DIVISION D’ANNULATION
Annulation no 32 482 C (REVOCATION)
Hhan Biomédical Inc., 15F., no 99, Sec.1, Xintai 5th Rd., Xizhi Dist., New TAIpei City 221, Taiwan (demandeur), représentée par HABERMANN, HRUSCHKA & SCHNABEL, Montgelasstr.2, 81679 Munich (Allemagne) (représentant professionnel)
i-n s t
Nestlé Skin Health S.A., Avenue Gratta-Paille 2, 1018 Lausanne, Suisse (titulaire de la MUE), représentée par Juliette Bertrand, 14 rue de Berri, 75008 Paris, France (mandataire agréé).
Le 19/03/2020, la division d’annulation rend la présente
DÉCISION
1. la demande en déchéance est accueillie.
2. les droits de la titulaire de la MUE sur la marque de l’Union européenne no 11 988 425 sont révoqués dans leur intégralité à partir du 01/02/2019.
3. la titulaire de la MUE supporte les frais, fixés à 1 080 EUR.
MOTIFS
La demanderesse a déposé une demande en déchéance de l’ enregistrement de la marque de l’Union européenne no 11 988 425 pour la marque figurative (la marque
de l’ Union européenne).La requête est dirigée contre tous les produits désignés par la marque de l’Union européenne, à savoir:

Classe 10: dispositifs médicaux, à savoir, gels protégeant le rectum au moyen de radiations lors du traitement par rayonnement contre le cancer de la prostate.
L’ opposante a invoqué l’article 58, paragraphe 1, point a), du règlement (CE) no 207/2009 du Conseil du 26 février 2009 sur la marque de l’Union européenne (JO L 78, p. 1, ci-après le «RMUE»).
RÉSUMÉ DES ARGUMENTS DES PARTIES
Le demandeur a déposé une demande en déchéance le 01/02/2019, alléguant que la titulaire de la marque de l’Union européenne n’a pas fait un usage sérieux de sa marque de l’Union européenne pendant une période ininterrompue de cinq ans pour les produits pour lesquels elle est enregistrée.
Le 19/04/2019, le titulaire de la marque de l’Union européenne a présenté des observations et des preuves (soit 17 annexes, énumérées ci-dessous) afin de prouver l’usage de la marque de l’Union européenne contestée.

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La titulaire de la MUE fait valoir qu’elle a de justes motifs pour le non-usage de la marque contestée. Elle considère qu’il existait un risque important de violation d’un brevet européen de tiers, ce qui empêchait la production et la distribution du produit portant la marque «BARRIGEL» jusqu’à ce qu’une décision finale soit rendue le 11/07/2017 concernant la déchéance du brevet en cause.
La titulaire de la marque de l’Union européenne est d’avis que la marque a fait l’objet d’un usage sérieux sur le territoire pertinent pour les produits pertinents, étant donné que les justes motifs pour le non-usage ont expiré. Elle affirme établir un partenariat avec la société NeXimetry LLC, en vue de la distribution du produit «BARRIGEL» sur le territoire européen et du développement de relations universitaires et cliniques. Selon la titulaire de la marque de l’Union européenne, la marque a été utilisée par la société susmentionnée pour des études cliniques et des conférences destinées aux professionnels de la médecine.
La titulaire de la marque de l’Union européenne indique avoir conclu en partenariat exclusif avec la société Palette Life en septembre 2018 pour la distribution du produit «BARRIGEL» dans l’Union européenne et affirme que le produit portant la marque BARRIGEL est imminente. il est en cours de préparation à la clientèle pour la sécuriser de ses clients.
La titulaire de la marque de l’Union européenne conclut qu’elle a fait un usage sérieux de la marque sur le territoire de l’Union européenne pour les produits en cause durant la période pertinente.
Dans ses observations du 03/07/2019, le demandeur conteste les motifs de non-usage revendiqués par la titulaire de la marque de l’Union européenne et soutient que la titulaire de la marque de l’Union européenne n’a pas produit de preuves claires et objectives démontrant que la marque contestée a fait l’objet d’un usage sérieux dans l’Union européenne pendant la période pertinente.
Le demandeur considère que le fait qu’il existe un brevet européen tiers n’est pas une excuse valide pour non-usage, car il ne s’agit pas d’un obstacle au contrôle de la titulaire de la marque de l’Union européenne: il pourrait choisir d’changer de produit pour ne pas relever de l’étendue de la protection du brevet et d’obtenir une licence de la titulaire du brevet. En outre, étant donné que la titulaire de la marque de l’Union européenne avait la preuve que le brevet n’avait pas été valablement enregistré, elle aurait dû procéder à une évaluation des risques adéquate afin d’évaluer s’il y a ou non poursuite de l’utilisation de son produit protégé par la marque contestée.
La demanderesse souligne que les certificats CE de placement du dispositif médical prévu par la marque de l’Union européenne contestée sur le marché de l’Union européenne ont été obtenus en janvier 2014 et ne constituent pas un juste motif pour le non-usage.
La requérante conteste la pertinence de ces documents en soulignant que certains documents ne sont pas datés et fait valoir que le produit faisant l’objet de l’étude médicale mentionnée dans les documents n’est pas le même que celui pour lequel la marque de l’Union européenne contestée est enregistrée et qu’en tout état de cause il n’existe pas d’usage public et vers l’extérieur de la marque contestée sur le marché. Elle soutient également que l’utilisation du mot «BARRIGEL» ne constitue pas un usage de la marque figurative contestée telle qu’enregistrée. Elle conclut que l’usage sérieux n’a pas été prouvé par la titulaire de la marque de l’Union européenne.

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Dans ses observations finales du 17/09/2019, la titulaire de la marque de l’Union européenne réitère ses arguments selon lesquels elle a des justes motifs pour le non- usage et qu’elle a fait un usage sérieux de la marque contestée après que les justes motifs ont cessé d’exister.
Pour ce qui est des motifs de non-usage de la marque contestée, la titulaire de la MUE fait valoir qu’un brevet enregistré est présumé valide jusqu’à sa déchéance et n’a donc pas pu faire usage de sa marque puisque celle-ci pourrait être qualifié d’infraction. Elle affirme également que le calendrier moyen pour le développement d’un dispositif médical est estimé en années, parfois même depuis des décennies. Dès lors, les raisons pour lesquelles la marque n’a pas été utilisée dépendaient non pas de la titulaire.
La titulaire de la marque de l’Union européenne affirme avoir fait un usage sérieux de la marque et souligne le fait que l’Office doit procéder à une appréciation globale des éléments de preuve produits. Elle réfute les arguments de la demanderesse concernant la nature de l’usage du signe contesté et insiste sur le fait que, dans certains cas, l’omission de l’élément figuratif n’affecte pas, en substance, le caractère distinctif de la marque;
MOTIFS DE LA DÉCISION
Aux termes de l’article 58, paragraphe 1, point a) du RMUE, le titulaire de la marque de l’Union européenne sera déclaré déchu de ses droits, sur demande présentée auprès de l’Office si, pendant une période ininterrompue de cinq ans, la marque n’a pas fait l’objet d’un usage sérieux dans l’Union pour les produits ou les services pour lesquels elle est enregistrée, et qu’il n’existe pas de justes motifs pour le non-usage.
Une marque fait l’objet d’un usage sérieux lorsqu’elle est utilisée, conformément à sa fonction essentielle qui est de garantir l’identité d’origine des produits ou des services pour lesquels elle est enregistrée, aux fins de créer ou de conserver un débouché pour ces produits ou services.Un usage sérieux nécessite un usage réel sur le marché des produits et des services enregistrés et n’inclut pas un usage symbolique dans le seul but de préserver les droits conférés par la marque ni un usage qui est exclusivement interne (11/03/2003,- 40/01, Minimax, EU: C: 2003: 145, en particulier les § 35-37, 43).
L’appréciation du caractère sérieux de l’usage de la marque doit reposer sur l’ensemble des faits et des circonstances propres à établir la réalité de l’exploitation commerciale de celle-ci, en particulier les usages considérés comme justifiés dans le secteur économique concerné pour maintenir ou créer des parts de marché pour les produits ou les services protégés par la marque (11/03/2003,- 40/01, Minimax, EU: C: 2003: 145, § 38).Toutefois, l’objet de la disposition selon laquelle la marque antérieure doit avoir fait l’objet d’un usage sérieux «ne vise ni à évaluer la réussite commerciale ni à contrôler la stratégie économique d’une entreprise ou encore à réserver la protection des marques à leurs seules exploitations commerciales quantitativement importantes» (08/07/2004,- 203/02, Vitafruit, EU: T: 2004: 225, § 38).
Conformément à l’article 19, paragraphe 1, du RDMUE, lu conjointement avec l’article 10, paragraphe 3, du RDMUE, les indications et les preuves de l’usage doivent établir le lieu, la durée, l’importance et la nature de l’usage qui a été fait de la marque contestée pour les produits et/ou services pour lesquels elle est enregistrée.
Dans le cadre d’une procédure de déchéance fondée sur le non-usage, la charge de la preuve incombe à la titulaire de la marque de l’Union européenne dans la mesure où l’on ne saurait attendre du demandeur qu’il prouve un fait négatif, à savoir que la marque

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n’ait pas été utilisée pendant une période ininterrompue de cinq ans.Dès lors, c’est le titulaire de la marque de l’Union européenne qui doit prouver l’usage sérieux au sein de l’Union européenne, ni un juste motif pour le- non-usage.
En l’espèce, la marque de l’Union européenne a été enregistrée le 11/12/2013.La demande en déchéance a été déposée le 01/02/2019. Par conséquent, la marque de l’UE était enregistrée depuis plus de cinq ans à la date de dépôt de la demande;La titulaire de la marque de l’Union européenne devait démontrer l’usage sérieux de la marque de l’Union européenne contestée pendant la période de cinq ans précédant la date de la demande en déchéance, à savoir de 01/02/2014 à 31/01/2019 compris, pour les produits contestés énumérés dans la section «Reasons» ci-dessus.

Le 19/04/2019, le titulaire de la marque de l’Union européenne a présenté les éléments suivants comme preuve de l’usage:
Annexe 1:Extraits du code français de la propriété intellectuelle (mis en exergue par le titulaire articles L.612-6, L.613-3, L.615-1 et L.615-14) et de la Convention sur le brevet européen (mis en exergue par la titulaire sont l’article 69, paragraphe 1, et l’article 84).
Annexe 2:Article publié dans le site www.mondaq.com, intitulé «What do Actavis/Eli Lilly for European Patent Litigation Strategy?» («qui signifie Actavis/Eli Lilly for European Patent Litigation Strategy?»).— Propriété intellectuelle — Union européenne».La titulaire de la marque de l’Union européenne a souligné un élément intitulé «Comment la décision de la Cour suprême britannique sur l’appellation française est-il comparable à la jurisprudence et à la pratique en France?» discute de la doctrine des équivalents dans le système des brevets en France.

Annexe 3:Acte d’opposition à un brevet européen déposé par Q-Med AB le 08/05/2013 sur le brevet européen no 1 536 746 par Incept, LLC.

Annexe 4:Décision de la division d’opposition de l’Office européen des brevets du 07/07/2015 se prononçant sur la déchéance du brevet européen no 1 536 746, indiquant que la décision est susceptible de recours.

Annexe 5:Décision 1758/15 des Chambres de recours de l’Office européen des brevets du 11/07/2017 la déchéance du brevet européen no 1 536 746.

Annexe 6:Extraits issus de la base de données eSearch de l’EUIPO concernant l’enregistrement de la marque contestée et de la marque de l’Union européenne no 11 901 329 pour la marque verbale «BARRIGEL» de l’EUIPO également détenue par la titulaire.

Annexe 7:Extrait du code français de la santé publique (en français, avec une traduction en anglais) montrant les articles L.5213-3 et L.5213-5 établissant la liste des dispositifs médicaux pouvant faire l’objet de publicité auprès du public. Selon les dispositifs médicaux d’extraction visés par les dispositifs d’assurance maladie obligatoire, ils ne peuvent faire l’objet d’aucune publicité ni publicité, à l’exception des dispositifs médicaux présentant un faible risque pour la santé humaine, ces dispositifs étant des dispositifs médicaux des classes I et II A.

Annexe 8:Certificat CE et certificat d’examen CE no 23/01/2014 pour le produit «Barrigel» — «implants stabilisés à base d’acides hyaluroniques non animales

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pour la protection du mur rectal par un rayonnement» fabriqués par la société suédoise Q-Med AB.Les certificats se rapportent au marquage de conformité du produit en cause avec le système d’assurance qualité prévu conformément à la directive 93/42/CEE relative aux dispositifs médicaux, annexe II à l’exclusion (4) (dispositifs dans les classes II a, II b ou III) et à l’annexe II (4) (dispositifs de la classe III).

Annexe 9:Deux lettres échangées entre la société NeXimetry et l’Institut de nullité d’une courte durée, à savoir
- une lettre datée du 25/04/2016 confirmant que NeXimetry fournira gratuitement des échantillons du produit «Barrigel» et une formation à l’égard de ce produit, dans le cadre d’une étude médicale, subordonnée à NeXimetry, complétant le contrat de licence conclu avec Galderma SA, le fabricant de «Barrigel», qui devrait être clôturé en 2016;
- une lettre non datée émise pour le compte de Franciscus Gasthuis/Institut de nullité d’un canevas faisant état d’un essai de comparaison en ce qui concerne la réduction de la toxicité pour la peau du produit «Barrigel» provenant d’un autre produit, a conclu que le terme «Barrigel» était plus facile à utiliser et qu’il permettait d’obtenir une meilleure protection des organes contre les substances à haute dose irradiées.
Annexe 10:Deux documents relatifs à la «Conférence Impakt Breast Cancer» des 4 et 6 mai 2017 à Bruxelles, en Belgique:
- une brochure intitulée «étude pilote sur l’utilisation d’une injection d’espacement sous-cutané dans le seigle pour la protection de la peau lors de la curachythérapie» au sujet d’une étude menée par l’Institut du cancer de Rotterdam (Pays-Bas).Le document indique que deux produits ont été mis à l’essai, dont l’un est «Barrigel» et conclut qu’il existe un taux de réussite très élevé en vue d’obtenir la protection de la peau pour la protection de la peau lors du cancer du sein et que le produit du HA (en l’occurrence «Barrigel») est supérieur au produit d’utilisation possible de l’hydrodissection et de l’usurpation.
- un programme de la conférence susmentionnée, où, à l’occasion de l’examen de l’ordre du jour susmentionné, il est fait mention de l’étude susmentionnée.
Annexe 11:Présentation non datée (marquée «confidentiel») préparée par NeXimetry et l’institut du cancer de l’affaire Erasmus MC, Rotterdam (Pays-Bas) en liaison avec «BARRIGEL» (Pays-Bas) en rapport avec «BARRIGEL» mentionnant que NeXimetry fait preuve d’un partenariat avec la société Nestlé Skin Health à la clôture de 30/06/2017 et que le produit «Barrigel» est une séparation symbolique CE 2014 au niveau de l’UE, dont le développement devrait suivre une commercialisation principale de l’USFDA (priorité no 1), la commercialisation par & AUSNZ une commercialisation (priorité no 2) de l’USFDA, et le développement d’applications futures du site d’organes (priorité no 3); Selon un graphique, le lancement européen des produits est prévu pour le troisième trimestre 1 2018. La marque qui en fait montre est
.

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Annexe 12:Cinq captures d’écran d’une vidéo YouTube ® datées de janvier 2016, intitulées «Barrigel Animées de la prostate Implante by neXimetry» sur lesquelles
figure le signe .

Annexe 13:La compilation de huit articles publiés sur les sites web www.compelo.com, www.finanzen.ch, https: //industryprwire.com, www.prnewswire.com, https: //sharpreports.com, https: //pharmanest.se, https:
//pharmashots.com et https: //globaluniversityventuring.com datée du 15/10/2018-17/10/2018 compte que Palette Life Sciences et Nestlé Skin Health ont signé un accord global de licence pour la commercialisation et les droits de développement de «Deflux», «Solesta» et «Barrigel».Elle explique que le «Barrigel» est un traitement injectable établi par l’UE pour protéger le mur rectal tout en traitant le cancer de la prostate avec des radiations. Le produit est basé sur une technologie de la santé de Nestlé Skin. Il est indiqué que Palette Life Sciences recevra des droits de développement globaux pour les produits mentionnés. Cet accord sera immédiatement axé sur les activités de commercialisation des marques «Deflux» et «Solesta», et débutera les activités pour permettre une commercialisation à l’échelle mondiale de «Barrigel».Nestlé Skin Health fabriquera les produits sous licence au nom de Palette Life Sciences.
Annexe 14:Des instructions d’utilisation pour «Barrigel» dans diverses langues
européennes datées de décembre 2018 et portant le signe .Le document donne des informations sur la nature et l’application du produit «Barrigel» — gel biodégradable en acide hyaluronique stable destiné à diminuer la dose acoustique destinée à diminuer la dose de rayonnement. Le document indique que le produit est fabriqué par le Q-Med AB et que «Barrigel» est une marque de Nestlé Skin Health.

Annexe 15:Des idées de messagerie de la marque faisant référence à «Barrigel»
— marquage «Hyaluronic Acid» ainsi que le signe); Ces documents ne sont pas datés et, d’après la titulaire de la marque de l’Union européenne, ces documents ont été utilisés lors d’un congrès à Milan en avril 2019.
Annexe 16:Un extrait non daté du site internet de Palette Life, à l’adresse
www.palettelifesciences.com, montrant le signe et contenant des informations sur la nature du produit «Barrigel», et indiquant qu’il est approuvé en Europe et sera développé pour servir davantage d’introduction sur le marché aux États-Unis.

Annexe 17:Deux communiqués de presse: un article de 2018 publié par Elsevier Inc pour la Société American Brachythérapie et un article de 2017 publiés par les organisateurs de la conférence sur le cancer du sein IMPAKT, l’ESMO et le BIG, relatifs tous deux à l’étude pilote précitée sur l’utilisation d’un espacement sous- cutané pour réduire la toxicité pour la peau du brassythérapie au sein.

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Le 17/09/2019, après l’expiration du délai, la titulaire de la marque de l’Union européenne a présenté les preuves supplémentaires suivantes:
Annexe 18:Une demande d’inscription adressée à l’EUIPO, datée du 15/09/2016, attestant le transfert de diverses marques de l’Union européenne, dont la marque contestée, de Galderma S.A. à Nestlé Skin Health (l’actuel titulaire de la marque contestée) en 2016;
Annexe 19:Extraits de site web:
- Un extrait du site web https:
//scrip.pharmaintelligence.informa.com/companies obtenu le 10/09/2019, contenant des informations sur la société Q-Med AB.Il est indiqué que la société développe des produits à base d’acide hyaluronique stabilisée. Elle a été cotée à la Bourse de Stockholm en 1999 et a été acquise par la société pharmaceutique suisse Galderma.
- Un extrait du site web www.bloomberg.com contenant un article daté du 13/12/2010, intitulé «Galderma accepte à Buy Q-Med de gagner Wrinkle smoother Restylane», indiquant que la société Galderma SA a accepté d’acheter la société suédoise Q-Med AB pour un montant de 7.45 milliards de couronnes (USD 1.08 milliards) pour ajouter à ses produits du portefeuille qu’elles lisse et accentuent les rideaux; Elle mentionne également que Galderma est détenue par L’Oréelle SA et Nestle SA.
Annexe 20:Un rapport de la société Namsa intitulé «joindre un développement à un système de développement clinique et hospitalier: Une approche pratique de la réduction des chroniques des dispositifs médicaux».Le rapport décrit le mode habituel de développement d’un dispositif médical.D’après le document, le secteur a beaucoup à gagner dans le développement de nouveaux produits et le temps médian d’une start-up est de 3.5 à 5.2 ans.Le document suggère que travailler avec la société Namsa sur le développement de tels produits permettrait de raccourcir le calendrier de développement des produits.
Annexe 21:Un extrait de la base de données de l’Office de l’Union européenne pour la recherche et l’analyse «eSearch» concernant l’enregistrement de la marque de l’Union européenne no 11 901 329 pour la marque verbale «BARRIGEL» (déjà présentée en tant que partie de l’annexe 6).
Annexe 22:Un extrait du site web www.palettelifesciences.com, présentant le
signe et contenant les mêmes informations à l’annexe 16. En outre, cet extrait contient une date de droit d’auteur en bas de la page web sur laquelle il est fait référence à 2018.
Même si, conformément à l’article 19, paragraphe 1, du RDMUE, le titulaire est tenu de soumettre la preuve de l’usage dans un délai fixé par l’Office, l’article 10, paragraphe 7, du RDMUE (applicable à la procédure d’annulation en vertu de l’article 19, paragraphe 1, du RDMUE) invite expressément l’Office à exercer son pouvoir discrétionnaire si des éléments de preuve pertinents ont été présentés en temps voulu et, après l’expiration du délai, des preuves supplémentaires ont été déposées.
Conformément à l’article 10, paragraphe 7, du RDMUE, lorsque, après l’expiration du délai imparti par l’Office, des indications ou des preuves sont présentées, qui complètent

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les indications ou les preuves pertinentes déjà présentées dans ledit délai, l’Office peut tenir compte des éléments de preuve soumis hors délai en raison du pouvoir discrétionnaire que lui confère l’article 95, paragraphe 2, du RDMUE.En exerçant son pouvoir discrétionnaire, l’Office tient compte, en particulier, du stade de la procédure, de la question de savoir si les faits ou les preuves sont, à première vue, susceptibles d’être pertinents pour l’issue de l’affaire et de l’existence de raisons valables justifiant la présentation tardive des faits ou des preuves.
Dans le cas présent, la question de savoir si les documents additionnels reçus le 17/09/2019 sont acceptables peut rester ouverte. La division d’annulation prendra en considération les éléments de preuve présentés tardivement dans son analyse, dans la mesure où il s’agit de l’hypothèse la plus avantageuse pour la titulaire de la marque de l’Union européenne. Néanmoins, cela ne préjuge en rien des droits de la demanderesse, étant donné qu’elle n’a pas d’incidence sur l’issue de l’affaire, comme il sera démontré ci-après. La prise en considération des preuves supplémentaires ne modifie pas la conclusion à laquelle est parvenue sur la base des éléments de preuve initiaux.
Appréciation de l’usage sérieux — facteurs
Conformément à l’article 19, paragraphe 1, du RDMUE, lu conjointement avec l’article 10, paragraphe 3, du RDMUE, les indications et les preuves de l’usage doivent établir le lieu, la durée, l’importance et la nature de l’usage qui a été fait de la marque contestée pour les produits et/ou services pour lesquels elle est enregistrée.
Ces exigences de preuve de l’usage sont cumulatives (05/10/2010, T- 92/09, Strategi, EU: T: 2010: 424, § 43).Cela signifie que le titulaire est tenu non seulement de fournir des indications, mais aussi de répondre par des preuves à chacune de ces exigences.
En ce qui concerne l’importance de l’usage, il y a lieu de tenir compte de tous les faits et circonstances pertinents, tels que la nature des produits ou services pertinents et les caractéristiques du marché concerné, l’étendue territoriale de l’usage, le volume commercial, la durée et la fréquence.
L’usage de la marque doit porter sur des produits ou des services qui sont déjà commercialisés ou dont la commercialisation, préparée par l’entreprise en vue de la conquête d’une clientèle, est imminente. Le simple fait d’utiliser la marque — comme l’impression d’étiquettes, la production de récipients, etc. — est interne et n’est par conséquent pas utilisé dans la vie des affaires à l’examen (arrêt du 11/03/2003, C-40/01, Minimax, EU: C: 2003: 145, § 37).
L’appréciation de l’usage sérieux implique une certaine interdépendance entre les facteurs pris en compte.L’appréciation du caractère sérieux de l’usage de la marque doit reposer sur l’ensemble des faits et des circonstances propres à établir la réalité de l’exploitation commerciale de celle-ci, en particulier les usages considérés comme justifiés dans le secteur économique concerné pour maintenir ou créer des parts de marché pour les produits ou les services protégés par la marque (11/03/2003, C40/01, Minimax, EU: C: 2003: 145, § 38).
En l’espèce, les documents produits n’indiquent pas à suffisance l’importance de l’usage de la marque contestée, car ils ne fournissent pas à la Division d’annulation d’informations suffisantes concernant le volume commercial, l’étendue territoriale, la durée et la fréquence de l’usage.

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La titulaire de la marque de l’Union européenne n’a présenté aucun document commercial ni aucun autre document démontrant des ventes de produits portant le signe contesté au sein de l’Union européenne au cours de la période pertinente.
La Cour a considéré que l’usage d’une marque pouvait porter sur des produits ou des services déjà commercialisés, ou à des produits ou services dont la commercialisation, préparée par le titulaire de la marque à des clients sécurisés, était imminente (11/03/2003, C-40/01, Minimax, EU: C: 2003: 145, § 37).
La titulaire de la marque de l’Union européenne affirme que «des préparatifs ont effectivement été produits pour la commercialisation imminente de produits sous la marque en cause» et que les éléments de preuve fournis donne des indications sur
l’existence d’un dispositif médical doté de la marque «BARRIGEL»/ .
Par conséquent, la question essentielle qui nous intéresse est de savoir si les éléments de preuve versés au dossier sont suffisants pour démontrer les préparatifs préparatoires convaincants pour l’usage de la marque de l’Union européenne en ce qui concerne les produits contestés. Il convient d’évaluer si, compte tenu de la situation du marché dans le secteur concerné ou dans le secteur concerné (à savoir, le secteur médical), il peut être déduit des pièces produites que la titulaire de la marque de l’Union européenne s’est sérieusement efforcée d’acquérir une position commerciale sur le marché concerné.
En l’espèce, certains des documents (annexes 9-10 et annexe 17) font référence à une étude pilote sur l’utilisation d’un espacement sous-cutané dans la protection de la peau pour la protection de la peau. L’étude avait pour but d’étudier l’effet de deux types d’injection d’entretoises, de gel d’acide hyaluronique («HA») «Barrigel» et de polyéthylène glycol iode sous une autre marque, afin de protéger la peau lors de la thérapie brachythérapie du cancer du sein. Les résultats de cette étude ont été présentés sur une affiche informative disponible lors d’une marche d’un poster, dont environ 50 affiches lors d’une conférence sur le cancer du sein qui s’est tenue à Bruxelles en 2017, ainsi que dans deux communiqués de presse publiés dans la presse spécialisée.
Bien que les résultats de l’étude susmentionnée semblent avoir été divulgués au public spécialisé par des communiqués de presse et lors de la conférence, il n’existe aucune information complémentaire faisant référence au nombre des participants de l’événement, de la taille du public pour les deux publications et du nombre de clients potentiels pour lesquels ces matériaux ont pu être trouvés ou qui ont été les étapes concrètes et/ou les mesures concrètes prises par la titulaire de la MUE pour garantir la clientèle des produits enregistrés dans la classe 10 afin que la titulaire démontre qu’elle s’est sérieusement efforcée d’acquérir une position commerciale sur le marché concerné au cours de la période pertinente.
En outre, il ressort des documents produits dans le cadre de l’étude pilote susmentionnée que cette étude n’a pas été réalisée dans le but de développer et de tester le dispositif médical en cause, à savoir un gel protégeant le caractère distinctif du fait de son traitement par le cancer de la prostate ou de commercialiser la marque «BARRIGEL» pour le dispositif médical pour lequel elle est protégée. Les documents relatifs à l’étude indiquent que des séparateurs biodégradables sont utilisés et que la prostate brachythérapie afin de protéger le rectum et l’étude a été réalisée afin de déterminer si un tel espacement avait des effets similaires au brassythérapie au sein. Les publications contenant les résultats de l’étude informent le public que le rendement du gel d’acide hyaluronique était généralement plus élevé que celui des polyéthylène glycol à l’état iode. Or, ces documents n’informent pas le public de la finalité, des qualités

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ou des performances du produit BARRIGEL pour le traitement des radiations contre le cancer de la prostate, ni aucune information concernant la forme sous laquelle les produits contestés en classe 10 sont proposés, les moyens de distribution et d’achat de ces produits. Par conséquent, ces documents ne peuvent pas être considérés comme une preuve de la commercialisation imminente des produits en cause.

Les éléments de preuve restants n’ont que peu de pertinence, pour les besoins de la présente appréciation, étant donné qu’ils ne fournissent aucune indication quant à l’importance de l’usage de la marque de l’Union européenne contestée ou aux préparatifs spécifiques en vue de sa commercialisation.
Les instructions d’utilisation datées de décembre 2018, vers la fin de la période pertinente (annexe 14) et les idées de messagerie publicitaire utilisées selon le titulaire au congrès en avril 2019, après la fin de la période pertinente (annexe 15) ne font pas référence à un usage externe et aux activités réalisées par la titulaire de la marque de l’Union européenne; l’extrait de YouTube ® datant de 2016 (annexe 12) et l’extrait du site internet (annexe 16, dans lequel l’extrait supplémentaire à l’annexe 22 montre que le contenu de la page web a été publié en 2018) constituent des éléments de preuve très limités. L’introduction d’un produit sur le marché peut déjà être d’ores et déjà suffisante, si les circonstances permettent de conclure que les préparatifs sont tellement avancés qu’il est probable qu’une part de marché soit créée sur le marché. Or, les seules exemples d’instructions d’usage, la future messagerie future de la marque et la vidéo publiée sur YouTube ® sont clairement insuffisantes pour conclure que les préparatifs effectués par l’entreprise en vue de garantir la clientèle des produits en cause soient en cours et que ces documents ne peuvent pas être considérés comme une preuve que la titulaire s’est sérieusement efforcée d’acquérir une position commerciale sur le marché concerné.
Les autres documents ne contiennent pas non plus d’informations pertinentes au sujet des préparations pour la commercialisation des produits pertinents durant la période pertinente. La présentation interne (annexe 11) fait référence au partenariat avec la société NeXimetry et met en exergue les priorités dans l’évolution future éventuelle du produit «BARRIGEL», dans lequel la commercialisation du produit dans l’UE et dans d’autres territoires est mentionnée comme priorité no 2. Dans ses observations du 17/09/2019, la titulaire de la marque de l’Union européenne affirme elle-même que ce partenariat avec NeXimetry a finalement été abandonné et qu’elle a donc entrepris de nouer un nouveau partenariat avec la société Palette Life, en septembre 2018. Les articles faisant rapport sur l’accord de licence entre la titulaire de la marque de l’Union européenne et la société Palette Life Science datant de octobre 2018 (annexe 13) mentionnent que le licencié recevra les droits pour le produit sous la marque «BARRIGEL» et commenceront à terme des activités pour permettre leur commercialisation. Cependant, rien n’indique l’existence d’autres activités à l’initiative de ladite entreprise en raison de ce partenariat.
Les annexes 18 à 19 présentées le 17/09/2019 dans le deuxième lot ne contiennent aucune référence à la marque contestée et servent uniquement à démontrer les relations entre les différentes sociétés liées au titulaire, tandis que les annexes 21 et 22 contiennent des informations déjà présentées dans les annexes 6 et 16.
Les documents produits ne sauraient prouver que la titulaire de la marque de l’Union européenne a fait des préparatifs pour sécuriser les clients afin de démontrer qu’elle a sérieusement essayé d’acquérir une position commerciale sur le marché concerné au cours de la période pertinente;

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La titulaire de la marque de l’Union européenne n’a fourni aucune information concernant l’évolution possible du développement résultant des activités présentées, telles que les activités extérieures prévues et les dates concrètes sur le marché. La division d’annulation reconnaît que la licence signée avec Palette Life montre, dans une certaine mesure, les intentions de la titulaire pour finalement mettre les produits sur le marché de l’UE.Néanmoins, en l’absence de autres documents prouvant que les produits ont effectivement atteint le marché pertinent et, plus important encore, en l’absence de toute preuve de la réalité des préparatifs spécifiques et tangibles en vue de l’entrée sur le marché de l’Union européenne, il y a lieu de conclure que la valeur des éléments de preuve produits, en tant que moyens pour prouver l’usage sérieux, est plutôt faible. Les informations contenues dans les documents susmentionnés indiquent qu’à la fin de la période pertinente, les activités liées à la commercialisation des produits de la titulaire de la marque de l’Union européenne n’avaient pas encore débuté et dès lors, le public du territoire pertinent était susceptible d’être ignoré de la disponibilité de ces produits. Dès lors, sur la base des informations disponibles, il n’est pas possible de déduire que les produits portant le signe contesté «sont sur le point de l’être» dans l’Union européenne.
En conséquence, considérées dans leur ensemble et considérées dans leur ensemble, les éléments de preuve versés au dossier ne permettent pas de conclure que la marque a fait l’objet d’un usage sérieux, étant donné que les documents produits ne contiennent pas d’indications suffisantes concernant, à tout le moins, l’importance de l’usage de la marque sur le territoire pertinent. Par ailleurs, les preuves ne sont clairement pas suffisamment concluantes pour démontrer que la titulaire de la marque de l’Union européenne a entrepris des activités qui pourraient être qualifiées de préparatifs sérieux et efficaces afin de garantir la sécurité des clients des produits enregistrés dans la classe 10.
Les documents présentés sont donc insuffisants pour démontrer qu’un dispositif médical sous le signe a été commercialisé ou dont la commercialisation pendant la période de référence était imminente.
L’usage sérieux d’une marque ne peut pas être démontré par des probabilités ou des présomptions, mais doit reposer sur des éléments concrets et objectifs qui prouvent une utilisation effective et suffisante de la marque sur le marché concerné (18/01/2011,- 382/08, Vogue, EU: T: 2011: 9, § 22).Un usage sérieux suppose une utilisation réelle de la marque sur le marché concerné aux fins d’identifier des produits ou des services. Dès lors, il y a lieu de considérer que l’usage sérieux exclut un usage minime ou insuffisant afin de conclure qu’une marque fait l’objet d’un usage réel et effectif sur un marché donné.
Appréciation globale
Une appréciation globale des éléments de preuve ne permet pas de conclure, sans recourir à des probabilités et à des présomptions, que la marque a fait l’objet d’un usage sérieux durant la période concernée pour les produits pertinents.
La division d’annulation ne juge pas que la réussite commerciale d’une entreprise s’opère; toutefois, elle ne peut fonder son appréciation sur des hypothèses. L’usage sérieux d’une marque ne peut pas être démontré par des probabilités ou des présomptions, mais doit reposer sur des éléments concrets et objectifs qui prouvent une utilisation effective et suffisante de la marque sur le marché concerné (12/12/2002,- 39/01, Hiwatt, EU: T: 2002: 316, § 47).

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page:12De14 Décision sur la décision attaquée no 32 482 C
Les méthodes et les moyens de prouver l’usage sérieux d’une marque sont illimités. Bien que le libre choix par la titulaire de la preuve de l’importance de l’usage (08/07/2004, 203/02, Vitafruit-, EU: T: 2004: 225, § 37, applicable par analogie) soit démontré, il doit néanmoins montrer la réalité de l’utilisation commerciale de la marque dans le territoire pertinent, tout au moins à un niveau suffisant pour dissiper toute possibilité de penser que cet usage pourrait être simplement interne, sporadique ou symbolique.
Les éléments indiqués ci-dessus ne permettent pas, à eux seuls, de déterminer l’usage sérieux de la marque par la division d’annulation sur le territoire pertinent. La constatation de l’absence de preuve de l’usage sérieux en l’espèce s’explique par non pas d’un niveau de preuve excessivement élevé, mais du fait que la titulaire de la marque de l’Union européenne a choisi de limiter les éléments de preuve produits (-15/09/2011, 427/09, Centrotherm, EU: T: 2011: 480, § 46).
Il résulte de ce qui précède que la titulaire de la marque de l’Union européenne n’a pas apporté la preuve de l’usage sérieux. Les preuves de l’importance de l’usage sont insuffisantes.
Étant donné que l’une des conditions cumulatives n’est pas remplie, il n’est pas nécessaire d’examiner les éléments de preuve sous l’angle des autres facteurs applicables.
Motifs de non-usage
Conformément à l’article 58, paragraphe 1, point a), du RMUE, la titulaire de la marque de l’ Union européenne peut soit prouver l’usage sérieux de la marque de l’ Union européenne contestée, soit apporter la preuve de l’existence de justes motifs pour le non-usage.Ces raisons couvrent les circonstances impliquant indépendamment le titulaire de la marque de l’Union européenne qui empêchent l’usage de la marque de l’Union européenne contestée.
En tant qu’exception à l’obligation d’usage, le concept de justes motifs pour le non-usage doit être interprété assez étroitement.
La titulaire de la marque de l’Union européenne fait valoir qu’il existait un risque important de violation d’un brevet européen de tiers, ce qui empêchait la production et la distribution du produit portant la marque «BARRIGEL» jusqu’à ce qu’une décision finale soit rendue le 11/07/2017 concernant la déchéance du brevet en cause.
À cet égard, il convient de relever que la simple menace d’un litige ne saurait, en général, ne pas exempter la titulaire de l’obligation d’usage de sa marque dans la vie des affaires. Il appartient à la titulaire de réaliser une évaluation adéquate du risque de ses chances de prévaloir dans la procédure contentieuse et de tirer les conséquences de cette évaluation quant à la poursuite ou non de l’usage de sa marque (décision du 18/02/2013, R 1101/2011-2, SMART WATER, § 40, confirmée par l’arrêt du 18/03/2015, T-250/13, SMART WATER, EU: T: 2015: 160).En l’espèce, comme le souligne la demanderesse, la titulaire de la MUE disposait de preuves attestant que le brevet européen de tiers n’était pas valablement enregistré et qu’il n’existait aucun obstacle factuel pour la commercialisation du produit sous la marque contestée. En tout état de cause, même s’abstenir d’un usage portant atteinte à un droit ne constitue pas une raison valable (décision du 09/03/2010, R 764/2009-4, HUGO BOSS/BOSS, point 22).
La titulaire de la marque de l’Union européenne affirme également que le développement de nouveaux appareils prend généralement beaucoup de temps et a présenté un rapport

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page:13De14 Décision sur la décision attaquée no 32 482 C
rédigé par une société indépendante à l’appui de ces allégations (annexe 20).Cependant, la titulaire de la marque de l’Union européenne est une société qui exerce des activités dans le domaine médical et, à ce titre, la titulaire doit avoir connaissance de l’ époque où elle prend habituellement le développement et du lancement d’un produit médical et elle planifie sa stratégie de marketing en conséquence.Les étapes du développement stable et clinique d’un produit mentionné dans le rapport présenté à l’annexe 20 constituent un élément naturel pour l’exploitation d’une activité impliquant la fabrication et la commercialisation d’un dispositif médical. Ces difficultés ne sont ni imprévisibles ni force majeure qui empêcherait le fonctionnement normal de l’entreprise d’un titulaire.
La notion de juste motif doit être considérée comme se rapportant à des circonstances surgissant indépendamment de la volonté du titulaire, qui rendent impossible ou déraisonnable l’usage de la marque plutôt que sur des circonstances liées à des difficultés commerciales (14/05/0008, R 855/2007-4, PAN AM, § 27; 09/07/2003, T- 156/01, Giorgio Aire, EU: T: 2003: 198, § 41; 18/03/2015, T-250/13, EAU INTELLIGENTE, EU: T: 2015: 160, § 67-69).
À la lumière des considérations qui précèdent, la division d’annulation conclut que les circonstances décrites par la titulaire ne sauraient justifier l’absence totale d’usage de la marque depuis son enregistrement.
Conclusion
Il résulte de ce qui précède que la titulaire de la marque de l’ Union européenne n’a pas prouvé l’usage sérieux de la marque de l’Union européenne contestéepour les produits pour lesquels elle est enregistrée, et qu’elle n’a pas non plus prouvé de justes motifs pour le non-usage de la marque contestée.Par conséquent, la demande en déchéance est entièrement recevable et la marque de l’Union européenne contestéedoit être déclarée nulle dans son intégralité.
Selon l’article 62, paragraphe 1, du RMUE, la déchéance prendra effet à compter de la date de la demande en déchéance, c’est-à-dire à partir du 01/02/2019.
COÛTS
Conformément à l’article 109, paragraphe 1, du RMUE, la partie perdante dans une procédure d’annulation doit supporter les taxes et frais exposés par l’autre partie.
La titulaire de la marque de l’Union européenne étant la partie perdante, elle doit supporter la taxe d’annulation ainsi que les frais exposés par le demandeur dans le cadre de la présente procédure.
Conformément à l’article 109, paragraphe 1, et (7) du RMUE, et à l’article 18, paragraphe 1, point c) ii), du règlement (CE) no 2868/95 de la Commission du 13 décembre 1995 portant modalités d’application du règlement (CE) no 40/94 du Conseil sur la marque communautaire (JO L 303, p. 1), tel que modifié par le règlement (UE) 2015/2424 du Parlement européen et du Conseil du 16 décembre 2015, les frais à rembourser à la demanderesse

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De la division d’annulation
Catherine MEDINA Boyana NAYDENOVA Janja FELC
Conformément à l’article 67 du RMUE, toute partie peut recourir contre la présente décision pour autant que cette dernière n’ait pas fait droit à ses prétentions.Conformément à l’article 68 du RMUE, le recours doit être formé par écrit auprès de l’Office dans un délai de deux mois à compter du jour de la notification de la présente décision.L’acte de recours est déposé dans la langue de procédure de la décision attaquée.En outre, un mémoire exposant les motifs du recours doit être déposé par écrit dans un délai de quatre mois à compter de cette date.Le recours n’est considéré comme formé qu’après paiement de la taxe de recours d’un montant de 720 EUR.