OP23-2785 14/10/2024 DECISION STATUANT SUR UNE OPPOSITION LE DIRECTEUR GENERAL DE L’INSTITUT NATIONAL DE LA PROPRIETE INDUSTRIELLE ; Vu le règlement (UE) n° 2017/1001 du Parlement européen et du Conseil du 14 juin 2017 ; Vu le code de la propriété intellectuelle et notamment ses articles L 411-4, L 411-5, L 712-3

à

L 712-5-1, L 712-7, L-713-2, L 713-3, R 411-17, R 712-13 à R 712-19, R 712-21, R 712-26 et R 718-2 à R 718-5 ; Vu l’arrêté du 24 avril 2008 modifié, relatif aux redevances de procédure perçues par l’Institut national de la propriété industrielle ; Vu la décision modifiée n° 2014-142 bis du Directeur Général de l’Institut National de la Propriété Industrielle relative aux conditions de présentation et au contenu du dossier des demandes d’enregistrement de marques ; Vu la décision n° 2019-158 du Directeur Général de l’Institut National de la Propriété Industrielle relative aux modalités de la procédure d’opposition à enregistrement d’une marque. I.- FAITS ET PROCEDURE

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Monsieur R D , a déposé le 4 mai 2023, la demande d’enregistrement n° 4959244 portant sur le signe semi-figuratif O2 TOIT SERVICES. Le 25 juillet 2023, la société O2 WORLDWIDE LIMITED (société de droit anglais) a formé opposition à l’enregistrement de cette marque sur la base des droits antérieurs suivants :

- Marque verbale de l’Union Européenne O2, déposée le 11 octobre 2018 et enregistrée sous le n°17966802 ;

- Marque verbale de l’Union Européenne O2, déposée le 29 janvier 2021 et enregistrée sous le n°018386427 ; L’opposition a été notifiée au titulaire de la demande d’enregistrement. Cette notification l’invitait à présenter des observations en réponse à l’opposition dans un délai de deux mois. Le 6 novembre 2023, le déposant a invité la société opposante à démontrer l’usage sérieux des droits antérieurs invoqués. Toutefois, les marques antérieures sur lesquelles est fondée l’opposition étant enregistrées depuis moins de cinq ans à la date de dépôt ou de priorité de la demande d’enregistrement contestée, il n’a pu être donné une suite favorable à cette demande de preuves d’usage. Au cours de la phase d’instruction, des observations écrites ont été échangées. A l’issue de tous les échanges, la phase d’instruction a pris fin, ce dont les parties ont été informées. Toutefois, la marque antérieure n°17966802 invoquée, faisant l’objet d’une action en nullité devant l’EUIPO, la procédure a été suspendue, ce dont les parties ont été informées. Le 5 août 2024, la société opposante a adressé à l’Institut un courrier l’informant que l’action en nullité devant l’EUIPO était clôturée et a demandé à l’Institut de reprendre la procédure d’opposition. Le lendemain, l’Institut a informé les parties de la reprise de la procédure. II.- DECISION Le risque de confusion s’entend du risque que le public puisse croire que les produits ou les services en cause proviennent de la même entreprise ou, le cas échéant, d’entreprises liées économiquement. Le risque de confusion comprend le risque d’association. L’existence d’un risque de confusion doit être appréciée globalement en tenant compte de nombreux facteurs qui incluent la similitude des signes, la similitude des produits et services, le caractère distinctif de la marque antérieure, les éléments distinctifs et dominants des signes en litige et le public pertinent.

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A. Sur le fondement de la marque n°17966802 Pour apprécier la similitude entre les produits et services, il y a lieu de tenir compte de tous les facteurs pertinents qui caractérisent le rapport entre ces produits et services. Les facteurs pertinents concernant la comparaison des produits ou services incluent, en particulier, leur nature, leur fonction, leur destination ainsi que leur caractère complémentaire. Sur la comparaison des produits et services L’opposition est formée contre les produits et services suivants : « Pergolas en métal ; Vérandas métalliques [structures] ; Vérandas métalliques ; Modules solaires photovoltaïques ; Cellules photovoltaïques ; Appareils et installations photovoltaïques pour la production d’électricité solaire ; Modules photovoltaïques ; Appareils photovoltaïques pour la production d’électricité ; Appareils photovoltaïques pour la conversion du rayonnement solaire en énergie électrique ; Installations photovoltaïques pour la production d’électricité [centrales photovoltaïques] ; Batteries solaires à usage domestique ; Chargeurs de batteries solaires ; Chargeurs de batterie pour véhicules motorisés ; Chauffe-eau solaires ; Pompes à chaleur ; Pompes à chaleur pour le traitement de l’énergie ; Chauffe-eaux pour l’approvisionnement en eau chaude ; Dispositifs de ventilation ; Appareils à induction d’air [ventilation] ; Installations et appareils de ventilation [climatisation] ; Équipement de chauffage, de ventilation, de climatisation et de purification [air ambiant] ; Appareils de ventilation ; Appareils et installations de ventilation [climatisation] ; Systèmes CVC [chauffage, ventilation et climatisation] ; Matériaux plastiques d’isolation thermique ; Matériaux d’isolation thermique ; Isolation thermique en mousse de silicone ; Articles d’isolation thermique ; Matériaux d’isolation acoustique ; Caoutchouc pour l’isolation acoustique ; Articles et matériaux d’isolation acoustique ; Pergolas non métalliques ; Vérandas non métalliques ; Conception et développement d’équipements de chauffage, de production électrique et de fourniture d’eau chaude sanitaire utilisant une source d’énergie renouvelable ». La marque antérieure a été enregistrée notamment pour les produits et services suivants : «  Constructions métalliques ; Appareils et instruments pour la conduite, la distribution, la transformation, l’accumulation, le réglage ou la commande du courant électrique; Pièces et parties constitutives pour tous les produits précités ; Convertisseurs électriques; Appareils d’éclairage, de chauffage, de production de vapeur, de cuisson de réfrigération,de séchage, de ventilation, de distribution d’eau; Matériaux non conducteurs pour conserver la chaleur; Matières de remplissage isolantes; Matières isolantes; Matières à calfeutrer, à étouper et à isoler; Constructions transportables non métalliques; Conseils en matière d’économie d’énergie ».

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La société opposante soutient que les produits et services de la demande d’enregistrement contestée sont identiques et similaires à ceux invoqués de la marque antérieure. Les « Pergolas en métal ; Vérandas métalliques [structures] ; Vérandas métalliques » de la demande d’enregistrement contestée sont identiques aux « constructions métalliques » de la marque antérieure, en ce que celles-ci constituent une catégorie générale dont relèvent les produits de la demande d’enregistrement contestée. A cet égard est inopérant l’argument du déposant selon lequel les « constructions métalliques » de la marque antérieure constituent un libellé trop vague pour être appréhendé de « façon immédiate, certaine et constante » ; en effet, comme l’indique lui-même le déposant, les « constructions métalliques » sont définies comme « tout édifice ou bâtiment construit à base d’un matériau particulier qu’est le métal » ; ce libellé est donc suffisamment précis pour faire l’objet d’une protection. De même, les « Pergolas non métalliques ; Vérandas non métalliques » de la demande d’enregistrement contestée appartiennent à la catégorie générale des « constructions transportables non métalliques » de la marque antérieure. Il s’agit donc de produits identiques. Les « Modules solaires photovoltaïques ; Cellules photovoltaïques ; Appareils et installations photovoltaïques pour la production d’électricité solaire ; Modules photovoltaïques ; Appareils photovoltaïques pour la production d’électricité ; Appareils photovoltaïques pour la conversion du rayonnement solaire en énergie électrique ; Installations photovoltaïques pour la production d’électricité [centrales photovoltaïques] ; Batteries solaires à usage domestique ; Chargeurs de batteries solaires ; Chargeurs de batterie pour véhicules motorisés » de la demande d’enregistrement contestée tout comme les « appareils et instruments pour la conduite, la distribution, la transformation, l’accumulation, le réglage ou la commande du courant électrique; convertisseurs électriques ; Pièces et parties constitutives pour tous les produits précités » de la marque antérieure, sont tous, à l’évidence, des appareils destinés à fournir de l’énergie électrique. Il ne saurait suffire, pour les déclarer différents, que les produits précités de la demande d’enregistrement contestée puissent « créer l’électricité et non pas simplement la moduler, la manipuler ou l’acheminer », dès lors qu’ils ont tous pour finalité commune de fournir de l’énergie électrique. Les « Chauffe-eau solaires ; Pompes à chaleur ; Pompes à chaleur pour le traitement de l’énergie ; Chauffe-eaux pour l’approvisionnement en eau chaude ; Dispositifs de ventilation ; Appareils à induction d’air [ventilation] ; Installations et appareils de ventilation [climatisation] ; Équipement de chauffage, de ventilation, de climatisation et de purification [air ambiant] ; Appareils de ventilation ; Appareils et installations de ventilation [climatisation] ; Systèmes CVC [chauffage, ventilation et climatisation] » de la demande d’enregistrement contestée relèvent des catégories générales que constituent les « Appareils de chauffage, de ventilation » de la marque antérieure.

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A cet égard, est inopérant l’argument du déposant selon lequel le libellé « Appareils de chauffage, de ventilation» de la marque antérieure serait trop vague pour être susceptible de protection, dès lors qu’il désigne des produits pouvant être respectivement définis de manière constante à savoir des dispositifs permettant la diffusion et le contrôle de la chaleur, et de machines brassant et renouvelant l’air ; ainsi ces produits sont suffisamment précis pour en déterminer la nature, la fonction et la destination et pour pouvoir être comparés aux produits précités de la demande d’enregistrement ; Il s’agit donc de produits identiques ou à tout le moins similaires. Conformément à ce qu’invoque l’opposante, les « Matériaux plastiques d’isolation thermique ; Matériaux d’isolation thermique ; Isolation thermique en mousse de silicone ; Articles d’isolation thermique ; Matériaux d’isolation acoustique ; Caoutchouc pour l’isolation acoustique ; Articles et matériaux d’isolation acoustique » de la demande d’enregistrement contestée partagent à l’évidence les mêmes nature, fonction et destination que les « Matériaux non conducteurs pour conserver la chaleur; Matières de remplissage isolantes; Matières isolantes; Matières à isoler » de la marque antérieure ». En effet, tous ces produits constituent tous des matériaux isolants. A cet égard, le déposant présente une argumentation en ce que l’opposant aurait comparé les produits précités de la demande d’enregistrement à la « catégorie générale des Appareils d’éclairage, de chauffage, de production de vapeur, de cuisson de réfrigération, de séchage, de ventilation, de distribution d’eau », ce qui n’est en l’espèce pas le cas. Il est donc expressément renvoyé aux arguments développés par la société opposante, que l’Institut fait siens et auxquels la société déposante n’a pas répondu. Les services de « Conception et développement d’équipements de chauffage, de production électrique et de fourniture d’eau chaude sanitaire utilisant une source d’énergie renouvelable » de la demande d’enregistrement contesté présentent un certain lien avec les services de « Conseils en matière d’économie d’énergie » de la marque antérieure, en ce que les seconds peuvent être rendus en amont des premiers. En outre, tous les services précités s’entendent de prestations intellectuelles concernant le domaine de l’énergie (que ce soit pour la produire, l’utiliser pour le chauffage ou l’économiser). Il s’agit donc de services faiblement similaires. Les produits et services de la demande d’enregistrement contestée sont donc pour partie identiques et pour partie similaires aux produits et services invoqués de la marque antérieure. Par ailleurs, le déposant indique qu’« il appartiendra [à l’opposant] de produire les pièces de nature à justifier de l’exploitation des marques antérieures, dans les classes de produits et services visés par l’opposition, sur le territoire revendiqué par la marque opposée soit la

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France ». Toutefois, cette demande de preuves d’usage est irrecevable en ce qu’elle a été formulée dans les secondes observations en réponse du déposant et non dans ses premières observations comme exigé par l’article R 712-16-1 1°, et qu’en tout état de cause les marques antérieures étaient enregistrée depuis moins de cinq ans à la date de dépôt de la demande d’enregistrement. Sur la comparaison des signes La demande d’enregistrement porte sur le signe semi-figuratif reproduit ci-dessous : La marque antérieure porte sur le signe verbal 02. La société opposante soutient que les signes en cause sont similaires. L’appréciation globale doit, en ce qui concerne la similitude visuelle, auditive ou conceptuelle des marques en cause, être fondée sur l’impression d’ensemble produite par les marques, en tenant compte notamment de leurs éléments distinctifs et dominants. Il convient également de tenir compte du fait que le consommateur moyen des produits ou services en cause n’a que rarement la possibilité de procéder à une comparaison directe des différentes marques, mais doit se fier à l’image imparfaite qu’il a gardée en mémoire. Il résulte d’une comparaison globale et objective des signes, que le signe contesté est composé de plusieurs éléments verbaux, d’éléments figuratifs et d’une présentation particulière alors que la marque antérieure est un élément alphanumérique. Les signes ont en commun l’élément alphanumérique 02, symbole chimique de l’oxygène, placé en attaque dans le signe contesté et constitutif de la marque antérieure, ce qui leur confère d’importantes ressemblances visuelles, phonétiques et intellectuelles. A cet égard, il importe peu que les activités réelles de la société opposante et du déposant n’aient aucun lien avec l’oxygène, comme le fait valoir le déposant ; en effet la comparaison des signes dans le cadre de la procédure d’opposition doit s’effectuer uniquement entre les signes tels que déposés, indépendamment de leurs conditions d’exploitation réelles ou supposées.

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Les signes diffèrent par la présence, dans le signe contesté, des termes TOIT et SERVICES, d’éléments figuratifs, ainsi que par sa présentation particulière. Toutefois, la prise en compte des éléments distinctifs et dominants conduit à tempérer ces différences. En effet, le terme alphanumérique O2 présente un caractère parfaitement distinctif au regard des produits et services en cause dès lors qu’il ne présente pas de lien direct et concret avec ces produits et services, pas plus qu’il n’en indique une caractéristique. En outre, dans le signe contesté, la séquence O2 présente un caractère essentiel contrairement à ce que soutient le déposant, en raison de sa position d’attaque et de l‘absence de caractère distinctif des termes TOIT SERVICES, ces derniers évoquant la destination et la nature des produits et services en cause. Si, comme le souligne le déposant, le signe contesté diffère par des éléments figuratifs ainsi que par « la police de caractères, la couleur, la composition, la forme, la taille », ces éléments apparaissent comme de simples éléments d’ornementation qui n’affectent pas le caractère essentiel et immédiatement perceptible de la séquence O2. De plus, les éléments figuratifs du signe contesté tels que décrits par le déposant à savoir : « – Un demi triangle rappelant le toit d’une maison, en rapport à la toiture sur laquelle est apposée les panneaux photovoltaïques chapotant les termes « O2 TOIT » ;

- A droite, un dessin composé de six carrés représentant un panneau photovoltaïque ;

- Derrière le panneau, en second plan, un soleil rappelant l’énergie solaire nécessaire à l’utilisation du panneau » apparaissent faiblement distinctifs en ce qu’ils ne font qu’illustrer la nature et la destination des produits et services en cause. Sont extérieurs à la procédure les arguments du déposant selon lesquels « la situation géographique, la taille de la structure et les activités des deux personnes titulaires des deux marques litigieuses sont si différentes que le risque de confusion doit être écarté ». En effet, la comparaison des signes dans le cadre de la procédure d’opposition doit s’effectuer uniquement entre les signes tels que déposés, indépendamment de leurs conditions d’exploitation réelles ou supposées. De même, sont inopérants les arguments du déposant selon lesquels « En recherchant les mots clés « O2 » sur Google, il n’existe aucune référence à la marque O2 déposée par O2 WORLDWIDE LIMITED» et que « sur les moteurs de recherche, il apparait plus de 535 millions de références directs au mot [dont] les 5 premières pages ne font [aucune] référence à « O2 » s’agissant de services de télécommunications ». En effet, la similarité des signes doit s’apprécier en fonction des ressemblances entre les signes et de la perception qu’en auront les consommateurs et non en fonction des résultats de recherches sur Internet à partir d’un mot-clé. Enfin, sont également extérieurs à la procédure les arguments du déposant selon lesquels « le demandeur à l’enregistrement de la marque opposée est d’ores et déjà titulaire de la marque

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verbale 02 TOIT (N°4601336 – enregistrée et publiée le 10/04/2020) laquelle a été enregistrée antérieurement aux marques sur lesquelles l’opposante fonde son opposition » et « le signe demandé à l’enregistrement est une déclinaison de la marque N°4686651 enregistrée – publiée le 19/03/2021 laquelle a été enregistrée antérieurement aux marques sur lesquelles l’opposante fonde son opposition ». En effet, le bien-fondé d’une opposition doit s’apprécier eu égard aux droits conférés par l’enregistrement de la marque antérieure invoquée et à l’atteinte susceptible d’être portée à ces droits par l’enregistrement de la marque objet de l’opposition, indépendamment des autres droits antérieurs existants. Ainsi, faute d’avoir engagé des actions en nullité à l’encontre des marques antérieures invoquées, qui auraient été susceptibles de suspendre la procédure d’opposition, les antériorités qu’elle invoque sont sans incidence sur la présente procédure. Ainsi, compte tenu des ressemblances d’ensemble ainsi que de la prise en compte des éléments distinctifs et dominants, il existe une similarité entre les signes. Le signe contesté 02 TOIT SERVICES est donc similaire à la marque antérieure invoquée 02. Sur l’appréciation globale du risque de confusion L’appréciation globale du risque de confusion implique une certaine interdépendance des facteurs pris en compte et notamment la similitude des signes et celle des produits ou des services désignés ; qu’ainsi, un faible degré de similitude entre les produits et services désignés peut être compensé par un degré élevé de similitude entre les signes et inversement. En l’espèce, en raison de l’identité et de la similarité des produits et services en cause et de la similarité des signes, il existe globalement un risque de confusion sur l’origine de ces marques pour le consommateur. B. Sur le fondement de la marque n°018386427 Sur la comparaison des produits et services L’opposition est formée contre les produits et services suivants : « toitures non métalliques incorporant des cellules photovoltaïques ; Conduits non métalliques pour installations de ventilation et de climatisation ; Caches de ventilation non métalliques ; Construction de vérandas ; Installation et entretien d’installations photovoltaïques ; Installation de modules et de cellules photovoltaïques ; Maintenance, réparation et remise en état d’installations et appareils photovoltaïques ; Installation d’appareils de ventilation ; Entretien courant d’appareils de ventilation ; Réparation d’appareils de ventilation ; Maintenance et réparation d’appareils de ventilation ; Installation, entretien et réparation de systèmes CVC [chauffage, ventilation et climatisation] ». La marque antérieure a notamment été enregistrée pour les services suivants : « Installation et réparation d’appareils électriques; Installation, entretien et réparation de machines;

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Réparation d’appareils de ventilation, Installation d’appareils de chauffage; Installation d’appareils de réfrigération; Services d’installation de toitures; services d’installation d’appareils de ventilation; Réparation d’appareils d’éclairage, Réparation de machines ». La société opposante soutient que les produits et services de la demande d’enregistrement contestée sont identiques et similaires à ceux invoqués de la marque antérieure. Les services d’« Installation et entretien d’installations photovoltaïques ; Installation de modules et de cellules photovoltaïques ; Maintenance, réparation et remise en état d’installations et appareils photovoltaïques ; Installation d’appareils de ventilation ; Entretien courant d’appareils de ventilation ; Réparation d’appareils de ventilation ; Maintenance et réparation d’appareils de ventilation ; Installation, entretien et réparation de systèmes CVC [chauffage, ventilation et climatisation] » apparaissent à l’évidence identiques et pour les autres similaires aux services d’« Réparation d’appareils de ventilation, Installation d’appareils de chauffage; Installation d’appareils de réfrigération; services d’installation d’appareils de ventilation » de la marque antérieure. A cet égard, il est expressément renvoyé aux arguments développés par la société opposante, que l’Institut fait siens et auxquels le déposant n’a pas répondu. Les « toitures non métalliques incorporant des cellules photovoltaïques » de la demande d’enregistrement contestée présentent à l’évidence un lien étroit et obligatoire avec les services de « Services d’installation de toitures » de la marque antérieure, la prestation du second nécessitant l’utilisation des premiers pour sa réalisation. A cet égard, est inopérant l’argument du déposant selon lequel « la classe 19 vise des produits alors que la classe 37 vise des services » ; en effet, il est constant qu’un service peut être similaire à un produit dès lors que le public peut les attribuer à la même origine et qu’ils sont unis par un lien étroit et obligatoire, comme c’est le cas en l’espèce. En outre, il importe peu, contrairement à ce qu’indique le déposant, que « les toitures non métalliques incorporant des cellules photovoltaïques s’avèrent être un dispositif de toiture particulier » dès lors que le libellé « toitures » de la marque antérieure inclus tous les types de toitures, y compris elles « incorporant des cellules photovoltaïques ». Dès lors, la précision du libellé de la demande d’enregistrement contestée ne saurait faire échapper ces produits à tout lien avec les services de la marque antérieure. Il s’agit donc de produits et services complémentaires et dès lors similaires, le public pouvant être amené à leur attribuer la même origine. Les services de « Construction de vérandas » de la demande d’enregistrement contestée, comme les services d’« installation de toitures » de la marque antérieure consistent en des

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services de construction, de mise en place d’éléments d’habitation (vérandas pour la demande contestée / toiture pour la marque antérieure) susceptibles en outre d’être rendus par les mêmes prestataires comme le souligne la société opposante (entreprises du bâtiment). Il s’agit donc de services similaires. En revanche, et contrairement à ce qu’affirme l’opposante, les « Conduits non métalliques pour installations de ventilation et de climatisation ; Caches de ventilation non métalliques » de la demande d’enregistrement contestée ne présentent pas de lien de complémentarité étroit et obligatoire avec les services d’«Installation, entretien et réparation de machines» de la marque antérieure, les premiers n’étant pas nécessairement « mis en œuvre dans le cadre des seconds », ainsi qu’elle l’affirme. Il ne s’agit donc pas de produits et services similaires. Les produits et services de la demande d’enregistrement contestée sont donc pour partie identiques et pour partie similaires aux produits et services invoqués de la marque antérieure. Sur la comparaison des signes Pour les raisons développées précédemment et auxquelles il convient de se référer en A), le signe contesté doit être considéré comme similaire à cet autre droit. CONCLUSION En conséquence, le signe semi-figuratif contesté O2 TOIT SERVICES ne peut pas être adopté comme marque pour désigner des produits et services identiques ou similaires, sans porter atteinte aux droits antérieurs de la société opposante. PAR CES MOTIFS DECIDE

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Article 1 : L’opposition est reconnue partiellement justifiée pour les « Pergolas en métal ; Vérandas métalliques [structures] ; Vérandas métalliques ; Modules solaires photovoltaïques ; Cellules photovoltaïques ; Appareils et installations photovoltaïques pour la production d’électricité solaire ; Modules photovoltaïques ; Appareils photovoltaïques pour la production d’électricité ; Appareils photovoltaïques pour la conversion du rayonnement solaire en énergie électrique ; Installations photovoltaïques pour la production d’électricité [centrales photovoltaïques] ; Batteries solaires à usage domestique ; Chargeurs de batteries solaires ; Chargeurs de batterie pour véhicules motorisés ; Chauffe-eau solaires ; Pompes à chaleur ; Pompes à chaleur pour le traitement de l’énergie ; Chauffe-eaux pour l’approvisionnement en eau chaude ; Dispositifs de ventilation ; Appareils à induction d’air [ventilation] ; Installations et appareils de ventilation [climatisation] ; Équipement de chauffage, de ventilation, de climatisation et de purification [air ambiant] ; Appareils de ventilation ; Appareils et installations de ventilation [climatisation] ; Systèmes CVC [chauffage, ventilation et climatisation] ; Matériaux plastiques d’isolation thermique ; Matériaux d’isolation thermique ; Isolation thermique en mousse de silicone ; Articles d’isolation thermique ; Matériaux d’isolation acoustique ; Caoutchouc pour l’isolation acoustique ; Articles et matériaux d’isolation acoustique ; Pergolas non métalliques ; Vérandas non métalliques ; Toitures non métalliques incorporant des cellules photovoltaïques ; Construction de vérandas ; Installation et entretien d’installations photovoltaïques ; Installation de modules et de cellules photovoltaïques ; Maintenance, réparation et remise en état d’installations et appareils photovoltaïques ; Installation d’appareils de ventilation ; Entretien courant d’appareils de ventilation ; Réparation d’appareils de ventilation ; Maintenance et réparation d’appareils de ventilation ; Installation, entretien et réparation de systèmes CVC [chauffage, ventilation et climatisation] ; Conception et développement d’équipements de chauffage, de production électrique et de fourniture d’eau chaude sanitaire utilisant une source d’énergie renouvelable ». Article 2 : La demande d’enregistrement est partiellement rejetée pour les produits et services précités.

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