Vu la procédure suivante :

Par une requête et un mémoire, enregistrés le 10 juin 2024 et le 27 juin 2024, la SAS MFC Maintenance Frigorifique Corse, représentée par M^e Manenti, demande au juge des référés :

1°) sur le fondement de l’article L. 551-1 du code de justice administrative :

— d’annuler les décisions du 30 mai 2024 attribuant à la société Maintenance climatique insulaire les lots n°s 1 et 3 du marché de services ayant pour objet des prestations d’exploitation, de maintenance préventive et corrective des installations de chauffage, de l’eau chaude sanitaire, de ventilation, de climatisation et de traitement de l’air et de l’eau des bâtiments de la collectivité de Corse ainsi que la conduite et la garantie totale des équipements recensés nécessitant remplacement ;

— d’enjoindre à la collectivité de Corse de reprendre la procédure d’attribution du lot n° 3 au stade de l’analyse des offres ;

2°) à ce que la somme de 3 500 euros soit mise à la charge de la collectivité de Corse au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

La société requérante soutient que :

— l’attribution du lot n° 1 encourt l’annulation dès lors que la commission d’appel d’offres n’a pas été consultée ainsi que le prévoient les dispositions de l’article L. 1414-2 du code général des collectivités territoriales et de l’article 2.2 du règlement intérieur de la commission d’appel d’offres (CAO) de la collectivité de Corse ;

— la collectivité de Corse a entaché ses décisions d’erreur d’appréciation en lui attribuant la même note sur la valeur technique pour les lots n°s 1 et 3 alors même que le mémoire technique du lot n°1 ferait apparaître la prise en charge technique du PSE et celui du lot n° 3 aborde la question du traitement des déchets et de la prise en compte environnementale, ce qui prouve que l’appréciation de l’offre technique ne tient pas compte des spécifications de chaque lot ; en la confondant avec la société Micaelli Froid et clim à laquelle elle a envoyé les deux courriers en date du 30 mai 2024 ; en lui attribuant la note la note de 12/20 pour le sous-critère 2.1 (moyens humains et matériels) et la note de 15/20 pour les sous-critères 2.2 (organisation de l’exécution des prestations) et 2.3 (développement durable) alors que la société Maintenance climatique insulaire a obtenu les notes de 20/20 au titre de ces trois sous-critères ;

— la collectivité de Corse a méconnu le devoir d’impartialité résultant de l’article L. 2141-10 du code de la commande publique dès lors que la société Maintenance climatique insulaire et ses dirigeants sont actionnaires de la SEM Corse bois énergie, qui est une SEM de la collectivité de Corse.

— les manquements qu’elle invoque l’ont lésée.

Par un mémoire en défense, enregistré le 24 juin 2024, la collectivité de Corse, représentée par M^e Genuini, conclut au rejet de la requête et à ce qu’une somme de 3 500 euros soit mise à la charge de la SAS MFC Maintenance Frigorifique Corse au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative. La collectivité soutient que :

— le moyen tiré de l’absence de consultation de la CAO manque en fait ;

— le moyen tiré de l’erreur d’appréciation manque en fait et que la société requérante n’a pas été lésée par un tel manquement.

Par un mémoire en défense, enregistré le 24 juin 2024 et un mémoire en réplique, enregistré le 27 juin 2024 et non communiqué, la société Maintenance climatique insulaire, représentée par M^e Benjamin, conclut :

1°) à titre principal, au rejet de la requête

2°) à titre subsidiaire, à l’annulation de la procédure de passation au stade de l’analyse des offres par la collectivité de Corse ou de l’attribution par sa CAO ;

3°) en tout état de cause, à ce qu’une somme de 3 500 euros soit mise à la charge de la SAS MFC Maintenance Frigorifique Corse au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

La société Maintenance climatique insulaire soutient, dans le dernier état de ses écritures :

— que le moyen tiré de l’absence de consultation de la CAO manque en fait ;

— que le moyen tiré de l’erreur d’appréciation est inopérant et manque en fait ;

— que le moyen tiré de l’absence de partialité n’est pas fondé.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

— le code de la commande publique ;

— le code général des collectivités territoriales ;

— le code de justice administrative.

Le président du tribunal a désigné M. Pierre Monnier, vice-président, pour statuer sur les demandes de référé.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Le juge des référés a prononcé la clôture de l’instruction après avoir présenté son rapport et entendu au cours de l’audience publique les observations de M^e Manenti, avocat de la SAS MFC Maintenance Frigorifique Corse, ainsi que celles de M^e Genuini, avocat de la collectivité de Corse.

Une note en délibéré de la collectivité de Corse a été enregistrée le 27 juin 2024.

Considérant ce qui suit :

Sur les conclusions au titre de l’article L. 551-1 du code de justice administrative :

1. Aux termes de l’article L. 551-1 du code de justice administrative : « Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu’il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l’exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d’exploitation, ou la délégation d’un service public ou la sélection d’un actionnaire opérateur économique d’une société d’économie mixte à opération unique ()./ Le juge est saisi avant la conclusion du contrat ». Aux termes de l’article L. 551-2 du même code : « I. Le juge peut ordonner à l’auteur du manquement de se conformer à ses obligations et suspendre l’exécution de toute décision qui se rapporte à la passation du contrat, sauf s’il estime, en considération de l’ensemble des intérêts susceptibles d’être lésés et notamment de l’intérêt public, que les conséquences négatives de ces mesures pourraient l’emporter sur leurs avantages. Il peut, en outre, annuler les décisions qui se rapportent à la passation du contrat et supprimer les clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat et qui méconnaissent lesdites obligations () ».

2. Il résulte de ces dispositions qu’il appartient au juge administratif, saisi en application de l’article L. 551-1 du code de justice administrative, de se prononcer sur le respect des obligations de publicité et de mise en concurrence incombant à l’administration. En vertu de cet article, les personnes habilitées à agir pour mettre fin aux manquements du pouvoir adjudicateur à ses obligations de publicité et de mise en concurrence sont celles qui sont susceptibles d’être lésées par de tels manquements. Il appartient, dès lors, au juge des référés précontractuels de rechercher si l’opérateur économique qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l’avoir lésé ou risquent de le léser, fût-ce de façon indirecte en avantageant un opérateur économique concurrent.

3. Par un avis d’appel public à concurrence et un avis rectificatif publiés au BOAMP les 22 et 30 décembre 2023, la collectivité de Corse a lancé une procédure d’appel d’offres ouvert en vue de la conclusion d’un accord-cadre à bons de commande pour un marché de services ayant pour objet des prestations d’exploitation, de maintenance préventive et corrective des installations de chauffage, de l’eau chaude sanitaire, de ventilation, de climatisation et de traitement de l’air et de l’eau des bâtiments de la collectivité de Corse ainsi que la conduite et la garantie totale des équipements recensés nécessitant remplacement, ces prestations étant réparties en quatre lots. La SAS MFC Maintenance Frigorifique Corse a présenté des offres pour les lots n°s 1 et 3. Par deux courriers en date du 30 mai 2024 le président du conseil exécutif de Corse a rejeté ses offres afférentes à ces deux lots comme économiquement moins avantageuses que celles de la société Maintenance climatique insulaire, dont les offres ont été retenues pour ces deux lots. La société requérante demande au juge des référés, sur le fondement de l’article L. 551-1 du code de justice administrative, d’annuler ces deux décisions.

4. En premier lieu, il n’appartient pas au juge statuant sur le fondement des dispositions de l’article L. 551-1 du code de justice administrative d’examiner les moyens autres que ceux relatifs à des manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation des marchés publics et des conventions de délégation de service public. Ainsi la société requérante ne peut utilement soulever, à l’appui de sa contestation de la décision du 30 mai 2024 concernant le lot n° 1, le moyen tiré du défaut de consultation de la commission d’appel d’offres prévue par les dispositions de l’article L. 1414-2 du code général des collectivités territoriales et de l’article 2.2 du règlement intérieur de la commission d’appel d’offres (CAO) de la collectivité de Corse. Ce moyen devra donc être écarté comme inopérant. En outre, il résulte de l’instruction qu’il manque en fait.

5. En deuxième lieu, il n’appartient pas au juge du référé précontractuel, qui doit seulement se prononcer sur le respect, par le pouvoir adjudicateur, des obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation d’un contrat, de se prononcer sur l’appréciation portée sur la valeur d’une offre ou les mérites respectifs des différentes offres. Il lui appartient, en revanche, lorsqu’il est saisi d’un moyen en ce sens, de vérifier que le pouvoir adjudicateur n’a pas dénaturé le contenu d’une offre et procédé ainsi à la sélection de l’attributaire du contrat en méconnaissance du principe fondamental d’égalité de traitement des candidats.

6. Il résulte de ce qui a été dit au point précédent que le moyen tiré de l’erreur dans l’appréciation de la valeur technique des offres de la société requérante est inopérant. La société requérante ne saurait donc utilement critiquer les notes attribuées au titre des trois sous-critères du critère « valeur technique » En tout état de cause, il ne résulte pas de l’instruction que le contenu de l’offre de la société requérante aurait été dénaturé. La circonstance alléguée selon laquelle la SAS MFC Maintenance Frigorifique Corse a obtenu la même note sur la valeur technique pour les lots n°s 1 et 3 alors même que le mémoire technique du lot n° 1 ferait apparaître la prise en charge technique de prestations supplémentaires éventuelles (PSE) et celui du lot n° 3 aborde la question du traitement des déchets et de la prise en compte environnementale n’est pas de nature à justifier d’une telle dénaturation. Du reste, il résulte de l’instruction que la société Maintenance climatique insulaire a aussi obtenu, s’agissant des lots n°s 1 et 3, les mêmes notes pour chacun des trois sous-critères de la valeur technique. De même, la circonstance que les deux courriers du 30 mai 2024 informant du rejet de l’offre de la SAS MFC Maintenance Frigorifique Corse ont été adressés à la société Micaelli froid et clim, à laquelle la société requérante a succédé sous le même numéro Siret à compter du 1er décembre 2021, ne justifie pas d’une dénaturation des offres dès lors qu’il ne résulte pas de l’instruction que les deux sociétés auraient été confondues nonobstant la circonstance que le procès-verbal de la CAO mentionne également la société Micaelli froid et clim.

7. En troisième et dernier lieu, aux termes des dispositions de l’article L. 2141-10 du code de la commande publique : « L’acheteur peut exclure de la procédure de passation du marché les personnes qui, par leur candidature, créent une situation de conflit d’intérêts, lorsqu’il ne peut y être remédié par d’autres moyens. Constitue une telle situation toute situation dans laquelle une personne qui participe au déroulement de la procédure de passation du marché ou est susceptible d’en influencer l’issue a, directement ou indirectement, un intérêt financier, économique ou tout autre intérêt personnel qui pourrait compromettre son impartialité ou son indépendance dans le cadre de la procédure de passation du marché ». Le principe d’impartialité, principe général du droit, s’impose au pouvoir adjudicateur comme à toute autorité administrative. Sa méconnaissance est constitutive d’un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence.

8. Il résulte de l’instruction que la société Maintenance climatique insulaire et ses dirigeants sont actionnaires de la société d’économie mixte (SEM) Corse bois énergie, dont la collectivité de Corse est actionnaire et administrateur. Toutefois, cette circonstance ne fait pas, par elle-même, obstacle à ce qu’un marché public lui soit attribué par la collectivité de Corse, sous réserve que la procédure garantisse l’égalité de traitement entre les candidats et que soit prévenu tout risque de conflit d’intérêts. La circonstance alléguée n’a pas, en l’espèce, conduit à une situation de conflit d’intérêt, dès lors qu’il résulte de l’instruction qu’aucun membre de la SEM Corse bois énergie n’était présent lors de la réunion de la commission d’appel d’offre du 15 mai 2024 au cours de laquelle celle-ci a approuvé l’attribution des lots litigieux à la société Maintenance climatique insulaire. Par suite, le moyen tiré de l’existence d’un conflit d’intérêt ne peut qu’être écarté.

9. Il résulte de ce qui précède que la SAS MFC Maintenance Frigorifique Corse n’est pas fondée à demander l’annulation des deux décisions du 30 mai 2024. Par voie de conséquence, ses conclusions à fin d’injonction ne sauraient être accueillies.

Sur les conclusions au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative :

10. D’une part, les dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de la collectivité de Corse, qui n’est pas dans la présente instance la partie perdante, la somme demandée par la SAS MFC Maintenance Frigorifique Corse au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens. D’autre part, il y a lieu, dans les circonstances de l’espèce, de faire application de ces dispositions et de mettre à la charge de la SAS MFC Maintenance Frigorifique Corse la somme de 1 500 euros chacune, soit un total de 3 000 euros, au titre des frais exposés par la collectivité de Corse et la société Maintenance climatique insulaire et non compris dans les dépens.

ORDONNE

Article 1er : La requête de la SAS MFC Maintenance Frigorifique Corse est rejetée.

Article 2 : La SAS MFC Maintenance Frigorifique Corse versera à la collectivité de Corse une somme de 1 500 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : La SAS MFC Maintenance Frigorifique Corse versera à la société Maintenance climatique insulaire une somme de 1 500 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 4 : Le surplus des conclusions de la collectivité de Corse et de la société Maintenance climatique insulaire au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative est rejeté.

Article 5 : La présente ordonnance sera notifiée à la SAS MFC Maintenance Frigorifique Corse, à la collectivité de Corse et à la société Maintenance climatique insulaire.

Fait à Bastia, le 28 juin 2024.

Le juge des référés.

Signé

P. MONNIER

La République mande et ordonne au préfet de Corse, préfet de la Corse-du-Sud, en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente ordonnance.

Pour expédition conforme,

La greffière,

R. ALFONSI