CONSEIL NATIONAL DE L’ORDRE DES PHARMACIENS

Chambre de discipline

N° AD/05335-4/CN Question prioritaire de constitutionnalité __________

M^me A M. B c/ M^me C M^me D __________

M^me Marie Picard, présidente __________

M. Michel X, rapporteur __________

Audience du 5 juillet 2021 Lecture du 23 juillet 2021

Vu la procédure suivante :

Procédure contentieuse antérieure :

Le président du conseil régional de l’ordre des pharmaciens de Languedoc-Roussillon (devenu Occitanie) a transmis au président de la chambre de discipline de son conseil le 20 mai 2018 une plainte formée par M^me A et M. B, pharmaciens co-titulaires. Cette plainte, enregistrée au conseil régional de l’ordre des pharmaciens de Languedoc-Roussillon le 19 mars 2018, est dirigée contre M^mes C et D, pharmaciennes co-titulaires d’une officine à …

Par une décision du 29 mars 2019, la chambre de discipline du conseil régional de l’ordre des pharmaciens de Languedoc-Roussillon a prononcé à l’encontre de M^mes C et D la sanction de l’interdiction d’exercer la pharmacie pendant une durée de trois mois avec sursis.

Procédure devant la chambre de discipline du Conseil national de l’ordre des pharmaciens :

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Par une requête enregistrée à la chambre de discipline du Conseil national le 26 avril 2019, et régularisée le 29 avril suivant, M^mes C et D, représentées par M^e Cohen, demandent à la juridiction d’appel :

1°) d’annuler la décision du 29 mars 2019 par laquelle la chambre de discipline du conseil régional de l’ordre des pharmaciens de Languedoc-Roussillon a prononcé à leur encontre la sanction de l’interdiction d’exercer la pharmacie pendant une durée de trois mois avec sursis ;

2°) de rejeter la plainte formée par M^me A et M. B ;

3°) à titre subsidiaire, de réformer la décision de première instance en diminuant la sanction.

Question prioritaire de constitutionnalité :

Par un mémoire enregistré le 30 avril 2021, M^mes C et D, représentées par M^e Cohen, demandent à la juridiction d’appel de transmettre au Conseil d’Etat la question prioritaire de constitutionnalité portant sur l’article L. 5125-22, devenu l’article L. 5125-17 du code de la santé publique, en tant qu’il dispose en son quatrième alinéa qu’ « un pharmacien qui ouvre son officine pendant un service de garde ou d’urgence alors qu’il n’est pas lui-même de service, doit la tenir ouverte durant tout le service considéré » et sur l’article L. 4234-6 du même code lequel permet à la chambre de discipline de prononcer, s’il y a lieu, des sanctions d’interdiction temporaire ou définitive d’exercer la pharmacie à l’encontre d’un pharmacien.

Elles soutiennent que :

- les dispositions des articles L. […]. 4234-6 du code de la santé publique sont applicables au litige dès lors qu’elles ont fondé la sanction prononcée à leur encontre par la juridiction de première instance ;

 – ces dispositions législatives n’ont jamais été déclarées conformes à la Constitution dans les motifs et le dispositif d’une décision du Conseil constitutionnel ;

- la question revêt un caractère sérieux en ce que l’alinéa 4 de l’article L. 5125-22 et l’article L. 4234-6 du code de la santé publique portent atteinte à la liberté d’entreprendre et au droit de propriété garantis par les articles 2 et 4 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen ;

- la liberté d’entreprendre comprend non seulement la liberté d’accéder à la profession mais également la liberté dans l’exercice de celle-ci ;

- les limitations restreignant l’exercice de la liberté d’entreprendre et du droit de propriété ne doivent pas en dénaturer la portée ni être disproportionnées par rapport à l’objectif recherché ;

- la Cour de justice de l’Union européenne a reconnu le droit fondamental au libre exercice d’une activité professionnelle et a précisé que la liberté d’entreprendre se confond avec ce dernier ;

- le droit de propriété est garanti par les dispositions combinées des articles 2 et 4 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen et les privations de propriété s’analysent comme des sanctions mises en œuvre à titre répressif (Cons. constit. n° 2010-66 QPC du 26 novembre 2010) ;

- l’obligation, pour le pharmacien qui n’est pas de garde, de maintenir ouverte son officine pendant toute la durée du service de garde, lui impose des horaires stricts, de nature à en décourager l’ouverture lorsqu’il n’est pas de garde en portant ainsi une atteinte disproportionnée à la liberté d’entreprendre et au droit de propriété ;

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- cette obligation ne permet pas d’atteindre les objectifs de continuité de l’accès aux produits de santé, même si elle motivée par des objectifs d’égalité des officines et d’une saine concurrence entre elles ;

- les objectifs d’égalité et de saine concurrence ne trouvent pas à s’appliquer en l’espèce ; le principe d’égalité exige que des situations comparables soient traitées de façon identique, ce qui n’est pas le cas d’une pharmacie désignée de garde et d’une pharmacie souhaitant librement ouvrir durant ce même service. Ainsi, il n’y a pas lieu d’appliquer les mêmes règles aux pharmacies se trouvant dans des situations différentes. La saine concurrence entre les pharmacies ne peut être affectée par l’ouverture d’une pharmacie qui n’est pas de garde durant une partie de la plage horaire de la garde assumée par une autre pharmacie, dès lors que toutes les pharmacies du secteur assument successivement des gardes et seront libres d’ouvrir à leur convenance lorsqu’elles ne seront pas de garde ;

- les pharmaciens ayant manqué à cette obligation peuvent se voir interdire d’exercer temporairement ou définitivement la pharmacie, faisant ainsi l’objet d’une « privation- sanction » les empêchant d’exploiter leur officine pendant une période donnée. Le type de sanction infligée constitue une atteinte importante au droit de propriété du pharmacien, privé temporairement de la jouissance de son commerce.

Par une ordonnance du 17 mai 2021, la date de clôture de l’instruction a été fixée au 21 juin 2021.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- la Constitution, notamment son article 61-1 ;

- l’ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958 ;

- le code de la santé publique ;

- la loi n° 2021-689 du 31 mai 2021 relative à la gestion de la sortie de la crise sanitaire ;

- l’ordonnance n° 2020-1402 du 18 novembre 2020 ;

- le décret n° 2020-1406 du 18 novembre 2020 ;

- la décision du CE n° 435612 du 27 janvier 2020 ;

- le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique :

- le rapport de M. X,

- les explications de M^me A et de M. B, à distance par visio-conférence sur autorisation de la présidente de la chambre de discipline.

Considérant ce qui suit :

1. M^me A et M. B, pharmaciens co-titulaires, ont déposé une plainte disciplinaire contre

M^mes C et D, pharmaciennes co-titulaires d’une officine située … pour ouverture irrégulière de leur pharmacie les dimanches matins, pendant une partie seulement du service de garde.

M^mes C et D relèvent appel de la décision du 29 mars 2019 par laquelle la chambre de discipline du conseil régional de l’ordre des pharmaciens de Languedoc-Roussillon a prononcé à leur encontre la sanction de l’interdiction d’exercer la pharmacie pendant une durée de trois mois avec sursis. Par un mémoire enregistré le 30 avril 2021, M^mes C et D sollicitent la transmission au Conseil d’Etat d’une question prioritaire de constitutionnalité portant sur l’article L. 5125- 22 du code de la santé publique, devenu L. 5125-17, et sur l’article L. 4234-6 de ce même code.

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2. En vertu du premier alinéa de l’article 23-2 de l’ordonnance du 7 novembre 1958 modifiée portant loi organique sur le Conseil constitutionnel et de l’article 2 du décret n°2010- 148, le moyen tiré de ce qu’une disposition législative porte atteinte aux droits et libertés garantis par la Constitution peut être soulevé à l’occasion d’une instance en cours devant les juridictions ordinales. Il est procédé à la transmission de cette question prioritaire de constitutionnalité au Conseil d’Etat si la disposition contestée est applicable au litige ou à la procédure, ou constitue le fondement des poursuites, si elle n’a pas été déjà déclarée conforme à la Constitution dans les motifs et le dispositif d’une décision du Conseil constitutionnel, sauf changement de circonstances, et si elle n’est pas dépourvue de caractère sérieux.

3. Aux termes du quatrième alinéa de l’article L. 5125-22 du code de la santé publique, devenu le quatrième alinéa de l’article L. 5125-17 du même code : « un pharmacien qui ouvre son officine pendant un service de garde ou d’urgence alors qu’il n’est pas lui-même de service, doit la tenir ouverte durant tout le service considéré ». L’article L. 4234-6 de ce code dispose que : « La chambre de discipline prononce, s’il y a lieu, l’une des peines suivantes : / 1° L’avertissement ; / 2° Le blâme avec inscription au dossier ; / 3° L’interdiction temporaire ou définitive de servir une ou la totalité des fournitures faites, à quelque titre que ce soit, aux établissements publics ou reconnus d’utilité publique, aux communes, aux départements ou à l’Etat ; / 4° L’interdiction, pour une durée maximum de cinq ans avec ou sans sursis, d’exercer la pharmacie ; / 5° L’interdiction définitive d’exercer la pharmacie (…) ».

4. Il est loisible au législateur d’apporter à la liberté d’entreprendre et au droit de propriété, qui découlent respectivement de l’article 4 et de l’article 2 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789, des limitations liées à des exigences constitutionnelles ou justifiées par l’intérêt général, à la condition qu’il n’en résulte pas d’atteintes disproportionnées au regard de l’objectif poursuivi.

5. M^mes C et D soutiennent que les dispositions de l’alinéa 4 de l’article L. 5125-22 du code de la santé publique, devenu L. 5125-17, et de l’article L. 4234-6 de ce même code sont contraires aux principes à valeur constitutionnelle de la liberté d’entreprendre et du droit de propriété. Ces dispositions sont applicables au litige et n’ont pas été déclarées conformes à la Constitution dans les motifs et le dispositif d’une décision du Conseil constitutionnel. Toutefois, en imposant qu’un pharmacien qui ouvre son officine pendant un service de garde ou d’urgence, alors qu’il n’est pas lui-même de service, la tienne ouverte durant tout le service considéré, l’article L. 5125-22, devenu L. 5125-17, n’interdit pas de façon absolue une telle ouverture ni même n’impose qu’elle soit opérée « à volets ouverts », mais prévoit que cette ouverture soit opérée dans des conditions, notamment de confraternité et de loyauté de la concurrence entre pharmaciens d’officine ainsi que de clarté pour la population, qui ne sont pas de nature à compromettre l’existence même de ces services de garde et d’urgence et qui répondent à un objectif de santé publique. De la même manière, l’article L. 4234-6 du code de la santé publique, en permettant à la chambre de discipline de prononcer des sanctions d’interdiction temporaire ou définitive d’exercer la pharmacie à l’encontre d’un pharmacien, a pour objet de sanctionner ces derniers pour des fautes commises et poursuit un objectif de protection de la santé publique. Ainsi, les limitations apportées par les dispositions contestées à la liberté d’entreprendre et au droit de propriété, qui ne sont pas disproportionnées, sont liées à l’exigence constitutionnelle de santé publique et justifiées par l’intérêt général, notamment en préservant la continuité du service de garde. Par suite la question soulevée ne présente pas un caractère sérieux.

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6. Dès lors, sans qu’il soit besoin de transmettre au Conseil d’Etat la question prioritaire de constitutionnalité soulevée, le moyen tiré de ce que l’alinéa 4 de l’article L. 5125-22 du code de la santé publique, devenu L. 5125-17, et l’article L. 4234-6 de ce même code portent atteinte aux droits et libertés garantis par la Constitution, doit être écarté.

DÉCIDE :

Article 1er : La question de la conformité aux droits et libertés garantis par la Constitution des dispositions critiquées des articles L. 5125-22 du code de la santé publique, devenu L. 5125- 17, et L. 4234-6 du code de la santé publique n’est pas transmise au Conseil d’Etat.

Article 2 : La présente décision sera notifiée à :

- M^me A ;

- M. B ;

- M^me C ;

- M^me D ;

- M. le président du conseil régional de l’ordre des pharmaciens d’Occitanie ;

- M. le président de la chambre de discipline du conseil régional de l’ordre des pharmaciens d’Occitanie ;

- Mmes et MM. les présidents des conseils centraux de l’ordre des pharmaciens ;

- M. le ministre des solidarités et de la santé ;

- M. le directeur général de l’agence régionale de santé d’Occitanie.

Et transmise à M^e Cohen.

Délibéré après l’audience publique du 5 juillet 2021 à laquelle siégeaient :

M^me Picard, présidente, M^me Béchieau – M. Y – M. Z – M. AA – M. AB – M. AC – M. AD – M^me AE – M^me AF – M. AG – M. X – M. AH – M^me AI – M. AJ – M^me AK – M^me AL – M. AM – M^me AN.

Lu par affichage public le 23 juillet 2021.

La conseillère d’Etat

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Présidente de la chambre de discipline du Conseil national de l’ordre des pharmaciens

Marie Picard

La présente décision portant refus de transmettre la question prioritaire de constitutionnalité ne peut faire l’objet d’un recours en cassation devant le Conseil d’Etat qu’à l’occasion d’un recours formé contre la décision réglant tout ou partie du litige, en application du dernier alinéa de l’article 23-2 de l’ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958 portant loi organique sur le Conseil constitutionnel. Le ministère d’un avocat au Conseil d’Etat et à la Cour de cassation est obligatoire.