CONSEIL NATIONAL DE L’ORDRE DES PHARMACIENS

Chambre de discipline

N° AD/04760-3/CN __________

M. A c/ M. B __________

M^me AR Denis-Linton, présidente __________

M. Eric X, rapporteur __________

Audience du 5 octobre 2020 AIcture du 6 novembre 2020

Vu la procédure suivante :

Procédure contentieuse antérieure :

La présidente du conseil central de la section E de l’ordre des pharmaciens a transmis, le 21 mars 2017, après échec de la conciliation, au président de la chambre de discipline de son conseil la plainte de M. A, pharmacien titulaire d’officine à …, enregistrée au conseil central de la section E le 6 janvier 2017. Cette plainte est dirigée contre M. B, pharmacien titulaire à …, à la date des faits.

Par une décision du 6 juillet 2018, la chambre de discipline du conseil central de la section E a prononcé à l’encontre de M. B la sanction de l’interdiction temporaire d’exercer la pharmacie pendant une durée de six mois et a mis à sa charge la somme de 2 500 euros au titre des frais exposés et non compris dans les dépens.

Procédure devant la chambre de discipline du Conseil national de l’ordre des pharmaciens :

Par une requête enregistrée par la chambre de discipline du conseil national de l’ordre des pharmaciens le 17 août 2018 et deux mémoires enregistrés les 19 février 2019 et 13 mars 2020, M. B, représenté par M^e Especel, demande à la juridiction d’appel :

1°) d’annuler la décision de la chambre de discipline du conseil central de la section E de l’ordre des pharmaciens ;

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2°) de rejeter la plainte de M. A ;

3°) subsidiairement, de diminuer la sanction prononcée ;

4°) de condamner M. A au paiement de la somme de 4 500 euros au titre des frais exposés non compris dans les dépens de l’instance.

Il soutient que :

- la décision de première instance est irrégulière dès lors que la juridiction a statué au- delà du champ de saisine en violation du principe du contradictoire dès lors qu’il n’a pas été destinataire du mémoire de M. A enregistré le 3 juillet 2018 ;

- la chambre de discipline ne pouvait refuser le report de l’audience eu égard à l’existence d’une procédure pendante devant la cour administrative d’appel de … portant sur la régularité de l’arrêté du 4 avril 2016 de l’agence régionale de santé de … ;

- la chambre de discipline du conseil central de la section E a estimé dans une autre décision que l’ouverture de l’officine le dimanche matin ne constituait pas une faute susceptible d’engager la responsabilité du pharmacien.

- il a notifié son désaccord avec le tableau de garde pour les années 2015 et 2016 et ne peut par conséquent se voir reprocher l’ouverture de son officine les dimanches matins pendant cette période ;

- l’arrêté du 4 avril 2016 a été annulé par une décision de la cour administrative d’appel de … le 2 décembre 2019 et ne peut donc plus lui être opposé.

- la sanction prononcée à son encontre est disproportionnée.

Par un mémoire enregistré le 26 décembre 2018, M. A demande à la juridiction d’appel :

1°) de rejeter l’appel de M. B ;

2°) de condamner M. B au paiement de la somme de 4 000 euros au titre des frais exposés non compris dans les dépens de l’instance.

Il fait valoir que :

- le mémoire qu’il a produit le 3 juillet 2018 était visé dans la décision conformément aux règles applicables aux productions postérieures aux clôtures d’instruction ;

- il n’existe pas de contradictions entre les décisions rendues par la chambre de discipline du conseil central de la section E de l’ordre des pharmaciens ;

- l’incertitude juridique qui existait en … a permis le développement d’une pratique consistant en l’ouverture de certaines officines le dimanche matin sur la commune de … ;

- le 20 septembre 2015, le syndicat des pharmaciens de … adoptait à l’unanimité une résolution aux termes de laquelle seule la pharmacie de garde est ouverte de 7h à 24h en accord avec les dispositions du code de la santé publique ; M. B a cependant maintenu son officine ouverte après l’entrée en vigueur de cette résolution le 1er janvier 2016 ;

- le 4 avril 2016, le directeur général de l’agence régionale de santé de … a fixé par arrêté les modalités du service de garde en raison de l’opposition de plusieurs pharmaciens au tableau de garde ;

- M. B a exigé de plusieurs confrères qu’ils maintiennent ouvertes leurs officines durant tout le service de garde ;

- l’obligation de tenir ouverte son officine durant tout le service de garde résulte de l’article L. 5125-22 du code de la santé publique.

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Par une décision du 11 octobre 2019, la chambre de discipline du Conseil national de l’ordre des pharmaciens a communiqué au Conseil d’Etat la question prioritaire de constitutionnalité soulevée par M. B portant sur la conformité au principe constitutionnel de la liberté d’entreprendre de l’avant dernier alinéa de l’article L. 5125-22 du code de la santé publique.

Par une décision du 27 janvier 2020, le Conseil d’Etat a refusé de renvoyer au Conseil constitutionnel la question prioritaire de constitutionnalité transmise par la chambre de discipline du Conseil national de l’ordre des pharmaciens.

Par une ordonnance du 16 juillet 2020, la clôture de l’instruction a été fixée au 24 septembre 2020.

Une note en délibéré, produite par M^e Especel pour M. B, a été enregistrée le 7 octobre 2020 à la chambre de discipline du Conseil national de l’ordre des pharmaciens.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- le code de la santé publique ;

- la loi n° 91-647 du 10 juillet 1991 ;

- la décision de la cour administrative d’appel de … du 2 décembre 2019 ;

- le code de justice administrative.

AIs parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience tenue à huis-clos :

- le rapport de M. X,

- les explications de M. B,

- les observations de M. A,

- les observations de M^e Especel, pour M. B,

- les observations de M^e Boulard, pour M. A.

M. B a eu la parole en dernier.

Considérant ce qui suit :

1. M. A a déposé une plainte enregistrée le 6 janvier 2017 au conseil central de la section E de l’ordre des pharmaciens contre M. B, pharmacien titulaire exerçant, à la date des faits, dans la SELARL « Pharmacie B » située au centre médical … à … Cette plainte porte sur les modalités d’ouverture des officines pendant les jours de garde et sur les devoirs de loyauté et de confraternité des pharmaciens. M. B fait appel de la décision du 6 juillet 2018 par laquelle la chambre de discipline du conseil central de la section E de l’ordre des pharmaciens a prononcé à son encontre la sanction de l’interdiction temporaire d’exercer la pharmacie pendant une durée de six mois et a mis à sa charge la somme de 2 500 euros au titre des frais exposés et non compris dans les dépens.

Sur la régularité de la décision de première instance :

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2. Il ressort du dossier constitué en première instance que le mémoire du 3 juillet 2018 produit par M. A n’a pas été transmis à M. B alors même qu’il contient de nouvelles conclusions tendant à la mise à la charge de ce dernier du paiement de la somme de 2 500 euros au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Par suite, la décision du 6 juillet 2018, qui fait droit à ces conclusions, a été rendue au terme d’une procédure irrégulière, en méconnaissance du principe du contradictoire. Dès lors, il y a lieu d’annuler la décision du 6 juillet 2018 en tant qu’elle met à la charge de M. B la somme de 2 500 euros à verser à M. A au titre des frais exposés et non compris dans les dépens.

Sur le refus de report de l’audience en première instance :

3. Aucun texte ni aucun principe n’imposait à la chambre de discipline du conseil central de la section E de l’ordre des pharmaciens de surseoir à statuer dans l’attente de la décision de la cour administrative d’appel de … se prononçant sur la légalité de l’arrêté de l’agence régionale de santé de … du 4 avril 2016. Dès lors, le moyen tiré de ce que la juridiction de première instance était tenue de surseoir à statuer doit être écarté.

Sur le fond :

En ce qui concerne le grief tiré de la méconnaissance du régime applicable aux ouvertures durant les jours de garde :

4. Aux termes de l’article L. 5125-22 du code de la santé publique, dans sa version applicable au présent litige : « Un service de garde est organisé pour répondre aux besoins du public en dehors des jours d’ouverture généralement pratiqués par les officines dans une zone déterminée. Un service d’urgence est organisé pour répondre aux demandes urgentes en dehors des heures d’ouverture généralement pratiquées par ces officines. / Toutes les officines de la zone, à l’exception de celles mentionnées à l’article L. 5125-19, sont tenues de participer à ces services, sauf décision contraire prise par arrêté du directeur général de l’agence régionale de santé après avis des organisations représentatives de la profession dans le département, en cas de circonstances ou de particularités locales rendant impraticable ou non nécessaire la participation de l’ensemble des officines. / L’organisation des services de garde et d’urgence est réglée par les organisations représentatives de la profession dans le département. A défaut d’accord entre elles, en cas de désaccord de l’un des pharmaciens titulaires d’une licence d’officine intéressés ou si l’organisation retenue ne permet pas de satisfaire les besoins de la santé publique, un arrêté du directeur général de l’agence régionale de santé règle lesdits services après avis des organisations professionnelles précitées et du conseil régional de l’ordre des pharmaciens. (…) / Un pharmacien qui ouvre son officine pendant un service de garde ou d’urgence, alors qu’il n’est pas lui-même de service, doit la tenir ouverte durant tout le service considéré (…) ». Il résulte de ces dispositions que le pharmacien qui a manifesté son désaccord auprès de l’agence régionale de santé n’est plus tenu de respecter l’organisation du calendrier des gardes mise en place par les organisations représentatives de la profession de pharmacien. En revanche, l’ouverture pendant un service de garde et d’urgence d’une officine qui n’est pas elle-même de garde devant s’opérer dans des conditions de confraternité et loyauté de concurrence entre pharmaciens d’officine qui ne soient pas de nature à compromettre l’existence même de ces services de garde, son titulaire est soumis à l’obligation de tenir ouverte son officine pendant la durée du service de garde considéré.

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5. En premier lieu, il résulte de l’instruction que l’officine de M. B n’a été ouverte que la matinée des dimanches des 28 juin 2015 et 17 janvier 2016 alors que le service de garde était organisé par les organisations représentatives de la profession. La circonstance que M. B ait manifesté son désaccord avec cette organisation à l’agence régionale de santé, pour les années 2015 et 2016, ne le dispensait pas de l’obligation de maintenir son officine ouverte durant l’intégralité du service de garde considéré. Cette obligation découlant néanmoins d’une nouvelle interprétation de l’article L. 5125-22 du code de la santé publique postérieure aux faits incriminés, la responsabilité de M. B ne peut être engagée sur ce fondement eu égard au principe de non-rétroactivité de la règle pouvant conduire au prononcée d’une sanction disciplinaire ayant le caractère d’une punition.

6. En second lieu, l’agence régionale de santé de … a fixé l’organisation du service de garde par un arrêté du 4 avril 2016, qui s’est substitué à la résolution prise par les organisations professionnelles. S’il est constant que M. B a ouvert son officine la matinée du dimanche 17 avril 2016, l’article L. 5125-22, dans sa version applicable au litige, ne peut plus lui être opposé, la cour administrative d’appel de … ayant annulé, par une décision du 2 décembre 2019, cet arrêté qui fixait notamment les horaires du service de garde.

7. Par suite, il y a lieu d’écarter le grief tiré de la méconnaissance des dispositions de l’article L. 5125-22 du code de la santé publique.

En ce qui concerne le grief tiré de la méconnaissance des devoirs de loyauté et de confraternité :

8. L’article R. 4235-34 du code de la santé publique dispose que : « Tous les pharmaciens inscrits à l’ordre se doivent mutuellement aide et assistance pour l’accomplissement de leurs devoirs professionnels. En toutes circonstances, ils doivent faire preuve de loyauté et de solidarité les uns envers les autres ».

9. D’une part, par plusieurs courriers électroniques du 6 septembre 2015, M. B a insisté auprès de ses confrères pour qu’ils maintiennent ouvertes leurs officines durant toute la journée lorsque lui-même était de garde. Si M. B dénonce la participation de ses confrères à la pratique de la permanence alternée, qui consistait en l’ouverture le dimanche matin et à tour de rôle des officines de Saint-Joseph, il résulte de l’instruction que l’intéressé y avait lui-même participé pendant plusieurs années avant de s’en retirer.

10. D’autre part, il est constant que M. B a voté en faveur de l’adoption de la résolution du 28 septembre 2015 mettant fin à la pratique de la permanence alternée et fixant les modalités d’organisation du service de garde en … Par un courrier du 30 décembre 2015, M. B a néanmoins manifesté son désaccord auprès de l’agence régionale de santé de … avec cette nouvelle organisation afin de pouvoir continuer à ouvrir son officine le dimanche matin.

11. Par suite, le comportement de M. B à l’égard de ses confrères caractérise un manquement au devoir de confraternité.

12. Il résulte de ce qui précède qu’il sera fait une juste application des sanctions prévues par la loi en prononçant à l’encontre de M. B la sanction de l’interdiction temporaire d’exercer la pharmacie pendant une durée de trois mois, dont deux mois avec sursis.

Sur l’application de l’article 75 de la loi du 10 juillet 1991 relative à l’aide juridique :

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13. Aux termes de l’article 75 de la loi n° 91-647 du 10 juillet 1991 applicable aux juridictions disciplinaires : « I. – Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l’autre partie la somme qu’il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. AI juge tient compte de l’équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d’office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu’il n’y a pas lieu à cette condamnation ».

14. Il y a lieu, dans les circonstances de l’espèce, de mettre à la charge de M. B une somme de 2 000 euros à verser à M. A au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. AIs dispositions du I de l’article 75 de la loi du 10 juillet 1991 font obstacle à ce que la somme demandée par M. B soit mise à la charge de M. A qui n’est pas, dans la présente instance, la partie perdante.

DECIDE :

Article 1er : La décision de la chambre de discipline du conseil central de la section E de l’ordre des pharmaciens du 6 juillet 2018 est annulée en tant qu’elle a mis à la charge de M. B la somme de 2 500 euros à verser à M. A au titre des frais exposés et non compris dans les dépens.

Article 2 : Il est prononcé à l’encontre de M. B la sanction de l’interdiction temporaire d’exercer la pharmacie pendant une durée de trois mois dont deux mois avec sursis.

Article 3 : La partie ferme de la sanction prononcée à l’encontre de M. B s’exécutera du 15 janvier 2021 au 14 février 2021 inclus.

Article 4 : La décision du 6 juillet 2018 de la chambre de discipline du conseil central de la section E de l’ordre des pharmaciens, en tant qu’elle a prononcé à l’encontre de M. B la sanction de l’interdiction temporaire d’exercer la pharmacie pendant une durée de six mois, est réformée en ce qu’elle a de contraire à la présente décision.

Article 5 : M. B versera à M. A une somme de 2 000 euros au titre de l’article 75 de la loi n° 91-647 du 10 juillet 1991.

Article 6 : La présente décision sera notifiée à :

- M. A ;

- M. B ;

- M. le directeur général de l’agence régionale de santé de … ;

- Mme la présidente du conseil central de la section E de l’ordre des pharmaciens ;

- Mme et MM. les présidents des autres conseils centraux de l’ordre des pharmaciens ;

- M. le ministre des solidarités et de la santé.

Et transmise à :

- M^e Boulard ;

- M^e Especel.

Délibéré après l’audience du 5 octobre 2020, tenue à huis-clos, à laquelle siégeaient :

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M^me Denis-Linton, présidente, M^me Aulois-Griot – M^me Béchieau – M. Y – M. Z – M. AA – M^me AB

– M. AC – M. AD – M. AE – M^me AF – M^me AG – M. X – M. AH – M^me AI AJ AK – M^me AL – M. AM – M^me AN – M^me AO – M. AP – M^me AQ.

Lu par affichage public le 6 novembre 2020.

La conseillère d’Etat Présidente de la chambre de discipline du Conseil national de l’ordre des pharmaciens

AR Denis-Linton

La présente décision peut faire l’objet d’un recours en cassation devant le Conseil d’Etat dans un délai de deux mois, porté le cas échéant à trois mois en raison de la prise en compte du délai de distance, à compter de sa notification, en application de l’article L. 4234-8 du code de la santé publique. AI ministère d’un avocat au Conseil d’Etat et à la Cour de cassation est obligatoire.