Si l'on veut entrer dans les détails, quelque

repoussant que cela soit, on ne dénombre, dans une toile, pas moins de

huit membres en érection, alors que l'un des personnages entièrement

nu, comme les autres, a affaire simultanément, dans des spécialités

diverses, à deux autres hommes et à un animal.  En effet, ce

personnage, agenouillé, non seulement sodomise un animal mais encore

tient le sexe en érection de cet animal dans la gueule d'un autre

animal. De plus, il se fait caresser le bas du dos, voire le

postérieur, par les mains d'un homme dont le sexe en érection est

dirigé par un autre homme vers la bouche du premier cité.  Quant à

l'animal sodomisé, il dirige sa langue vers le postérieur d'un homme

dont le membre est aussi en érection.  Même la langue des animaux

(surtout sur la toile la moins grande) a une forme et une présentation

telle qu'elle évoque plus une verge en érection qu'une langue.  La

sexualité, sous des traits grossiers et vulgaires, y est présentée

pour elle-même de façon gratuite, sans être la conséquence d'une idée

qui imprégnerait l'oeuvre. Il y a lieu enfin de relever que les toiles

incriminées sont de grand format (3,11 m/2,24 m ; 2,97 m/1,98 m et

3,74 m/2,20 m), de sorte que la vulgarité et la grossièreté décrites

n'y sont que plus choquantes.

S'agissant du symbole que représenteraient ces toiles, la Cour ne peut

suivre non plus les recourants.  Les choses doivent être appréciées

telles qu'elles sont vues, dans l'effet qu'elles produisent sur le

spectateur, et non dans une abstraction qui n'a plus aucun rapport

avec l'image, ou qui la ferait disparaître. Au surplus, ce qui

importe, ce ne sont pas les sentiments qu'expriment, ou que prétendent

exprimer, les auteurs, mais c'est l'effet que produit objectivement

l'image sur le spectateur.

Quant à l'intention, ainsi que la conscience de l'obscénité, elles

n'ont pas été particulièrement discutées dans le recours, et à vrai

dire, elles ne sauraient l'être.  En particulier, la conscience de

l'obscénité d'une publication existe déjà chez l'auteur lorsqu'il se

rend compte que celle-ci a trait au domaine sexuel et que toute

allusion à ce dernier, par l'écrit ou l'image, est propre, selon les

conceptions communément admises, à blesser profondément le sentiment

naturel de la décence et de la bienséance des lecteurs et des

spectateurs moyens.  Tel est manifestement le cas en l'espèce, compte

tenu aussi des déclarations faites à l'audience.  Plusieurs accusés

ont en effet avoué avoir été choqués par les toiles.  A noter que même

une personne insensible à l'obscénité peut se rendre compte du trouble

qu'elle peut causer à autrui.  Ainsi que les premiers juges l'ont

relevé, les accusés ont agi, à tout le moins, par dol éventuel.

Enfin, la circonstance que des oeuvres semblables auraient été

exposées ailleurs est sans importance ; cela n'enlève pas aux trois

toiles en question leur caractère d'obscénité reconnu à bon droit par

les premiers juges".

29.     Les requérants se pourvurent ensuite en nullité de l'arrêt du

26 avril 1982 en concluant à l'annulation de cet arrêt en vue

d'obtenir leur acquittement et la remise des toiles confisquées,

subsidiairement la simple remise des trois toiles.

30.     Par arrêt du 26 janvier 1983, la Cour de cassation du Tribunal

fédéral rejetait le pourvoi en nullité des requérants et considérait

en droit que :

"Selon la jurisprudence, est obscène au sens de l'article 204 CP

l'objet qui blesse de manière difficilement admissible la décence

sexuelle ; l'obscénité peut avoir pour effet d'exciter les instincts

sexuels d'une personne aux réactions normales ou de créer chez

celle-ci un sentiment de dégoût ou de répulsion.  Pour apprécier s'il

y a obscénité, le juge doit déterminer si l'impression d'ensemble

produite par l'objet ou l'oeuvre blesse les conceptions morales du

citoyen doué de sensibilité normale.

Les toiles en cause ici montrent une débauche d'activités sexuelles

contre nature (sodomie, zoophilie, petting), représentées de façon

grossière et en grand format ; elles sont de nature à blesser

brutalement la décence sexuelle des personnes douées d'une sensibilité

normale.  La liberté artistique, dont le recourant se prévaut, ne

saurait justifier, en l'espèce, une autre appréciation.

Le contenu et l'étendue des libertés constitutionnelles se détermine

en fonction de la législation fédérale en vigueur.  Il en va ainsi

notamment pour la liberté de la presse, la liberté d'opinion et la

liberté de l'art ; conformément à l'art. 113 Cst. <Constitution

fédérale>, le Tribunal fédéral est lié par les textes légaux fédéraux.

Dans le domaine de la création artistique, le Tribunal fédéral a jugé

que l'oeuvre d'art ne jouit pas en soi d'un statut particulier.

Cependant, n'est pas obscène l'oeuvre où l'artiste parvient à

représenter des sujets à caractère sexuel en leur conférant une forme

esthétique telle que l'élément choquant en est estompé au point de ne

plus être prépondérant.  Pour se déterminer, le juge pénal n'a pas à

se munir des lunettes du critique d'art - qui ne lui conviendraient

souvent pas - mais doit apprécier si l'oeuvre est de nature à blesser

le visiteur non prévenu.

L'avis d'experts s'exprimant sur la valeur artistique de l'oeuvre

litigieuse n'importe donc pas à ce stade ; en revanche l'expertise

pourra revêtir une importance quant au choix de la mesure à prendre

pour éviter les récidives (destruction ou séquestration de l'objet ;

art. 204 ch. 3 CP).

L'autorité cantonale n'a pas manqué d'examiner les toiles incriminées

sous l'angle de l'éventuelle prépondérance esthétique. Compte tenu

notamment du nombre de spécialités sexuelles représentées dans chacun

des trois tableaux (on trouve, par exemple, huit membres en érection

sur l'une des toiles), la cour cantonale a jugé que la sexualité dans

sa forme choquante était mise au premier plan et constituait l'élément

dominant pour ne pas dire exclusif des objets litigieux.  La Cour de

cassation du Tribunal fédéral parvient à la même conclusion.

L'impression d'ensemble que font naître les toiles de Müller est de

nature à blesser les conceptions morales du citoyen doué d'une

sensibilité normale.  C'est dès lors sans violer le droit fédéral que

l'autorité cantonale a admis le caractère obscène de ces objets.

Les recourants soutiennent encore que l'élément constitutif de

l'infraction qu'est la publication ferait défaut.  Ils ont tort.

Les toiles obscènes étaient visibles dans le cadre d'une exposition

ouverte au public, annoncée au moyen d'affiches et par la presse.

L'accès à Fri-Art 81 n'a pas été restreint par la fixation - par

exemple - d'un âge limite.  Dans ces conditions, on doit constater que

les peintures controversées ont été rendues accessibles à un cercle

indéterminé de personnes, ce qui caractérise la publicité requise par

l'article 204 CP."

31.     Enfin le Tribunal fédéral rejeta la demande subsidiaire des

requérants tendant à la simple restitution des toiles comme étant

irrecevable parce que non soulevée préalablement devant les instances

cantonales.

III.    ARGUMENTATION DES PARTIES

32.     Au cours de la procédure devant la Commission les parties ont

présenté, en substance, l'argumentation suivante :

A.      LES REQUERANTS

a.      Remarques générales

33.     Les requérants soutiennent tout d'abord que le but du droit à

la liberté d'expression défini par l'article 10 (art. 10) doit être

d'éviter une mise sous tutelle des citoyens, des exposants et surtout

de l'artiste. La liberté d'expression en effet, ainsi que le rappelait

la Cour européenne des Droits de l'Homme dans son arrêt Handyside

(série A N° 24, par. 49), constitue l'un des fondements essentiels

d'une société démocratique, l'une des conditions primordiales de son

progrès et de l'épanouissement de chacun.  Selon les requérants, cela

vaut bien évidemment également pour la liberté de création artistique.

La question de savoir si la liberté artistique doit bénéficier dans le

cadre de l'article 10 (art. 10) de la Convention d'une protection

spécifique a été laissée ouverte par la Commission dans l'affaire

N. c/Suisse (1). Toutefois, il ne saurait être mis en doute que la

création artistique relève de l'article 10 (art. 10) de la Convention

dès lors que cet article n'énumère ni ne limite les moyens

d'expression utilisés.  En tout état de cause, les requérants

soutiennent que les conditions spécifiques liées à l'exercice de la

liberté de création artistique doivent être prises en compte lors de

l'examen de la justification d'une ingérence dans cette liberté

conformément au paragraphe 2 de l'article 10 (art. 10-2).

_______________

(1) D.R. 34 p. 208

_______________

b.      L'ingérence était-elle "prévue par la loi" au sens de

l'article 10 par. 2 (art. 10-2) ?

34.     Se référant au paragraphe 49 de l'arrêt Sunday Times (Cour

Eur. D.H. arrêt du 20 avril 1979, série A n° 30), les requérants

admettent qu'à première vue la loi en question, à savoir l'article 204

du Code pénal, pouvait sembler suffisamment accessible pour que le

requérant ait pu disposer de renseignements suffisants sur les normes

juridiques applicables en l'espèce.  Toutefois, en ce qui concerne la

prévisibilité de ladite norme juridique, les requérants soutiennent

que l'article 204 du Code pénal tel qu'il est rédigé n'est pas énoncé

avec assez de précision pour permettre au citoyen de régler sa

conduite.

35.     A cet égard, les requérants exposent que Josef Félix Müller a

exposé avant et après l'exposition Fri-Art 1981 en Suisse et hors de

Suisse des tableaux et des sculptures sensiblement de même nature que

celles faisant l'objet de la présente procédure, et cela sans qu'il y

ait eu pour autant intervention des autorités répressives. Les

requérants soutiennent dès lors que ni le peintre ni les organisateurs

de l'exposition ne pouvaient se douter que le parquet prendrait des

mesures à l'encontre de toiles qui jusqu'à présent n'avaient pas

suscité d'émotion.

36.     Que l'article 204 du Code pénal ne constitue pas une norme qui

aurait permis aux requérants de régler leur conduite est d'autant

moins douteux, selon les requérants, qu'il s'agit au niveau des

autorités d'une réaction purement subjective qui n'a par définition

rien à voir avec une notion objective d'obscénité, étant donné qu'il

n'y a pas de critère objectif pour définir l'obscénité.  Le caractère

subjectif des poursuites intentées contre les requérants pour

publication obscène résulte d'ailleurs clairement de la motivation

même des décisions rendues par les juridictions nationales.

En conclusion sur ce point, les requérants estiment qu'à partir du

moment où il n'existe pas de définition objective du caractère obscène

d'une oeuvre d'art, il n'est pas possible de dire que l'article 204 du

Code pénal constitue une norme juridique suffisamment prévisible pour

permettre aux requérants de régler leur conduite en conséquence.

C.      L'ingérence était-elle nécessaire à la protection de la morale

dans une société démocratique ?

37.     De façon liminaire, les requérants observent que l'argument

essentiel du Gouvernement défendeur consiste à dire que les autorités

judiciaires n'ont pas dépassé la marge d'appréciation qui leur est

réservée aux termes de l'article 10 par. 2 (art. 10-2), en ce qu'elles

n'ont pas usé de la possibilité que leur laissait l'article 204 par. 3

du Code pénal suisse de détruire les toiles confisquées.

38.     Pour les requérants, les arguments du Gouvernement ne

suffisent pas à justifier la nécessité d'une ingérence conformément à

l'article 10 par. 2 (art. 10-2) de la Convention qui exige un besoin

social impérieux.  S'il est vrai qu'en ce qui concerne la protection

de la morale, l'idée que les Etats contractants se font des exigences

de cette dernière varie dans le temps et dans l'espace, il ne faut

cependant pas en déduire que les Etats contractants bénéficient en la

matière d'un pouvoir d'appréciation illimité.

39.     En effet, s'il est vrai qu'il n'existe pas de notion uniforme

de la morale au niveau européen, il doit cependant y avoir un niveau

minimal européen ou international en ce qui concerne l'exercice du

droit à la liberté d'expression.

Les requérants soutiennent que ce niveau minimal européen doit être

assuré plus particulièrement en ce qui concerne la liberté de création

artistique.  Selon eux, l'art ne concerne pas seulement le

développement de la personnalité de l'individu mais est également

essentiel pour le développement d'une société, pour son progrès ainsi

que pour ses possibilités de réflexion et de communication.  Dès lors

la liberté artistique revêt une importance tellement fondamentale que

l'interdiction de telle ou telle oeuvre, ou la condamnation pénale de

son auteur, porte atteinte à la substance même de la liberté

d'expression au sens de l'article 10 (art. 10).  A cet égard, les

requérants se réfèrent aux oeuvres de Baudelaire, Flaubert,

D.H. Lawrence ou de Henry Miller dont il est admis qu'elles font

partie de la littérature mondiale même si aujourd'hui encore elles ne

sont pas représentatives de la morale dominante.

Ce qui s'applique à la littérature doit a fortiori s'appliquer à la

création artistique et plus spécifiquement aux beaux-arts.  La

création et l'exposition d'oeuvres d'art ne peuvent pas selon le bon

vouloir d'autorités internes régionales ou locales être interdites à

un endroit et autorisées à un autre.

40.     Se référant au paragraphe 49 de l'arrêt Handyside précité, les

requérants soutiennent que la liberté artistique garantie par

l'article 10 (art. 10) de la Convention vaut non seulement pour les

informations ou les idées accueillies avec faveur ou considérées comme

inoffensives ou indifférentes mais aussi pour celles qui heurtent,

choquent ou inquiètent l'Etat ou une fraction quelconque de la

population.  En l'espèce, il est certain que la conception de la

sexualité telle qu'elle est exprimée sur les toiles de

Josef Félix Müller ne correspond pas à la conception morale dominante

dans la société actuelle.  Une représentation picturale de sexes

masculins en érection peut certes gêner dans notre société

patriarcale.  Toutefois, une oeuvre d'art de ce genre ne peut pas être

réprimée pénalement sans violation de la liberté d'expression garantie

à l'article 10 (art. 10) de la Convention.

41.      En effet, si la représentation picturale de la sexualité

masculine est de prime abord interdite à l'artiste, cette interdiction

ne concernerait pas logiquement seulement les oeuvres d'art

contemporaines mais également les oeuvres conservées dans les musées

ethnologiques qui possèdent par exemple des exemplaires représentatifs

du culte antique de Priapus et qui les exposent.  Selon les

requérants, la liberté artistique exige une ouverture du point de vue

du contenu et du point de vue de la forme.  Si l'on regardait les

toiles de Félix Müller dans une perspective anthropologique et si l'on

acceptait qu'elles ont pour thème des rituels archaïques et des

mythes, alors il n'est pas possible d'exclure toute représentation

sexuelle même si elle va au-delà de la conception dominante de la

morale.

42.     Le Gouvernement défendeur a soutenu également que depuis

l'adoption du Code pénal, il y a 43 ans, les conceptions de la société

suisse en ce qui concerne la protection de la morale n'avaient guère

changé.  Selon les requérants, cette affirmation est contredite par la

jurisprudence du Tribunal fédéral suisse (cf. par ex. ATF 96 IV 70)

selon laquelle il faut constater qu'il y a au niveau du public en

général une évolution des conceptions en matière de morale sexuelle,

évolution qui tend à considérer les relations sexuelles d'une manière

plus ouverte, plus naturelle et plus rationnelle.

43.     Le Gouvernement défendeur prétend en outre que les oeuvres de

Félix Müller tomberaient, au sens du projet de réforme du Code pénal

du 26 juin 1985, dans la catégorie des publications pornographiques

dites "dures".  A cet égard les requérants se réfèrent mutatis

mutandis à un arrêt rendu le 13 mars 1986 par le Tribunal fédéral

concernant un film de Herbert Achternbusch, intitulé "le fantôme".

Dans cet arrêt, le Tribunal fédéral s'est prononcé au regard de

l'article 261 du Code pénal en faveur de la liberté artistique dans la

société pluraliste actuelle et a estimé pour cette raison que la

répression pénale d'activités relevant de la liberté d'expression

devait être limitée au cas où il aurait été porté atteinte

intentionnellement à la paix publique et d'autre part au cas où il

serait porté atteinte aux droits fondamentaux d'autrui.

En l'espèce il est clair que l'exposition des toiles incriminées ne

portant atteinte ni à la paix publique ni aux droits fondamentaux

d'autrui, l'ingérence n'était pas nécessaire à la protection de la

morale.

d.      Sur la protection des "droits d'autrui" au sens de

l'article 10 par. 2 (art. 10-2)

44.     A cet égard les requérants rappellent que dans l'affaire

Handyside, la nécessité de l'ingérence avait été justifiée par le fait

qu'il s'agissait de protéger les enfants et les adolescents entre

12 et 18 ans.  D'ailleurs, la Cour européenne avait accordé une

importance particulière, à l'époque, à la destination de ce livre

scolaire (arrêt Handyside précité, par. 52).

Or, en l'espèce, la situation est tout à fait différente puisqu'il ne

saurait être contesté que le public auquel étaient destinées les

toiles litigieuses était constitué par les visiteurs d'une exposition

d'art moderne et expérimental.

45.     Ce qui est beaucoup plus important en l'occurrence, c'est que

le fait des autorités étatiques d'interdire à un artiste peintre

d'exposer ses toiles et au public de venir les regarder porte atteinte

à l'essence même du droit garanti à l'article 10 par. 1 (art. 10-1) de

la Convention en ce qui concerne le droit à la liberté d'expression,

droit fondamental qui est non seulement réservé à l'artiste créateur

d'une oeuvre d'art mais également à tout citoyen ou tout individu

désirant s'informer, voire être confronté avec l'expression artistique

de son temps.

46.     Enfin, à supposer même que les ingérences dans le droit à la

liberté d'expression puissent être considérées comme étant des mesures

nécessaires à la protection des droits d'autrui, il convient de

relever que les sanctions et restrictions infligées par les autorités

internes ont été disproportionnées par rapport au but poursuivi,

puisqu'il aurait suffi par exemple, au lieu de prononcer une

condamnation pénale et de confisquer les toiles, d'imposer une limite

d'âge pour pénétrer sur les lieux de l'exposition.

47.     Les requérants concluent que les sanctions et restrictions

dont ils ont fait l'objet ne sauraient se justifier au regard de

l'article 10 par. 2 (art. 10-2) comme ayant été des mesures

nécessaires dans une société démocratique à la protection de la

morale.

B.      LE GOUVERNEMENT

a.      Remarques générales

48.     Le Gouvernement suisse estime tout d'abord que la requête

introduite par les requérants pose sur le terrain de l'article 10

(art. 10) de la Convention le problème fondamental de la liberté

d'expression et de ses limites.

Il est admis que le requérant N° 1 a fait usage de son droit à la

liberté d'expression par la création artistique sous forme de trois

toiles de grande dimension, que l'exercice de cette liberté a fait

l'objet d'une restriction (confiscation des toiles) et d'une sanction

(amende infligée à chacun des requérants et confiscation des toiles

dans le musée d'art et d'histoire de Fribourg).  Il a été également

admis que ces sanctions constituent des ingérences des autorités

publiques dans la liberté d'expression.  Le Gouvernement estime,

également en accord avec les requérants, que la liberté artistique

constitue une composante de la liberté d'expression et que par suite

l'article 10 par. 1 (art. 10-1) trouve à s'appliquer aux faits de la

cause.

b.      L'ingérence était-elle "prévue par la loi" ?

49.     Le Gouvernement rappelle qu'en l'espèce l'ingérence étatique

dans le droit à la liberté d'expression était fondée en l'espèce sur

l'article 204 du Code pénal suisse.

Le Gouvernement observe de manière très générale que la plupart des

Etats européens connaissent des dispositions pénales de ce genre

susceptibles à un titre ou à un autre de restreindre la liberté

d'expression.

50.     Le Gouvernement suisse soutient que l'article 204 du Code

pénal en tant que tel et dans son application au cas d'espèce a

répondu aux exigences de qualité de la loi dégagées par la Cour

européenne des Droits de l'Homme.  A cet égard, le Gouvernement se

réfère aux critères mis en évidence par la Cour européenne des Droits

de l'Homme dans son arrêt Sunday Times de 1979 (série A N° 30,

par. 47), à l'arrêt Malone (série A N° 82 par. 66-68) et à l'arrêt

Barthold série A n° 90, par. 44, 49).  Plus précisément, le

Gouvernement suisse soutient que l'article 204 du Code pénal suisse

était suffisamment accessible, s'agissant d'une loi publiée, et que

cette disposition était énoncée avec suffisamment de précision, de

sorte que la condition jurisprudentielle de la prévisibilité objective

et subjective de la sanction était réalisée en l'espèce.

51.     En ce qui concerne l'alinéa 3 de l'article 204, qui prévoit

que le juge ordonnera la destruction des objets, le Gouvernement

rappelle que le Tribunal fédéral a opéré un assouplissement

jurisprudentiel par un arrêt rendu le 10 mai 1963 dans l'affaire Rey

c/Ministère public du canton du Valais (ATF 89 IV, 132, 136, 140).

Selon le Gouvernement, cet assouplissement jurisprudentiel, qui va à

l'encontre de la lettre de la loi pénale suisse, est cependant

compatible avec le concept de "loi" au sens de l'article 10 par. 2

(art. 10-2) de la Convention puisque selon la jurisprudence de la Cour

européenne (cf, par exemple, par. 124 de l'arrêt Malone précité) le

concept de loi englobe le droit non codifié.  Dès lors, cette notion

englobe une jurisprudence publiée du Tribunal fédéral, obligatoire

pour les juridictions inférieures et d'ailleurs connue de celles-ci,

ainsi qu'en témoignent les deux arrêts rendus par les juridictions

fribourgeoises en l'espèce.

c.      Quant à la nécessité de l'ingérence

52.     Selon le Gouvernement, si pour juger de l'existence d'un

besoin social impérieux les Etats jouissent d'un pouvoir

d'appréciation propre contrebalancé par un contrôle européen plus ou

moins large selon les cas, il faut examiner le problème à la lumière

des circonstances propres à la cause et ne pas se contenter d'un

examen in abstracto.  Dès lors, il convient de tenir compte des

facteurs suivants, à savoir l'objet même des tableaux, tels qu'ils ont

été décrits par le Tribunal cantonal de Fribourg dans son arrêt du

26 avril 1982, les circonstances dans lesquelles l'action pénale a été

déclenchée, la pesée concrète des intérêts opérée par le juge

d'instruction et le procureur général, le caractère circonstancié de

la qualification juridique des faits litigieux par les juridictions

suisses qui ont eu successivement à se prononcer, et la confirmation

du caractère nécessaire de l'intervention étatique par trois

juridictions indépendantes.

53.     Par ailleurs, le Gouvernement soutient qu'il faut également

tenir compte, pour conclure à l'absence d'arbitraire en l'espèce de la

part des autorités suisses, du fait que l'ingérence s'est limitée au

minimum indispensable, à savoir une amende modérée et la confiscation

des toiles et non pas la destruction, laquelle est en principe prévue

par le texte même de l'article 204 alinéa 3 du Code pénal.

        Au surplus, le Gouvernement soutient qu'il est à ce jour

loisible au requérant d'obtenir la restitution de ses tableaux.  A cet

égard, il est fait référence à un arrêt rendu par la cour d'appel

du Canton de Bâle-Ville le 29 août 1980 statuant sur une requête en

restitution d'un tableau présentée par les héritiers du peintre

Kurt Fahrner, décédé en 1977, et qui avait été condamné en 1960

au titre de l'article 261 du Code pénal pour avoir exposé un tableau

représentant la crucifixion d'un Christ féminin.

54.     Se référant aux critères posés par la Cour européenne dans ses

arrêts Sunday Times et Barthold précités, le Gouvernement soutient

qu'en appréciant l'ingérence litigieuse dans son contexte et à la

lumière de l'ensemble des circonstances de la cause, on doit parvenir

à la conclusion que cette ingérence se fondait sur un besoin social

impérieux, qu'elle est demeurée proportionnée au but légitime

poursuivi par l'article 204 et que les motifs invoqués par les

autorités nationales pour la justifier apparaissaient pertinents et

suffisants.

d.      L'ingérence était-elle nécessaire à la protection de la

        morale ?

55.    A cet égard, le Gouvernement suisse rappelle tout d'abord que

dans l'affaire Handyside (arrêt du 7 décembre 1976, série A n° 24) la

Cour européenne avait souligné à juste titre qu' "on ne peut dégager

du droit interne des divers Etats contractants une notion européenne

uniforme de la morale et que les exigences de cette dernière varient

dans le temps et dans l'espace spécialement à notre époque

caractérisée par une évolution rapide et profonde des opinions en la

matière.  Dans ce même arrêt, la Cour avait également précisé que

"grâce à leur contact direct et constant avec les forces vives de leur

pays, les autorités de l'Etat se trouvent en principe mieux placées

que le juge international pour se prononcer sur le contenu précis de

ces exigences."

En l'espèce, le Gouvernement soutient que même à l'époque actuelle

caractérisée ainsi que le relevait la Cour "par une évolution rapide

et profonde des opinions en matière de morale" il peut néanmoins y

avoir des constantes.

56.     L'article 204 du Code pénal suisse date de 1937 et est en

vigueur depuis 1942.  Dès lors on pourrait se demander si la

conception helvétique de la morale n'a pas profondément évolué en

l'espace de 43 ans.  Le Gouvernement suisse soutient que tel n'est pas

le cas.  Il faut en effet considérer l'orientation prise par la

révision du Code pénal suisse qui est en cours dans le domaine des

infractions contre la vie et l'intégrité corporelle, les moeurs et la

famille.  A cet égard, le Gouvernement suisse se réfère au message du

26 juin 1985 (FF 1875 II, 10-21-11-36) que le Conseil fédéral vient de

soumettre au Parlement suisse et qui contient un important projet de

révision législative qui est l'aboutissement de travaux remontant à

une quinzaine d'années.  Or, à la suite de vives réactions dans

l'opinion publique, le projet préparé par une commission d'experts a

été profondément modifié dans le sens d'une pénalisation plus forte en

particulier en ce qui concerne les délits contre les moeurs.

57.     Loin de disparaître, l'article 204 du Code pénal trouve une

expression beaucoup plus répressive dans un projet d'article 197, dont

la note marginale est "pornographie".  Cette disposition distingue

entre la pornographie dite "douce" et la pornographie dite "dure".  De

toute évidence, selon le Gouvernement, les toiles de Félix Müller

entreraient dans la catégorie "pornographie dure" qui serait réprimée

en ces termes au paragraphe 3 du projet d'article 197 : "celui qui

aura fabriqué ... exposé, offert, montré des représentations ou objets

pornographiques ayant comme contenu des actes d'ordre sexuel avec des

enfants, des animaux, des excréments humains ou comprenant des actes

de violence sera puni de l'emprisonnement ou de l'amende ; les objets

seront confisqués".

58.     Il est entendu qu'il s'agit d'un projet législatif qui n'est

pas encore adopté.  Mais, ce contexte législatif montre à l'évidence

que la marge d'appréciation exercée par les juridictions suisses dans

l'affaire Müller en application de l'article 204 du Code pénal ne peut

être jugée comme l'expression d'un usage arbitraire mais au contraire

comme l'expression de conceptions morales encore largement répandues

dans la société suisse d'aujourd'hui.

e.      Nécessité de l'ingérence pour la protection des droits

d'autrui

59.     Selon le Gouvernement, il convient également d'envisager la

liberté d'expression dans ses rapports avec d'autres libertés et plus

particulièrement dans ses rapports avec les libertés exercées par

d'autres individus.  En effet, s'il est vrai que dans une société

démocratique la liberté d'expression revêt un caractère fondamental et

constitue la pierre angulaire des principes de démocratie et des

droits de l'homme protégés par la Convention (voir Leander c/Suède,

rapport Comm. 17.5.1985, par. 69), il est non moins vrai que le

paragraphe 2 de l'article 10 (art. 10-2) invite aussi à ne pas perdre

de vue la protection des droits et libertés d'autrui.  A cet égard, on

pourrait d'ailleurs soutenir que le respect des droits et libertés

d'autrui découle de l'obligation positive qui incombe aux Etats

d'assurer un pluralisme démocratique non discriminatoire.

60.     En l'espèce, il s'agit essentiellement du droit d'un enfant ou

d'un adolescent au respect de son intimité (article 8 (art. 8) de la

Convention) lorsqu'il visite dans le cadre des festivités qui ont eu

lieu à Fribourg en 1981 une exposition en principe gratuite et ouverte

à un large public.  Il s'agit aussi du droit d'un père à prendre en

considération dans un contexte éducatif la protection de la jeunesse

et par conséquent du droit de signaler la réaction violente de ses

enfants à l'autorité afin d'épargner à d'autres personnes les mêmes

aventures.

61.     Le Gouvernement soutient que la liberté d'expression impose à

l'Etat des obligations positives qui sont bien entendu de permettre

son libre exercice mais également de sauvegarder les droits et les

libertés légitimes d'autrui.  Selon le Gouvernement, l'article 204 du

Code pénal suisse traduit aussi ce souci légitime puisqu'il ne réprime

pas l'obscénité pour l'obscénité mais traduit en termes juridiques

l'idée que l'obscénité ne doit pas être imposée sans limite à tout un

chacun.  Dès lors, se référant à l'arrêt X et Y contre les Pays-Bas

(Cour Eur.  D.H., arrêt du 26 mars 1985, série A n° 91 par. 23), le

Gouvernement soutient que les obligations positives de l'Etat "peuvent

impliquer l'adoption de mesures visant au respect de la vie privée

jusque dans les relations des individus entre eux".  Par ailleurs,

l'idée que la liberté d'une personne s'arrête où commence celle

d'autrui est également mise en relief par la notion de devoirs et

responsabilités impliquée par l'exercice du droit à la liberté

d'expression.  Le paragraphe 2 de l'article 10 (art. 10-2) est

l'unique article de la Convention qui mentionne expressément cette

notion de devoirs, notion complémentaire des droits qu'elle énonce.

62.     En conclusion, le Gouvernement soutient que dans le cas

d'espèce l'article 10 (art. 10) de la Convention n'a pas été violé.

IV.     AVIS DE LA COMMISSION

63.     Les points en litige

La Commission est appelée à se prononcer sur le point de savoir si la

condamnation pénale des dix requérants pour publications obscènes,

d'une part, et la confiscation des toiles du premier requérant,

d'autre part, ont violé l'article 10 (art. 10) de la Convention.

A.      La portée des atteintes à la liberté d'expression des dix

requérants (article 10 par. 1 (art. 10-1) de la Convention)

64.     L'article 10 (art. 10) de la Convention est ainsi libellé :

"1.  Toute personne a droit à la liberté d'expression. Ce droit

comprend la liberté d'opinion et la liberté de recevoir ou de

communiquer des informations ou des idées sans qu'il puisse y avoir

ingérence d'autorités publiques et sans considération de frontière.

Le présent article n'empêche pas les Etats de soumettre les

entreprises de radiodiffusion, de cinéma ou de télévision à un régime

d'autorisations.

2.  L'exercice de ces libertés comportant des devoirs et des

responsabilités peut être soumis à certaines formalités, conditions,

restrictions ou sanctions, prévues par la loi, qui constituent des

mesures nécessaires, dans une société démocratique, à la sécurité

nationale, à l'intégrité territoriale ou à la sûreté publique, à la

défense de l'ordre et à la prévention du crime, à la protection de la

santé ou de la morale, à la protection de la réputation ou des droits

d'autrui, pour empêcher la divulgation d'informations confidentielles

ou pour garantir l'autorité et l'impartialité du pouvoir judiciaire".

Comme la Commission l'a déjà observé dans sa décision sur la

recevabilité, la présente affaire a trait à l'exercice de la liberté

d'expression dans le domaine artistique.  Le premier requérant, en

qualité d'artiste peintre, a peint les trois toiles en question et a

donné son accord pour que celles-ci soient exposées lors d'une

exposition organisée par les neuf autres requérants.

65.     La Commission rappelle que la liberté d'expression artistique

relève du droit à la liberté d'expression reconnu à l'article 10

par. 1 (art. 10-1) de la Convention (cf notamment N° 9870/82

Déc. 13.10.1983 N. c/Suisse, D.R. 34 p. 208).  Il est vrai que la

question de savoir ce qui relève ou ne relève pas de l'expression

artistique est complexe et délicate.  La Commission estime néanmoins

qu'il ne lui appartient pas d'émettre un jugement de valeur sur

l'éventuelle qualité artistique de telle ou telle oeuvre.

66.     A cet égard la Commission prend acte du fait que dans la

présente affaire, le tribunal correctionnel de l'arrondissement de la

Sarine statuant en 1ère instance le 24 février 1982 a reconnu une

certaine valeur artistique aux trois toiles litigieuses en s'exprimant

comme suit : "...  On ne peut dénier à Müller, en sa qualité

d'artiste, certaines qualités, dans la composition notamment, dans les

coloris aussi, bien que s'agissant des seules toiles saisies à

Fribourg, on éprouve le sentiment qu'elles ont été quelque peu

bâclées...".  Cette appréciation de la valeur artistique des tableaux

peints par le requérant a été, du moins implicitement, confirmée par

les deux autres juridictions qui ont examiné cette affaire, à savoir

le tribunal cantonal de Fribourg formé en cour de cassation pénale et

le Tribunal fédéral.  Ces deux juridictions se sont en effet référées

à un précédent arrêt rendu par le Tribunal fédéral en 1963 en cause

Rey c/Ministère public du canton du Valais (ATF 89 IV 136 et ss) aux

termes duquel la destruction des oeuvres prévue à l'article 204 alinéa

3 du Code pénal ne s'imposait pas pour des oeuvres présentant un

certain intérêt culturel ou artistique.

Après avoir examiné préalablement à l'audience du 6 décembre 1985 les

trois toiles en question, la Commission ne voit pas de raison de

s'éloigner de l'opinion exprimée par les juridictions suisses

compétentes qui ont toutes reconnu que les oeuvres incriminées

présentaient certaines qualités artistiques.

67.     La Commission estime que la création d'oeuvres d'art tout

comme l'exposition de celles-ci sont des activités qui sont, comme

telles, protégées par le droit à la liberté d'expression reconnu à

l'article 10 par. 1 (art. 10-1) de la Convention.  Dès lors, ainsi que

l'a d'ailleurs admis le Gouvernement défendeur, les neuf requérants

qui ont organisé l'exposition en question peuvent légitimement se

prétendre victimes d'une atteinte à leur droit à la liberté

d'expression tout comme l'artiste qui a peint les toiles et donné son

accord pour qu'elles soient exposées.

68.     Le Gouvernement suisse a admis qu'il y avait eu ingérence dans

la liberté d'expression des requérants du fait de l'imposition d'une

sanction pénale et de la confiscation des peintures jugées obscènes.

Il a certes été soutenu par les requérants que, s'agissant d'une

recherche artistique sérieuse, aucune intervention étatique quelle

qu'elle soit ne serait licite au regard du droit à la liberté

d'expression reconnu à l'article 10 par. 1 (art. 10-1) de la

Convention. Selon les requérants, en effet, l'exercice de la liberté

d'expression artistique sous la forme de l'exposition de créations

artistiques individuelles revêt une telle importance dans une société

démocratique que de ce fait une protection spécifique de la liberté de

l'art, en raison notamment de la nécessité de protéger une activité

particulièrement vulnérable, est nécessaire.

A cet égard, la Commission se bornera à rappeler que l'article 10

par. 1 (art. 10-1) reconnaît à toute personne le droit à la liberté

d'expression, quel que soit le moyen technique utilisé, et que la

question de l'éventuelle valeur artistique d'une oeuvre ou même la

question de savoir s'il s'agit d'une oeuvre d'art en tant que telle,

ne sauraient être considérées le cas échéant que sous l'angle de

l'article 10 par. 2 (art. 10-2) de la Convention.

69.     Quant à l'importance qui doit être accordée dans une société

démocratique à la liberté d'expression en général, la Commission se

réfère à l'arrêt rendu par la Cour européenne des Droits de l'Homme

dans l'affaire Handyside (arrêt du 7 décembre 1976, série A n° 24

par. 49) où la Cour s'exprime comme suit :

"La liberté d'expression constitue l'un des fondements essentiels de

pareille société, l'une des conditions primordiales de son progrès et

de l'épanouissement de chacun.  Sous réserve du paragraphe 2 de

l'article 10 (art. 10-2), elle vaut non seulement pour les

informations ou idées accueillies avec faveur ou considérées comme

inoffensives ou indifférentes, mais aussi pour celles qui heurtent,

choquent ou inquiètent l'Etat ou une fraction quelconque de la

population.  Ainsi le veulent le pluralisme, la tolérance et l'esprit

d'ouverture sans lesquels il n'est pas de société démocratique".

70.     S'agissant de la liberté d'expression artistique, la

Commission est d'avis que l'exercice de cette liberté est d'une

importance fondamentale dans une société démocratique.  Il est en

effet constant que c'est dans des sociétés non démocratiques que la

liberté de création artistique d'une part et la liberté de diffusion

d'oeuvres artistiques d'autre part, font l'objet de restrictions

considérables.  De par son activité créatrice, l'artiste exprime non

seulement sa vision personnelle du monde, mais aussi l'idée qu'il se

fait de la société dans laquelle il vit.  C'est dans cette mesure que

l'expression artistique contribue non seulement à la formation mais

aussi à l'expression de l'opinion publique.  Par ailleurs,

l'expression artistique peut également amener le public à une

confrontation avec les grandes questions de son époque.

71.     Dans la présente affaire, les requérants ont été condamnés à

une amende parce qu'ils ont exposé dans le cadre d'une exposition

ouverte au public en général des tableaux qui ont été jugés obscènes

par les tribunaux suisses, faisant application de l'article 204 par. 1

du code pénal.  Le droit des dix requérants à communiquer des "idées"

au sens de l'article 10 par. 1 a donc subi une atteinte.  Par

ailleurs, les toiles litigieuses appartenant au premier requérant ont

été confisquées en vertu de l'article 204 alinéa 3 du Code pénal.

En l'espèce, en vue d'examiner si les atteintes incriminées au droit à

la liberté d'expression sont ou non conformes à l'article 10 (art. 10)

de la Convention, la Commission estime nécessaire d'opérer une

distinction entre, d'une part, la sanction infligée à tous les

requérants, à savoir leur condamnation pénale à une amende et, d'autre

part, la restriction dont seul le premier requérant a fait l'objet, à

savoir la saisie puis la confiscation de ses toiles.  En effet, la

condamnation à une amende est une peine destinée à sanctionner un

comportement délictueux reproché à chacun des dix requérants, à savoir

l'exposition de toiles jugées obscènes, tandis que la confiscation des

toiles du premier requérant a été ordonnée à titre de mesure de

sécurité pour prévenir la réitération de l'infraction.

B.      Justification sous l'angle de l'article 10 par. 2 (art. 10-2)

de la condamnation pénale à une amende infligée aux 10 requérants

72.     La Commission rappelle que pour être compatible avec les

exigences de l'article 10 par. 2 (art. 10-2) de la Convention, toute

restriction de la liberté d'expression doit :

a) être prévue par la loi,

b) poursuivre l'un des objectifs légitimes énoncés dans ce paragraphe,

et

c) être nécessaire dans une société démocratique eu égard aux devoirs

et aux responsabilités que l'exercice de cette liberté comporte.

a)      L'ingérence était-elle prévue par la loi ?

73.     La restriction était prévue par la loi, puisqu'elle résultait

des dispositions de l'article 204 alinéa 1 du code pénal suisse qui

dispose notamment que celui qui aura exposé des images ou autres

objets obscènes sera puni de l'emprisonnement ou de l'amende.  En

l'espèce, chacun des dix requérants a été condamné à une amende de

300 francs suisses.

b)      L'ingérence poursuivait-elle un objectif légitime ?

74.     L'article 204 par. 1 du code pénal suisse poursuivait un

objectif légitime entrant dans les prévisions de l'article 10 par. 2

(art. 10-2) de la Convention, à savoir la protection de la morale.  Le

Gouvernement défendeur a soulevé que l'article 204 du Code pénal

poursuivait au surplus un autre objectif légitime, également prévu à

l'article 10 par. 2 (art. 10-2) de la Convention, à savoir la

protection des droits et libertés d'autrui.  A cet égard, la

Commission admet sans difficulté qu'il y a en matière de publications

obscènes une relation particulière entre la protection des droits et

libertés d'autrui, notamment des jeunes et des adolescents, et la

protection de la morale. (cf mutatis mutandis, arrêt Handyside

précité, par. 46 et 52 in fine).

c)      Nécessité de l'ingérence dans une société démocratique pour la

protection de la morale

75.     La Commission doit enfin examiner la question cruciale de

savoir si les sanctions incriminées ont aussi été conformes à la

troisième exigence de l'article 10 par. 2 (art. 10-2), à savoir si

elles étaient nécessaires dans une société démocratique à la

protection de la morale.

76.     La Commission rappelle tout d'abord que l'adjectif

"nécessaire", au sens de l'article 10 par. 2 (art. 10-2), implique un

"besoin social impérieux" (Cour eur.  D.H. arrêt Barthold du 25 mars

1985, série A n° 90, p. 24-25, par. 55).  Les Etats contractants

jouissent d'une certaine marge d'appréciation pour juger de

l'existence d'un tel besoin (ibidem) mais elle va de pair avec un

contrôle européen portant à la fois sur la loi et sur les décisions

qui l'appliquent, même quand elle émane d'une juridiction indépendante

(Cour eur.  D.H. arrêt Sunday Times du 26 avril 1979, série A n° 30,

p. 36, par. 59).  La Commission a donc compétence pour statuer sur le

point de savoir si une restriction ou sanction se concilie avec la

liberté d'expression que sauvegarde l'article 10 (art. 10) (ibidem).

77.     D'après le Gouvernement, le rôle de la Commission consisterait

uniquement à vérifier que les juridictions suisses ont agi de bonne

foi, de manière raisonnable et dans les limites de la marge

d'appréciation consentie aux Etats contractants par l'article 10 par.

2 (art. 10-2).  Pour les requérants, au contraire, il appartiendrait à

la Commission de vérifier si, oui ou non, le fait qu'ils aient été

condamnés pour avoir exposé des toiles qui ont été jugées obscènes,

est susceptible de se justifier au regard de l'article 10 par. 2

(art. 10-2) de la Convention.

78.     Dans l'affaire Handyside, la Cour européenne des Droits de

l'Homme a souligné que dans l'exercice de leur rôle de surveillance,

les organes de la Convention doivent prêter une extrême attention aux

principes propres à une société démocratique, ainsi qu'au rôle

fondamental que la liberté d'expression doit jouer dans cette société

(cf arrêt précité par. 49).  Il ne s'ensuit pas qu'aucune mesure

restrictive de la liberté d'expression ne puisse être légitimement

prise en conformité avec la législation applicable.  En effet,

l'article 10 par. 2 (art. 10-2) de la Convention reconnaît la

protection de la morale comme un motif justifiant des restrictions à

la liberté d'expression.  S'il est justifié dans ce contexte que la

législation prévoie des sanctions ou des restrictions, il convient en

même temps de veiller à ce que la réglementation en vigueur dans ce

domaine ne devienne pas plus restrictive que nécessaire.

79.     Ainsi que le rappelait la Cour (arrêt Handyside précité par.

48), le juge international est en principe moins bien placé que les

autorités de l'Etat concerné pour se prononcer sur le contenu précis

des exigences de la protection de la morale comme sur la nécessité

d'une restriction ou sanction destinée à y répondre.  En effet :

"On ne peut dégager du droit interne des divers Etats contractants une

notion européenne uniforme de la morale. L'idée que leurs lois

respectives se font des exigences de cette dernière varie dans le

temps et l'espace, spécialement à notre époque caractérisée par une

évolution rapide et profonde des opinions en la matière."

Il est donc évident que grâce à leurs contacts directs et constants

avec les forces vives de leur pays, c'est aux autorités nationales

qu'il appartient de juger au premier chef de la réalité du besoin

social impérieux qu'implique en l'occurrence le concept de nécessité.

80.     En l'espèce, les trois juridictions qui ont eu à examiner

cette affaire, à savoir le tribunal correctionnel de l'arrondissement

de la Sarine, le Tribunal cantonal de Fribourg et la Cour de cassation

du Tribunal fédéral, ont toutes estimé que les toiles peintes par le

premier requérant et exposées dans le cadre d'une exposition organisée

par les neuf autres requérants, étaient "obscènes".

81.     Sans procéder à un examen de la qualité de ces trois tableaux

du point de vue esthétique, ni à une analyse ou à une interprétation

du message qu'a voulu délivrer l'artiste, la Commission ne peut que

constater, comme l'ont fait les juridictions suisses, que le thème

central commun aux toiles litigieuses était la représentation de

relations sexuelles notamment entre des hommes et des animaux.

Selon les tribunaux suisses qui se sont exprimés à cet égard en termes

assez vifs, il s'agirait d'images vulgaires de sodomie, fellation

entre hommes, zoophilie, phallus en érection et masturbation, dont la

vue provoquerait l'aversion et le dégoût.  Sur l'une des toiles le

tribunal cantonal ne décompta pas moins de huit sexes masculins en

érection et donna une description détaillée des relations sexuelles

"contre nature" qui y étaient représentées.

La Commission est d'avis que le sujet même de ces toiles,

indépendamment de toute appréciation esthétique ou symbolique, pouvait

raisonnablement amener les tribunaux suisses à les considérer comme

étant "obscènes".

82.     La Commission prend également en considération le fait que

cette exposition, dénommée "Fri-Art 81", fut organisée par les

requérants dans le cadre des fêtes du 500e anniversaire de l'entrée du

Canton de Fribourg dans la Confédération suisse, que cette exposition

était ouverte au public en général, que l'entrée était libre et que

les organisateurs n'avaient pas jugé utile d'avertir le public, par

exemple en suggérant une limite d'âge, de la nature le cas échéant

provoquante des oeuvres exposées.

83.     Les requérants font certes valoir que le peintre

Josef Félix Müller avait déjà exposé à de nombreuses occasions des

oeuvres à sujet semblable dans des galeries en Suisse et à l'étranger

et notamment à Zürich, Bâle, Graz, Friedrichshafen, Lucerne et

Winterthur, sans parler des expositions au niveau international dans

des galeries, par exemple, hollandaises, françaises, allemandes ou

américaines.  Ils font valoir qu'ils étaient loin de se douter que

l'exposition à Fribourg des trois toiles en question allait provoquer

un tel tollé des autorités étatiques.  Ils font également valoir que

la presse dans son ensemble a pris position en faveur des requérants

suite à l'enlèvement des toiles de l'exposition et qu'il n'y eut dans

la population, apparemment, aucun mouvement de protestation suite à

l'exposition de ces oeuvres.

84.     La Commission estime que, si un certain nombre de cantons ont

choisi de laisser le requérant exposer des oeuvres à sujet semblable,

il n'en résulte pas que le choix contraire des autorités judiciaires

du canton de Fribourg ait enfreint l'article 10 (art. 10) (cf mutatis

mutandis arrêt Handyside précité, par. 57).  Au demeurant, la

Commission observe que les trois toiles du requérant qui avaient été

peintes sur place en vue de l'exposition en question n'ont été

exposées nulle part ailleurs qu'à Fribourg.

85.     Dès lors, la Commission est d'avis qu'en tenant compte de

critères tels que la composition de la population du point de vue

sociologique, religieux ou culturel, certains objets acceptés ailleurs

pourront être jugés obscènes à certains endroits en de certaines

circonstances et à un certain moment.

En l'occurrence, même si en règle générale d'autres toiles du premier

requérant n'ont pas suscité d'émotion en d'autres parties du

territoire suisse, il n'en demeure pas moins que les autorités du

Canton de Fribourg ont pu estimer légitimement, en vertu de la marge

d'appréciation qui leur est réservée aux termes de l'article 10 par. 2

(art. 10-2) de la Convention, que les dix requérants s'étaient rendu

coupables de publications obscènes au sens de l'article 204 du Code

pénal suisse.

Conclusion

86.     La Commission conclut à l'unanimité qu'il n'y a pas eu

violation de l'article 10 (art. 10) de la Convention en ce qui

concerne la condamnation pénale à une amende infligée aux dix

requérants.

C.      Justification sous l'angle de l'article 10 par. 2

(art. 10-2) de la confiscation des toiles du premier requérant

87.     La Commission doit maintenant examiner la question de savoir

si la deuxième restriction incriminée, à savoir la confiscation des

toiles du premier requérant, était prévue par la loi, si elle

poursuivait un objectif légitime et si elle a aussi été conforme à la

troisième exigence de l'article 10 par. 2 (art. 10-2), à savoir

qu'elle était nécessaire dans une société démocratique à la protection

de la morale.

a.      L'ingérence était-elle prévue par la loi ?

88.     La Commission rappelle tout d'abord que le texte de loi

applicable, à savoir l'article 204 alinéa 3 du code pénal suisse, fixe

impérativement ce qu'il doit advenir des objets que le juge compétent

a estimé être obscènes.  Cet alinéa dispose en effet : "le juge

ordonnera la destruction des objets".  Il est donc clair, à partir de

la lettre même de la loi, que pour les publications obscènes la loi

semble imposer la destruction matérielle pure et simple et n'accorder

au juge, sur ce point, aucune latitude.

La Commission relève toutefois que le Tribunal fédéral a opéré un

assouplissement jurisprudentiel de l'exigence de destruction par un

arrêt rendu le 10 mai 1963 dans l'affaire Rey c/Ministère public du

canton du Valais (ATF 89 IV, 132, 136, 140).  Dans cette affaire le

Tribunal fédéral avait estimé que la question de la destruction se

posait d'une façon particulière lorsque les objets obscènes (il

s'agissait en l'espèce de 7 reliefs d'ivoire et de 30 estampes

japonaises du 18e siècle) présentaient en même temps un intérêt

culturel certain.  Or, selon le Tribunal fédéral, lorsqu'un objet

constituait, comme c'était le cas dans l'affaire Rey, une oeuvre d'art

irremplaçable ou presque, il y aura alors collision de deux intérêts

antagonistes mais tous deux importants du point de vue de la

civilisation à laquelle participe la Suisse : l'intérêt moral et

l'intérêt culturel.  Le Tribunal fédéral arrivait à la conclusion dans

cette affaire que pour soustraire ces oeuvres au public en général,

pour les "détruire", au sens de l'article 204 alinéa 3 du Code pénal,

il suffisait de les remettre à un musée dont le conservateur serait

tenu de ne les mettre à disposition que d'un cercle restreint de

spécialistes sérieux susceptibles de s'intéresser non pas à la

représentation choquante du point de vue de la morale sexuelle mais

uniquement à l'aspect artistique ou culturel des oeuvres.

De l'avis de la Commission, il ressort clairement de la jurisprudence

évoquée ci-dessus et demeurée constante que la restriction incriminée,

à savoir la confiscation des toiles litigieuses, qui constituait par

ailleurs une mesure moins sévère que la destruction pure et simple

pourtant prévue par la lettre de l'article 204 alinéa 3 du Code pénal,

était prévue par la loi, au sens de l'article 10 par. 2 (art. 10-2) de

la Convention.

b.      L'ingérence poursuivait-elle un objectif légitime ?

89.     Quant au but poursuivi par l'article 204 alinéa 3 du Code

pénal suisse, la Commision relève qu'il ressort de la jurisprudence

précitée du Tribunal fédéral dans l'affaire Rey que les tribunaux

suisses ont estimé que la confiscation des objets jugés obscènes en

vue de leur remise à un musée poursuit, dans le cas où elle est

ordonnée, le même objectif que la destruction pure et simple pourtant

prévue par la lettre même de l'article 204 alinéa 3, à savoir éviter

de rendre accessible au public en général des objets jugés obscènes.

La Commission accepte dès lors que la destruction des objets jugés

obscènes telle qu'elle est prévue à l'article 204 alinéa 3 tout comme

la confiscation, qui peut être ordonnée en son lieu et place en vertu

d'un assouplissement jurisprudentiel, poursuivent un objectif légitime

entrant dans les prévisions de l'article 10 par. 2 (art. 10-2) de la

Convention, à savoir empêcher la réitération de l'infraction en vue de

protéger la morale.

c.      Nécessité de l'ingérence dans une société démocratique pour la

protection de la morale

90.     Il reste à examiner la question de savoir si la mesure de

confiscation en question était nécessaire dans une société

démocratique à la protection de la morale.

Comme la Commission l'a déjà indiqué au par. 76 du présent rapport,

l'adjectif "nécessaire", au sens de l'article 10 par. 2 (art. 10-2),

implique un "besoin social impérieux" (arrêt Barthold précité par.

55). Les Etats contractants jouissent d'une certaine marge

d'appréciation pour juger de l'existence d'un tel besoin (ibidem) mais

celle-ci va de pair avec un contrôle européen (arrêt Sunday Times

précité, par. 59).

91.     La restriction incriminée en l'espèce a consisté en la

confiscation d'oeuvres d'art.  Il s'agissait de trois tableaux grand

format peints en août 1981 par le premier requérant,

Josef Félix Müller, en vue d'une exposition devant avoir lieu dans le

cadre des fêtes célébrant le 500e anniversaire de l'entrée du Canton

de Fribourg dans la Confédération suisse.  En ce qui concerne la

valeur artistique de ces trois toiles, la Commission prend acte du

fait que les juridictions suisses, tout en estimant ces toiles

obscènes au sens de l'article 204 du Code pénal, leur ont cependant

reconnu un certain intérêt artistique puisqu'ils en ont ordonné la

confiscation et non pas la destruction prévue par la lettre de

l'article 204 alinéa 3 du Code pénal.

92.     Il est vrai que la confiscation et la destruction de choses

dont l'usage a été régulièrement jugé illicite et dangereux pour

l'intérêt général sont des mesures qui sont communément admises dans

la plupart des Etats contractants (cf arrêt Handyside précité,

par. 63).

La confiscation est considérée en droit suisse (cf l'arrêt du Tribunal

fédéral dans l'affaire Rey) comme une mesure accessoire de droit pénal

dont le prononcé ne dépend pas de la culpabilité de la personne

poursuivie.  Elle a été décidée en l'espèce pour préserver le public à

l'avenir du dommage que lui causerait une nouvelle exposition des

mêmes toiles.

93.     De l'avis de la Commission, la question de la proportionnalité

de la mesure de confiscation au but légitime poursuivi, à savoir la

protection de la morale, se pose en des termes différents lorsqu'il

s'agit d'objets qui, comme en l'occurrence, ont été jugés obscènes

mais qui en même temps sont des exemplaires uniques d'oeuvres

présentant un intérêt artistique.

94.     La Commission relève en ce qui concerne les effets de cette

mesure, que si les oeuvres en question n'ont pas été matériellement et

irrémédiablement détruites, ainsi que le prévoit la lettre de

l'article 204 alinéa 3 du Code pénal, la confiscation produit

néanmoins dans une certaine mesure les mêmes effets que la

destruction.

A cet égard, la Commission note qu'en raison de la confiscation de ses

toiles le requérant ne peut plus en disposer de quelque manière que ce

soit.  Il ne peut plus les vendre ou les exposer ni en Suisse ni à

l'étranger, par exemple dans un pays qui aurait une conception

différente de la protection de la morale.  Les toiles en question ne

peuvent pas davantage faire l'objet de la part du premier requérant

d'une donation ou d'un legs.  Enfin, le requérant n'a plus le loisir

de montrer ses oeuvres à des personnes intéressées. La Commission note

également qu'il s'agit de toiles n'existant qu'en un seul exemplaire

et qui ne sont pas susceptibles d'être reproduites.

95.     La Commission rappelle (cf. par. 67 ci-dessus) que la liberté

d'expression artistique comprend non seulement la liberté de création

d'oeuvres d'art, mais également la liberté de diffuser celles-ci

notamment par des expositions.  Compte tenu des effets que produit la

confiscation sur la liberté du requérant d'exposer ses toiles à

l'avenir, la Commission est d'avis qu'il s'agit d'une atteinte d'une

particulière gravité à la liberté d'expression.

96.     La Commission constate également qu'en l'état actuel du droit

suisse en la matière, la confiscation est, à défaut de destruction,

une mesure qui doit être obligatoirement prononcée par les juges qui

ont déclaré les objets en question comme étant obscènes.  Le caractère

automatique du prononcé de cette mesure ressort clairement du texte

même de l'article 204 par. 3 (Le juge ordonnera"...") ainsi que de

l'arrêt rendu par le Tribunal fédéral le 26 janvier 1983, statuant sur

le pourvoi en nullité formé par les requérants.

97.     Au surplus, la confiscation est non seulement une mesure qui

est automatiquement prononcée par les tribunaux dans les cas de ce

genre, mais qui apparemment est prononcée pour une durée indéterminée.

98.     En ce qui concerne la durée de validité de la mesure de

confiscation, le Gouvernement a certes soutenu que le droit moral et

patrimonial de l'artiste sur son oeuvre n'était pas restreint à

perpétuité.  A cet égard, le Gouvernement s'est référé à l'arrêt rendu

par le tribunal du Canton de Bâle-ville le 29 août 1980, statuant sur

requête de Mme et Mlle Fahrner en tant qu'héritières du peintre Kurt

Fahrner, qui avait été condamné en dernier lieu par un jugement du

7 juin 1960 pour avoir, au sens de l'article 261 du Code pénal,

profané les objets de la vénération religieuse en exposant un tableau

dont le sujet était la crucifixion d'un christ féminin.  La toile en

question fut également confisquée à l'époque et le demeura malgré les

tentatives répétées du peintre, jusqu'à sa mort en 1977, d'obtenir la

remise de son oeuvre.  La requête en restitution du tableau formée par

les héritières du peintre fut accueillie par la cour d'appel du Canton

de Bâle au motif notamment qu'en l'espace de vingt ans le danger que

représentait cette toile avait considérablement diminué et que le

public avait réagi favorablement en faveur d'une restitution. Le

Gouvernement défendeur a soutenu dès lors qu'il était loisible au

premier requérant à tout moment de demander l'annulation de la mesure

de confiscation.

99.     La Commission constate cependant que dans sa décision précitée

la cour d'appel du Canton de Bâle-ville a elle-même admis qu'il y

avait dans la loi suisse une lacune en ce qui concernait la

possibilité d'une annulation ou d'une modification postérieure d'une

mesure telle que la confiscation.  La cour relevait notamment qu'aucun

texte de loi en matière de confiscation d'objets jugés obscènes ou

portant atteinte à la liberté de croyance et des cultes ne prévoyait

un contrôle périodique visant à vérifier si la mesure de confiscation

continuait de s'imposer.

les autorités compétentes n'avaient pas la latitude, en vertu de la

loi et de la jurisprudence, d'ordonner une mesure autre que la

confiscation pour une durée indéterminée des trois tableaux du premier

requérant.

Il échet dès lors de constater que les autorités compétentes ne

disposaient pas en droit interne d'une marge d'appréciation leur

permettant de peser au regard des exigences de l'article 10 (art. 10)

de la Convention les intérêts antagonistes en présence dans des cas de

ce genre, à savoir l'intérêt moral et l'intérêt culturel.

100.    Il incombe maintenant à la Commission de déterminer si

l'ingérence attaquée devant elle demeurait "proportionnée au but

légitime poursuivi" et si les motifs invoqués par les juridictions

suisses pour la justifier apparaissaient "pertinents et suffisants"

(arrêt Barthold précité, par. 55).  A cet égard, la Commission ne

saurait se borner à examiner isolément les décisions judiciaires

incriminées ; il lui faut les considérer à la lumière de l'ensemble de

l'affaire, y compris le thème des peintures reprochées au requérant et

le contexte dans lequel elles avaient été exposées.

101.    S'agissant d'objets qu'elles ont jugé être "obscènes" au sens

de l'article 204 du Code pénal, les autorités nationales devaient

ordonner leur confiscation pour protéger le public en général du

danger que représentait pour lui l'exposition de ces toiles.

La question qui se pose à cet égard est celle de savoir si la

confiscation était nécessaire pour la protection de la morale et plus

particulièrement pour la protection du grand public ou de la jeunesse.

102.    La Commission ne partage pas l'avis exprimé par les

juridictions suisses selon lequel la confiscation des toiles du

premier requérant était, à défaut de destruction pure et simple, la

seule mesure susceptible d'être prise pour la protection de la morale.

En effet, abstraction faite de l'automatisme du prononcé de la mesure

de confiscation, la Commission estime qu'en examinant la question de

savoir s'il s'agissait d'une mesure nécessaire dans une société

démocratique à la protection de la morale, on aurait pu se demander

si, par exemple, une simple interdiction d'exposer à l'avenir les

toiles en question ou l'imposition d'une obligation d'autorisation

préalable ou de fixation d'un âge limite pour pénétrer sur les lieux

de l'exposition n'auraient pas constitué des mesures suffisantes pour

protéger la morale au sens de l'article 10 par. 2 (art. 10-2) de la

Convention.

103.    Compte tenu notamment du fait que les trois toiles du premier

requérant n'existent qu'en un seul et unique exemplaire et qu'à part

l'utilisation de procédés photographiques, elles ne sont pas

susceptibles d'être reproduites, la Commission estime que la

confiscation est une mesure qui, dans le cas d'espèce, porte atteinte

à la liberté d'expression du requérant et en particulier à son droit à

librement exposer ses oeuvres, notamment à l'étranger.

De l'avis de la Commission, une telle ingérence ne se justifierait que

s'il était établi qu'il n'existait pas d'autre moyen, moins restrictif

pour la liberté d'expression du requérant, que la confiscation pour

éviter une exposition publique d'objets dont les autorités compétentes

estimeraient qu'elle porte atteinte à la morale. Or, comme la

Commission l'a relevé au par. 102 ci-dessus, tel n'était pas le cas.

104.     Compte tenu des diverses considérations qui précèdent, la

Commission estime que cette ingérence dans l'exercice de la liberté

d'expression de M. Josef Félix Müller n'était pas nécessaire, dans une

société démocratique "à la protection de la morale" : elle se révèle

disproportionnée au but légitime poursuivi.

Conclusion

105.     La Commission conclut par 11 voix contre 3 qu'il y a eu

violation de l'article 10 (art. 10) de la Convention en ce qui

concerne la confiscation des toiles du premier requérant.

106.     Récapitulation

- La Commission conclut à l'unanimité qu'il n'y a pas eu violation de

l'article 10 (art. 10) de la Convention en ce qui concerne la

condamnation pénale à une amende infligée aux dix requérants (par. 86);

- La Commission conclut par 11 voix contre 3 qu'il y a eu violation de

l'article 10 (art. 10) de la Convention en ce qui concerne la

confiscation des toiles du premier requérant (par. 105).

Le Secrétaire                        Le Président de la Commission

de la Commission

(H.C. KRÜGER)                       (C.A. NØRGAARD)

Opinion individuelle de Monsieur H. Danelius

Le premier requérant, Josef Félix Müller, a fait l'objet d'une double

sanction : d'une part une amende de 300 FS et d'autre part la

confiscation de ses trois toiles.  A mon avis, la Commission aurait dû

examiner si l'ensemble de ces deux mesures constitue une violation de

son droit à la liberté d'expression garanti par l'article 10 (art. 10)

de la Convention, et ma réponse à cette question aurait été

affirmative.  A cet égard, je tiens compte en particulier du fait que

le requérant n'a pas seulement été puni pour avoir exposé ses toiles à

l'exposition "Fri-Art 1981", mais que, du fait de leur confiscation,

toute utilisation ultérieure de ses peintures, même dans des

circonstances tout à fait différentes de celles existant lors de

l'exposition de Fribourg, lui a été rendue impossible.

Toutefois, la majorité de la Commission a préféré considérer les deux

sanctions séparément et prendre deux votes, l'un concernant l'amende

et l'autre concernant la confiscation, et j'ai donc dû prendre

position sur ces deux questions l'une après l'autre.

En ce qui concerne la confiscation, je n'ai pas hésité à suivre

l'opinion de la majorité, selon laquelle il s'agit d'une ingérence

dans la liberté d'expression, qui n'est pas nécessaire, dans une

société démocratique, à la protection de la morale.

En ce qui concerne l'amende infligée au premier requérant ainsi que

les amendes infligées aux autres requérants pour avoir exposé ces

trois toiles à Fribourg, le problème me semble plus complexe car on

peut se demander s'il existe vraiment, dans une société moderne, une

nécessité de sanctionner de telles expressions de la créativité

artistique, même si pour certaines personnes elles peuvent paraître

choquantes ou même répugnantes.

Si, finalement, j'ai néanmoins voté sur ce point avec les autres

membres de la Commission, la raison en est que j'ai voulu me conformer

à la jurisprudence de la Cour européenne, notamment dans l'affaire

Handyside.  En effet, la Cour a souligné dans cette affaire qu'"on ne

peut dégager du droit interne des divers Etats contractants une notion

européenne uniforme de la morale" et que "les exigences de cette

dernière varient dans le temps et dans l'espace spécialement à notre

époque caractérisée par une évolution rapide et profonde des opinions

en la matière".  La Cour a ajouté que "grâce à leur contact direct et

constant avec les forces vives de leur pays, les autorités de l'Etat

se trouvent en principe mieux placées que le juge international pour

se prononcer sur le contenu précis de ces exigences".

La manière dont la Cour a appliqué ces principes dans l'affaire

Handyside me semble conduire à la conclusion que les amendes infligées

aux requérants dans la présente affaire peuvent se justifier aux

termes du paragraphe 2 de l'article 10 (art. 10-2) de la Convention.