CONSEIL NATIONAL DE
L’ORDRE DES PHARMACIENS
Affaire M. A
Décision n° 2169
Décision rendue publique par lecture de son dispositif le 24 mai 2016 et par affichage dans les locaux du Conseil national de l’Ordre des pharmaciens le 24 juin 2016 ;
La chambre de discipline du Conseil national de l’Ordre des pharmaciens réunie le 24 mai 2016 en séance publique ;
Vu l’acte d’appel présenté par M. A, pharmacien adjoint, à l’époque des faits, au sein de l’officine de M^me B, sise 4…, à …, enregistré le 7 janvier 2015 au greffe du Conseil national de l’Ordre des pharmaciens ; l’intéressé revient sur les faits à l’origine de la plainte ; il indique travailler pour M^me B depuis 2007 à temps partiel et affirme que jamais un contrat de travail ne lui a été proposé par la titulaire de l’officine ; à son sens, elle a profité de cette situation pour lui imposer de nombreuses et parfois importantes variations sur la durée et les horaires de travail ; il ajoute que seule l’absence de contrat de travail a permis à M^me B de lui imposer cette importante flexibilité, dont les proportions ne sont pas autorisées par le code du travail ; dans ces conditions, il n’a jamais été payé au titre des heures supplémentaires effectuées et son salaire était soumis chaque mois à de fortes fluctuations ; par ailleurs, il soutient que ces changements dans les horaires ne lui ont jamais permis d’occuper un autre emploi, ce qu’il estime pénalisant pour lui ; à ce titre, il précise que dès lors qu’il travaillait à temps partiel, il n’était soumis à aucune clause de non concurrence ou d’exclusivité et était en droit d’occuper une autre activité professionnelle ; il considère ainsi n’avoir commis aucun manquement à l’égard de M^me B et demande l’annulation de la décision de première instance qui a prononcé un blâme à son encontre ; par ailleurs, M. A relève que la plaignante a admis lors de son audition par le rapporteur de 1^re instance, qu’il existait d’autres pharmacies entre la sienne et celle de M^me C et qu’elle avait le sentiment d’une baisse de son chiffre d’affaires, mais qu’elle ne pouvait le chiffrer ; il souhaite démontrer que la distance entre les deux pharmacies est importante (dix minutes de trajet en voiture), que celles-ci ne peuvent dès lors être en situation de concurrence directe et que M^me B est dans l’incapacité de prouver une atteinte à son chiffre d’affaires, ni même une tentative de détournement de sa clientèle ; il conteste en conséquence avoir manqué aux articles R.4235-2 et R.4235-34 du code de la santé publique ; il réfute également avec fermeté avoir posé des congés payés pour la période en litige ; en effet, il verse au débat ses bulletins de salaire qui démontrent que ces congés n’étaient pas payés ; il allègue que le bulletin de salaire mentionnant la prise de congés payés sur cette période a été édité postérieurement par M^me B en vue de le licencier sur ce fondement ; à ce titre, il a d’ailleurs renvoyé le bulletin de salaire portant mention de congés payés, ainsi que le chèque qui incluait dans son montant les congés payés et la plaignante a refusé d’éditer une nouvelle fiche de paie ; enfin, il revient sur les articles du code du travail cités par la plaignante, qu’il déclare mal fondés ; à supposer qu’il ait travaillé pendant ses congés payés, l’article D.3141-1 dudit code prévoit des sanctions pour l’employeur qui emploie un salarié pendant la période en litige ; or, le bénéfice de telles sanctions n’est ouvert qu’à l’assurance chômage, qui n’a soulevé aucune objection en l’occurrence ; M. A sollicite à nouveau l’annulation de la décision de la chambre de discipline du conseil central de la section D ; pour
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Vu la décision attaquée, en date du 1^er décembre 2014, par laquelle la chambre de discipline du conseil central de la section D de l’Ordre des pharmaciens a prononcé à l’encontre de M. A la sanction du blâme avec inscription au dossier ;
Vu la plainte, enregistrée au greffe du conseil central de la section D de l’Ordre des pharmaciens le 27 mai 2011, formée par M^me B, et dirigée à l’encontre de M. A; la plaignante reproche à M. A d’avoir manqué à ses devoirs déontologiques ; employé au sein de son officine depuis 2007 en tant qu’adjoint, M. A avait demandé à poser ses congés payés du 18 au 23 avril 2011 ; M^me B les lui a accordés afin de l’arranger ; or, M. A a profité de cette période de vacances pour travailler au sein de l’officine de M^me C, située dans la même commune que celle de la plaignante ; d’après cette dernière, M^me C était informée du fait que M. A était employé dans son officine ; par ailleurs elle reproche à M. A de l’avoir trompée en exerçant au sein de son officine pendant 4 ans sans être inscrit à l’Ordre et après lui avoir affirmé le contraire ; selon la plaignante, M. A a enfreint les articles R.4235-34 et R.4235-21 du code de la santé publique ; en effet, elle estime que l’intéressé a manqué à son devoir de loyauté et a commis un acte de concurrence déloyale en exerçant dans une officine proche de celle dans laquelle il exerce habituellement, car, à son sens, des patients ont nécessairement suivi M. A ;
Vu la décision de non-traduction en chambre de discipline rendue par le conseil central de la section
D le 23 janvier 2012 ;
Vu la décision du tribunal administratif de …., en date du 30 novembre 2012, confirmant la précédente ;
Vu l’arrêt de la cour administrative d’appel de … en date du 15 avril 2014, et ayant annulé les décisions contestées en considérant que le conseil central de la section D avait commis une erreur d’appréciation en décidant de ne pas traduire M. A en chambre de discipline ;
Vu le mémoire de M^me B enregistré au greffe du Conseil national le 10 mars 2015 ; elle revient sur la problématique de la nature des congés pris par M. A du 18 au 23 avril 2011 et joint en annexe un calendrier de l’officine démontrant, selon elle, que l’intéressé était bien en congés payés ; dans la mesure où il était déjà prévu que M. A prenne des congés sans solde au mois de mai, il était exclu qu’il en prenne également en avril ; elle soutient que le pharmacien adjoint, lors de la procédure de licenciement, a admis avoir posé des congés payés, mais que ses vacances ont été annulées en dernière minute ; à son sens, M. A aurait dû dès lors réintégrer son poste à l’officine plutôt que d’effectuer un remplacement dans une autre pharmacie ; la plaignante soutient que M. A a manqué de loyauté à son égard en la trompant délibérément sur la nature de son congé ; elle rejette les arguments du pharmacien poursuivi tenant aux manquements au code du travail, dans la mesure où il s’agit bien d’un non-respect à son devoir de loyauté (article R.4235-34 du code de la santé publique) qui lui est reproché en l’espèce ; en effet, elle ne reproche pas à M. A d’avoir travaillé chez un autre employeur alors qu’il était à temps partiel et pendant ses congés sans solde, mais bien d’avoir exercé dans une autre officine à son insu et pendant ses congés payés ; s’agissant des plages horaires auxquelles il travaillait, M^me B reprend ses propos lors de l’entretien préalable au licenciement selon lesquels il indique travailler seulement les après-midi, sauf le mercredi et le
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Téléphone : 01.56.21.34.34 – Fax : 01.56.21.34.89 2 samedi toute la journée ; elle indique par ailleurs que M. A effectuait le même nombre d’heures toutes les semaines ; la variation qu’il invoque est, selon elle, due à ses absences et au nombre de jours dans le mois ; par ailleurs, la plaignante soutient que c’est bien M. A qui a refusé de signer un contrat de travail pour rester libre de s’installer à son compte à tout moment ; la titulaire de l’officine avait même recruté un autre pharmacien adjoint en vue de le remplacer en janvier 2011, afin qu’il s’installe ; elle joint à ce titre le contrat de travail de la pharmacienne remplaçante et du reste de l’équipe officinale ; sur le grief de concurrence déloyale, M^me B verse au débat un plan du quartier pour démontrer qu’il n’y a pas de pharmacie véritablement concurrente entre la sienne et celle de M^me C ; elle prétend que la présence de M. A dans cette autre officine a créé la confusion dans l’esprit des patients ; c’est d’ailleurs sa sœur, cliente de la pharmacie C, qui a alerté M^me B ;
la plaignante sollicite de la chambre de discipline du Conseil national qu’elle infirme la décision de 1^re instance en ce qu’elle a rejeté le grief de concurrence déloyale ; enfin, la pharmacienne titulaire revient sur l’absence d’inscription de M. A au tableau de l’Ordre pendant toute la durée de son exercice au sein de sa pharmacie, en lui reprochant de lui avoir menti à ce sujet ; elle demande à la chambre de discipline qu’elle confirme la décision en 1^re instance ;
Vu le mémoire de M. A enregistré au greffe du Conseil national le 22 avril 2015 ; il confirme ses précédentes écritures ; par ailleurs il ajoute que M^me B n’apporte rien en présentant les contrats de travail de son équipe, si ce n’est qu’elle n’évoque pas les motifs de rupture desdits contrats ;
s’agissant du plan de la ville présentant la distance entre les deux officines de M^mes B et C, le pharmacien poursuivi précise que la pharmacie D est disposée entre les deux ; enfin, M. A critique le calendrier versé au débat par M^me B ; il conteste être l’auteur des mentions manuscrites « VMJ » pour « vacances M. A » et « MIMI » pour ses congés sans solde ; il rejette cette pièce au motif qu’elle ne démontre rien et n’est pas sérieuse ;
Vu le mémoire de M^me B, versé au dossier le 20 mai 2015 ; elle persiste dans ses précédentes écritures ; elle revient en outre sur les mentions manuscrites figurant au calendrier, s’agissant de la teneur des congés sur la période litigieuse ; M. A conteste en être l’auteur mais a admis devant le rapporteur en première instance avoir mentionné ses souhaits de congés sur le calendrier mural ; par ailleurs, le CDD signé entre M^me C et M. A, dont le motif était le remplacement de la pharmacienne titulaire pendant ses propres vacances, démontre qu’il avait d’ores et déjà organisé le remplacement de M^me C ; cette mission ne s’est pas faite en dernière minute comme il le laisse entendre ; la plaignante renouvelle ses propos en indiquant que M. A travaillait 28h30 au sein de son officine ; si elle a versé au dossier tous les contrats de travail de ses collaborateurs c’est pour démontrer qu’elle n’avait aucune raison de ne pas faire de contrat de travail avec M. A ; à son sens, ce dernier a imposé son style en refusant les mensualisations et la signature d’un contrat de travail pour plus de flexibilité et en lui imposant les dates de ses congés ; s’agissant de l’absence d’inscription au tableau de la section D, M^me B rappelle que M. A a reconnu sa négligence lors de son audition par le rapporteur ;
Vu le courrier de M. A en date du 22 juin 2015 par lequel il joint son CV et une attestation de M^me E certifiant qu’il l’avait remplacée en juin 2011 pour des raisons de santé ;
Vu le courrier de M. A en date du 15 décembre 2015, transmettant copie de l’arrêt de la cour d’appel de Paris, chambre sociale en date du 5 novembre 2015 ; lors de ce contentieux prud’homal opposant M^me B à M. A, la cour d’appel a jugé que les faits à l’origine du licenciement constituaient une cause réelle et sérieuse et que la rupture du contrat de travail pour faute était donc justifiée ; toutefois, le manquement en question n’était pas d’une gravité telle qu’il justifiait une rupture immédiate du contrat de travail sans indemnité ; M^me B a été condamnée notamment à
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Vu le procès-verbal de l’audition de M. A par le rapporteur au greffe du Conseil national le 5 avril 2016 ; il déclare que la décision de 1^re instance est injustifiée et inutile à la fin de sa carrière ; il soutient ne pas s’être montré déloyal à l’égard de M^me B et que le remplacement de M^me C n’a pu nuire à son activité ; s’agissant du défaut d’inscription au tableau de la section D entre 2007 et 2011, il reconnaît qu’il s’agit d’une négligence ; M. A qui conservait de bonnes relations avec M^me B, indique que cette dernière avait tendance à entretenir des rapports de force avec l’ensemble de son personnel, ce qui explique un important « turn over » au sein de l’officine ; enfin M. A rappelle que durant toute sa carrière, il n’a jamais fait l’objet de poursuites disciplinaires ;
Vu le mémoire en faveur de M^me B, enregistré au greffe du Conseil national le 19 mai 2016 ;
l’intéressée persiste dans ses précédentes écritures ; elle ajoute par ailleurs que l’arrêt devenu définitif rendu par la Cour d’appel de … le 5 novembre 2015, dans le litige prud’homal l’opposant à M. A, retient que le fait de travailler pendant son temps de congés payés dans une autre officine que la sienne est une cause réelle et sérieuse de licenciement, mais pas une faute grave ; M^me B en conclut que le pharmacien poursuivi a commis un manquement fautif à ses obligations contractuelles à son égard ; par ailleurs, la plaignante conteste les propos de M. A lors de son audition, selon lesquels son officine connaît un important « turn over » ; elle reprend les différentes embauches de pharmaciens adjoints et de préparateurs effectuées depuis qu’elle s’est séparée de M. A et explique pour chaque contrat les causes de son achèvement ;
Vu les autres pièces du dossier ;
Vu le code de la santé publique et notamment ses articles L.4221-1, R.4235-21 et R.4235-34 ;
Après lecture du rapport de M. le R ;
Après avoir entendu :
- les explications de M. A ;
- les explications de M^me B ;
- les observations de M^e GOLDGRAB, conseil de M^me B ;
les intéressés s’étant retirés, M. A ayant eu la parole en dernier ;
APRÈS EN AVOIR DÉLIBÉRÉ ;
Considérant qu’aux termes de l’article L.4221-1 du code de la santé publique : « Nul ne peut exercer la profession de pharmacien s’il n’offre toutes garanties de moralité professionnelle et s’il ne réunit les conditions suivantes : […] 3° Etre inscrit à l’Ordre des pharmaciens… » ; qu’il est établi par les pièces du dossier et d’ailleurs non contesté que M. A, du 16 avril 2007 au 30 mai 2011, a travaillé comme pharmacien adjoint au sein de l’officine de M^me B sans être inscrit au tableau de l’Ordre pour cette fonction ; qu’il n’a sollicité son inscription qu’après avoir reçu sa lettre de licenciement ;
Considérant que M. A a reconnu devant le rapporteur avoir fait preuve de négligence quant à son inscription au tableau de la section D de l’Ordre des pharmaciens ; que M^me B soutient, quant à elle, que l’intéressé lui avait assuré être inscrit pour son activité d’adjoint et lui avait communiqué, à l’époque de son embauche, un numéro d’inscription à l’Ordre qui s’est révélé être son ancien
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Téléphone : 01.56.21.34.34 – Fax : 01.56.21.34.89 4 numéro d’inscription en qualité de titulaire ; que l’inscription tardive de M. A au tableau de la section D de l’Ordre des pharmaciens constitue une faute disciplinaire justifiant le prononcé d’une sanction à son encontre ;
Considérant qu’aux termes de l’article R.4235-34 du code de la santé publique : « Tous les pharmaciens inscrits à l’Ordre se doivent mutuellement aide et assistance pour l’accomplissement de leurs devoirs professionnels. En toutes circonstances, ils doivent faire preuve de loyauté et de solidarité les uns envers les autres » ; qu’en l’espèce, il est établi par les pièces du dossier que M. A, alors qu’il était employé à temps partiel en qualité de pharmacien adjoint par M^me B, a remplacé, du 18 avril au 23 avril 2011, la pharmacienne titulaire d’une autre officine de … ; que M^me B reproche à l’intéressé un manquement à son devoir de loyauté dans la mesure où il lui avait demandé à bénéficier, pour cette même période, de congés payés ; que M. A conteste le grief qui lui est reproché et fait valoir qu’il n’avait pas pris de congés payés durant la semaine litigieuse mais un congé sans solde ; qu’il ajoute n’être employé qu’à temps partiel, ne pas disposer de contrat de travail du fait du non-respect du code du travail par M^me B et donc ne pas être lié par une quelconque clause de non-concurrence avec celle-ci ; qu’il estime dès lors qu’il pouvait parfaitement procéder au remplacement d’une consœur de M^me B, d’autant que, selon lui, les deux officines ne sont pas en concurrence directe ;
Considérant toutefois que M^me B fait valoir que c’est M. A lui-même qui a refusé de signer le contrat de travail qu’elle lui a proposé dans le mesure où, ancien titulaire, il voulait pouvoir saisir à tout moment une opportunité pour se réinstaller ; que cette version des faits emporte la conviction de la juridiction, dans la mesure où M^me B a pu démontrer qu’elle avait toujours fait signer un contrat de travail à tous ses salariés, et notamment aux autres pharmaciens adjoints qui se sont succédés dans son officine, et que la non-inscription à l’Ordre de M. A pour ses fonctions de pharmacien adjoint accrédite la thèse selon laquelle il envisageait lesdites fonctions comme un état transitoire ; qu’en ce qui concerne la nature des congés pris par M. A du 18 au 23 avril 2011 et le remplacement qu’il a effectué à cette période, il convient de relever que les explications de l’intéressé n’ont pas été toujours franches ; qu’il a ainsi indiqué, dans sa lettre de contestation du licenciement, qu’il avait accepté de remplacer une consœur malade, alors que le contrat à durée déterminée conclu à cette occasion mentionnait un remplacement pour cause de départ en vacances de la pharmacienne titulaire ; qu’en outre, il apparaît peu plausible qu’un congé sans solde ait été accordé par M^me B à M. A en avril 2011, alors qu’il est établi par les pièces du dossier et d’ailleurs non contesté qu’un congé sans solde avait déjà été accordé à l’intéressé pour le mois suivant, du 1 er au 15 mai 2011 et que M. A n’avait pas encore épuisé tous ses droits à congés payés ; que M. A a, de plus, admis , lors de sa seconde audition devant le conseil régional de l’Ordre, le 22 octobre 2014, qu’il n’avait pas parlé du remplacement litigieux à M^me B parce qu’il pensait qu’elle s’y opposerait ; qu’il résulte de l’ensemble de ces circonstances, que M. A se trouvait bien en congés payés du 18 avril au 23 avril 2011 ; que, d’ailleurs, statuant sur la validité du licenciement pour faute prononcé par M^me B à l’encontre de son salarié, la cour d’appel de Paris, dans un arrêt du 5 novembre 2015, a reconnu le caractère fautif du remplacement effectué par M. A et un manquement à l’obligation de loyauté à laquelle est tenu tout salarié vis-à-vis de son employeur ; qu’en travaillant à temps plein pour un autre employeur, alors que M^me B lui avait accordé une semaine de congés payés, l’intéressé a également manqué à son devoir déontologique de loyauté tel que défini par l’article R.4235-34 susmentionné ;
Considérant qu’en revanche les éléments du dossier ne permettent pas d’établir, avec certitude, que les deux officines en cause se trouvaient en situation de concurrence directe et que la courte période de remplacement effectuée par M. A a pu contribuer à détourner une partie de la clientèle de M^me Ordre national des pharmaciens 4, avenue Ruysdaël 75379 Paris Cedex 08
Téléphone : 01.56.21.34.34 – Fax : 01.56.21.34.89 5 B ; qu’il n’y a pas lieu dès lors de retenir le grief tiré d’un manquement à l’article R.4235-21 qui proscrit les actes de concurrence déloyale entre pharmaciens ;
Considérant qu’il résulte de tout ce qui précède que les premiers juges n’ont pas fait une application excessive des sanctions prévues par la loi en prononçant, à l’encontre de M. A la sanction du blâme avec inscription au dossier ; que la requête en appel de l’intéressé doit donc être rejetée ;
DÉCIDE :
Article 1 :

La requête en appel formée par M. Michel A, dirigée à l’encontre de la décision, en date du 1^er décembre 2014, par laquelle la chambre de discipline du conseil central de la section D de l’Ordre des pharmaciens a prononcé à son encontre la sanction du blâme avec inscription au dossier, est rejetée ;

Article 2 :

La présente décision sera notifiée à : M. A ; M^me B ; M. le Président du conseil central de la Section D de l’Ordre des pharmaciens ;
MM. les Présidents des autres conseils centraux de l’Ordre des pharmaciens ; Mme la ministre des affaires sociales, des droits des femmes et de la santé ;
et transmise au Pharmacien inspecteur régional d’Alsace.

Affaire examinée et délibérée en la séance du 24 mai 2016 à laquelle siégeaient :
Avec voix délibérative : M^me Marie PICARD, Conseiller d’Etat, Président suppléant M^me ADENOT – M. BERTRAND – M. AULAGNER – M^me AULOIS –GRIOT – M. COURTOISON – M. VAUBOURDOLLE – M^me BRUNEL – M. des MOUTIS – M. DESMAS – M. FAUVELLE – M. FOUASSIER – M. GAVID – M^me GONZALEZ – M. LABOURET – M. GILLET – M^me MINNE-MAYOR – M^me LENORMAND – M. MANRY – M. MAZALEYRAT – M. MOREAU – M. PARIER – M^me SARFATI – M^me VAN DEN BRINK – M. VIGOT.
La présente décision, peut faire l’objet d’un recours en cassation – Art L. 4234-8 Code de la santé publique– devant le Conseil d’Etat dans un délai de deux mois à compter de sa notification. Le ministère d’un avocat au Conseil d’Etat et à la Cour de Cassation est obligatoire.

Signé
Le Conseiller d’Etat
Président suppléant de la chambre de discipline du Conseil National de l’Ordre des pharmaciens
Marie PICARD
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