Ordre national des pharmaciens, 27 février 2020, n° 03786

ONPH 27 février 2020

Arguments

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Accepté
Irregularité de la décision de première instance
La cour a jugé que la décision de première instance était effectivement irrégulière en ce qu'elle portait atteinte aux droits de la défense.
Accepté
Application rétroactive de la loi
La cour a estimé que la cession était parfaite à la date du protocole, antérieure à l'entrée en vigueur de la loi, rendant ainsi la sanction inapplicable.
Accepté
Disproportion de la sanction
La cour a jugé que la sanction était effectivement disproportionnée au regard des circonstances et des efforts de mise en conformité de M me A.
Accepté
Absence de responsabilité personnelle
La cour a jugé que la responsabilité personnelle de M me A ne pouvait être engagée dans les circonstances de l'affaire.

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Sur la décision

Référence :	ONPH, 27 févr. 2020, n° 03786
Numéro :	03786

Sur les parties

Avocat(s) :	Cécile CUVIER-RODIERE

Texte intégral

CONSEIL NATIONAL DE L’ORDRE DES PHARMACIENS

Chambre de discipline

N° AD/03786-4/CN __________

M. le président du conseil central de la section G de l’ordre des pharmaciens c/ M^me A M^me B __________

M^me Martine Denis-Linton, présidente __________

M. Alain X, rapporteur __________

Audience du 28 janvier 2020 AGcture du 27 février 2020

Vu la procédure suivante :

Procédure contentieuse antérieure :

AG vice-président du conseil central de la section G de l’ordre des pharmaciens a transmis, le 24 juillet 2014, au président de la chambre de discipline de ce conseil la plainte du président de son conseil, enregistrée au conseil central de la section G de l’ordre des pharmaciens le même jour. Cette plainte est dirigée contre M^me A et M^me B, pharmaciens biologistes, ainsi que contre la société d’exercice libéral par actions simplifiées « Z » (ci-après SELAS Z).

Par une décision du 18 novembre 2015, la chambre de discipline du conseil central de la section G de l’ordre des pharmaciens a prononcé la sanction de l’interdiction d’exercer la pharmacie pendant une durée de trois mois, dont deux mois avec sursis, à l’encontre de M^mes A et B, fixé le point de départ de l’exécution de cette sanction au 1er janvier 2016, et rejeté la plainte dirigée contre la SELAS Z.

Par une décision du 7 juillet 2017 la chambre de discipline du Conseil national de l’ordre des pharmaciens a annulé la décision du 18 novembre 2015 de la chambre de discipline du conseil central de la section G de l’ordre des pharmaciens en tant qu’elle a fixé les dates d’exécution de la sanction durant le délai d’appel et elle a prononcé à l’encontre de M^mes A et B la sanction de l’interdiction d’exercer la pharmacie pendant une durée d’un mois dont quinze jours avec sursis.

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Par une décision du 24 juillet 2019, le Conseil d’Etat a annulé la décision de la chambre de discipline du Conseil national de l’ordre des pharmaciens du 7 juillet 2017 et lui a renvoyé la décision.

Procédure devant la chambre de discipline du Conseil national de l’ordre des pharmaciens :

Par une requête enregistrée à la chambre de discipline du Conseil national de l’ordre des pharmaciens le 30 décembre 2015 et régularisée le 4 janvier 2016 et des mémoires enregistrés respectivement les 30 mai et 2 juin 2017, M^me B, représentée par M^e Cuvier-Rodiere, demande à la juridiction d’appel de réformer la décision du 18 novembre 2015 de la chambre de discipline du conseil central de la section G de l’ordre des pharmaciens en tant qu’elle a prononcé à son encontre la sanction d’interdiction d’exercer la pharmacie pendant une durée de trois mois, dont deux mois avec sursis.

Elle soutient que :

- aucun des manquements qui lui sont reprochés ne lui est personnellement imputable ;

- la loi du 30 mai 2013 ne pouvait s’appliquer au protocole de cession du 21 mars 2013 sauf à méconnaître le principe de non-rétroactivité de la loi prévu par l’article 2 du code civil ; en tout état de cause, les pharmaciens biologistes en exercice au sein de la société laboratoire de biologie médicale « Y » (ci-après LBM Y) ont conservé 51% des droits de vote ;

- la sanction prononcée par la chambre de discipline de première instance est disproportionnée.

Par une requête enregistrée le 31 décembre 2015 et régularisée le 13 janvier 2016 et des mémoires enregistrés respectivement les 31 mai et 1er juin 2017, M^me A, représentée par M^e Dugast, demande à la juridiction d’appel :

1°) d’annuler la décision en date du 18 novembre 2015 par laquelle la chambre de discipline du conseil central de la section G de l’ordre des pharmaciens a prononcé à son encontre la sanction d’interdiction d’exercer la pharmacie pendant une durée de trois mois, dont deux mois avec sursis ;

2°) de rejeter la plainte dirigée à son encontre.

Elle soutient que :

- la décision de première instance est irrégulière en ce qu’elle fixe des dates d’exécution pendant le délai d’appel, méconnaissant ainsi les droits de la défense ;

- le protocole de cession, qui valait vente parfaite au sens de l’article 1589 du code civil, a été conclu avant l’entrée en vigueur de la loi du 30 mai 2013 ; cette cession a été approuvée par une assemblée générale de la SELAS Z le 27 mai 2013 ;

- elle n’a pas méconnu l’article L. 6223-8 du code de la santé publique dans la mesure où la dérogation prévue par l’article 5-1 de la loi du 31 décembre 1990 était applicable ;

- sa responsabilité personnelle ne saurait être engagée puisqu’à l’époque des faits, elle n’était pas présidente de la SELAS Z ;

- le grief tiré de la méconnaissance de l’indépendance professionnelle des pharmaciens biologistes en exercice a été écarté à bon droit par la chambre de discipline de première instance ;

- la communication des informations relatives à cette cession ne constitue pas une atteinte au principe d’indépendance professionnelle car il s’agit d’une obligation et non d’une

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faculté ; elle a procédé à cette communication uniquement pour remédier à la carence des cabinets de conseils qui ont assisté les sociétés lors de cette opération ;

- la sanction prononcée est disproportionnée compte tenu de sa bonne foi et des mesures correctives réalisées depuis.

Par un mémoire enregistré le 31 mai 2017, le président du conseil central de la section G de l’ordre des pharmaciens conclut au rejet de la requête.

Il fait valoir que :

 – M^me A ayant interjeté appel avant la date d’exécution de la sanction prononcée, elle a été à même d’exercer ses droits ;

- le protocole de cession du 21 mars 2013 soumettait l’effectivité de l’opération à la réalisation de certaines conditions suspensives, et notamment la transformation de la SELARL LBM Y en SELAS de sorte que la date qui doit être retenue pour apprécier la régularité de l’opération de cession est celle de l’assemblée générale ordinaire et extraordinaire de la société LBM Y du 27 juin 2013, à la suite de laquelle la SELAS LBM Y a été créée ;

- la loi du 30 mai 2013 était entrée en vigueur à la date du 27 juin 2013 ;

- si M^me A a été nommée présidente de la SELAS Z le 1er juin 2013, elle en était la directrice générale lors de la cession litigieuse du capital social et ne saurait donc être mise hors de cause ;

- la sanction prononcée n’est pas disproportionnée et en l’assortissant d’un sursis de deux mois, la chambre de discipline de première instance a fait preuve de clémence à l’égard de M^me A ;

- M^me B ne saurait être exonérée de sa responsabilité personnelle au motif que ses responsabilités en tant que directrice générale de la société Z seraient davantage scientifiques que juridiques et administratives dès lors qu’il lui appartenait de s’assurer de la régularité de l’opération de cession.

Par un mémoire complémentaire enregistré le 18 septembre 2019, M^mes A et B, représentées par M^e Dugast, demandent à la juridiction d’appel :

1°) d’annuler la décision du 18 novembre 2015 ;

2°) de rejeter de la plainte dirigée contre elles.

Elles soutiennent que si la chambre de discipline du Conseil national a jugé que l’opération de cession n’avait été conclue que le 27 juin 2013 au motif que le protocole d’accord conditionnait la cession à plusieurs formalités, le Conseil d’Etat, saisi d’un pourvoi contre la décision de la chambre de discipline du Conseil national du 7 juillet 2017, a estimé que la chambre de discipline, en ne recherchant pas si le protocole d’accord du 21 mars 2013 portait sur les éléments essentiels et si les conditions qu’il posait présentaient seulement le caractère de conditions suspensives dont l’accomplissement avait un caractère rétroactif, a commis une erreur de droit.

Par une ordonnance du 23 décembre 2019, la clôture de l’instruction a été fixée au 17 janvier 2020.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

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- le code civil ;

- le code de la santé publique ;

- la loi n° 90-1258 du 31 décembre 1993 ;

- la loi n° 2013-442 du 30 mai 2013 ;

- le code de justice administrative.

AGs parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique :

- le rapport de M. X, lu par M^me Y,

- les observations de M^e Dugast pour M^me A et M^me B.

M^mes A et B ont eu la parole en dernier.

Considérant ce qui suit :

1. M^mes A et B, actionnaires de la société d’exercice libéral par actions simplifiées (SELAS) « Z » (ci-après Z), ont conclu un protocole d’accord le 21 mars 2013, pour acquérir la SELAS laboratoire de biologie médicale Y (ci-après LBM Y), prévoyant l’acquisition par leur société de la totalité des actions du LBM Y au terme d’une procédure permettant de recueillir l’agrément des associés de ce dernier laboratoire, la transformation du statut de celui- ci et l’acquisition des titres. Une assemblée générale extraordinaire s’est tenue le 27 juin 2013 lors de laquelle la société d’exercice libérale à responsabilité limitée (SELARL) LBM Y a été transformée en SELAS. La SELAS Z a été agréée en qualité d’associé, détenant d’abord 100 % du capital social de la SELAS LBM Y, puis 6 182 actions sur les 6 188 actions composant son capital social. AG transfert effectif des titres a eu lieu le 4 juillet 2013 et un protocole de finalisation du 25 novembre 2013 a arrêté le montant de la cession. AG président du conseil central de la section G a formé une plainte le 24 juillet 2014 contre M^mes A et B, et la société Z, au motif que la répartition du capital social de la SELAS LBM Y n’était pas conforme à la réglementation applicable aux sociétés d’exercice libéral de biologistes médicaux. M^mes A et B font appel de la décision du 18 novembre 2015 par laquelle la chambre de discipline du conseil central de la section G de l’ordre des pharmaciens a prononcé à leur encontre la sanction de l’interdiction d’exercer la pharmacie pendant une durée de trois mois, dont deux mois avec sursis.

2. Aux termes de l’article 1583 du code civil, alors en vigueur, la vente : « est parfaite entre les parties, et la propriété est acquise de droit à l’acheteur à l’égard du vendeur, dès qu’on est convenu de la chose et du prix, quoique la chose n’ait pas encore été livrée ni le prix payé ». Selon l’article 1179 de ce code alors en vigueur : « La condition accomplie a un effet rétroactif au jour auquel l’engagement a été contracté (…) ». L’article 1844-3 du même code, alors en vigueur, dispose que : « la transformation régulière d’une société en une société d’une autre forme n’entraîne pas la création d’une personne morale nouvelle ».

3. Aux termes de l’article L. 6223-8 du code de la santé publique, en vigueur à compter du 1er juin 2013 : « I – AG premier alinéa de l’article 5-1 de la loi n° 90-1258 du 31 décembre 1990 relative à l’exercice sous forme de sociétés des professions libérales soumises à un statut législatif ou réglementaire ou dont le titre est protégé et aux sociétés de participations financières de professions libérales n’est pas applicable aux sociétés d’exercice libéral de biologistes médicaux ». L’article 5-1 de la loi n° 90-1258 du 31 décembre 1990, alors en vigueur, dispose que : « Par dérogation au premier alinéa de l’article 5, plus de la moitié du

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capital social des sociétés d’exercice libéral peut aussi être détenue par des personnes physiques ou morales exerçant la profession constituant l’objet social ou par des sociétés de participations financières de professions libérales régies par le titre IV de la présente loi. La majorité du capital ou des droits de vote de la société d’exercice libéral ne peut être détenue par une société de participations financières régie par l’article 31-2 qu’à la condition que la majorité du capital et des droits de vote de la société de participations financières soit détenue par des professionnels exerçant la même profession que celle constituant l’objet social de la société d’exercice libéral (…) ». Il résulte de ces dispositions que, à compter de l’entrée en vigueur de l’article L. 6223-8 du code de la santé publique, la majorité du capital social et des droits de vote doit être détenue, directement ou indirectement par l’intermédiaire des sociétés de participations financières de profession libérale (SPFPL) par les biologistes médicaux en exercice au sein de la société d’exercice libéral.

4. Il résulte de l’instruction que dans le cadre du protocole du 21 mars 2013 les parties se sont accordées sur la chose en indiquant que « les cédants s’engagent à céder à l’acquéreur, qui s’engage à acquérir, sous les mêmes conditions, libres de tous gages, nantissement, privilèges ou restrictions quelconques à la faculté de céder, tous droits attachés, 6.188 actions de la société, représentant 100% des droits financiers et des droits de vote de la société » et sur un prix déterminable en ces termes « valeur d’entreprise – dette nette au jour du transfert ». Si les conditions suspensives prévues à l’article 3 du protocole ont été remplies postérieurement à l’entrée en vigueur de l’article L. 6223-8 du code de la santé publique, l’article 1179 du code civil leur confère un effet rétroactif au jour auquel l’engagement a été contracté. En application de l’article 1844-3 du code civil précité en vigueur à la date des faits, la transformation de la SELARL LBM Y en SELAS n’ayant pas eu pour conséquence de créer une nouvelle personne morale, cette société existait avant l’entrée en vigueur de la loi du 30 mai 2013 précitée. En conséquence, la cession était parfaite à la date du protocole le 21 mars 2013, soit antérieurement à l’entrée en vigueur de la loi 2013-442 du 30 mai 2013.

5. Il résulte de tout ce qui précède, et sans qu’il soit besoin de statuer sur la régularité de la décision attaquée, que M^mes A et B sont fondées à demander l’annulation de la décision du 18 novembre 2015 par laquelle la chambre de discipline du conseil central de la section G de l’ordre des pharmaciens a prononcé à leur encontre la sanction de l’interdiction d’exercer la pharmacie pendant une durée de trois mois, dont deux avec sursis. Par suite, la plainte du président du conseil central de la section G de l’ordre des pharmaciens en tant qu’elle est dirigée contre M^mes A et B est rejetée.

DÉCIDE :

Article 1er : La décision du conseil central de la section G de l’ordre des pharmaciens du 18 novembre 2015 est annulée.

Article 2 : La plainte du président du conseil central de la section G, en tant qu’elle est dirigée contre M^mes A et B, est rejetée.

Article 3 : La présente décision sera notifiée à :

- M^me A ;

- M^me B ;

- M. le président du conseil central de la section G de l’ordre des pharmaciens ;

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- Mmes et MM. les présidents des conseils centraux de l’ordre des pharmaciens ;

- M. le directeur général de l’agence régionale de santé d’Ile-de-France ;

- M. le ministre des solidarités et de la santé.

Et transmise à M^e Dugast.

Délibéré après l’audience du 28 janvier 2020 où siégeaient :

M^me Denis-Linton, présidente,

M^me Y – M^me Béchieau – M. Z – M. AA – M. AB – M. AC – M. AD – M. AE – M. AF – M^me AG AH AI – M^me AJ –

M^me AK – M^me AL – M^me AM – M^me AN – M. AO –

M^me AP – M^me AQ.

Lu par affichage public le 27 février 2020

Signé

AG Conseiller d’Etat Présidente de la chambre de discipline du Conseil national de l’ordre des pharmaciens

Martine Denis-Linton

La présente décision peut faire l’objet d’un recours en cassation devant le Conseil d’Etat dans un délai de deux mois à compter de sa notification, en application de l’article L. 4234-8 du code de la santé publique. AG ministère d’un avocat au Conseil d’Etat et à la Cour de cassation est obligatoire.