Vu la procédure suivante :

Par une requête et des mémoires, enregistrés le 10 décembre 2021 et les 13 avril et 9 juin 2022, M. B C, représenté par M^e Anne-Lise Lerioux, demande au tribunal :

1°) de condamner l’office national d’indemnisation des accidents médicaux, des affections iatrogènes et des infections nosocomiales (ONIAM), sur le fondement des dispositions de l’article R. 541-4 du code de justice administrative, à lui verser, à titre de provision, la somme de 233 000 euros, assortie des intérêts au taux légal à compter de sa demande d’indemnisation enregistrée par la commission de conciliation et d’indemnisation (CCI) le 8 août 2019, avec capitalisation annuelle ;

2°) de mettre à la charge de l’ONIAM une somme de 3 000 euros sur le fondement des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative, ainsi que les entiers dépens.

Il soutient que :

— le rapport d’expertise CCI est un document de preuve recevable, même s’il n’a pas été établi au contradictoire de l’ONIAM, lequel a été en mesure d’en débattre puisqu’il a participé aux délibérations de la CCI et a formulé des observations ;

— il a été victime d’un accident médical non fautif en lien avec l’opération réalisée le 3 avril 2018, à l’origine d’un déficit fonctionnel permanent supérieur à 25% et remplit les conditions d’anormalité et de gravité ouvrant droit à une indemnisation par l’ONIAM ;

— il est fondé à réclamer à titre de provision, les sommes de 200 euros au titre des dépenses de santé actuelles, 5 000 euros au titre de l’assistance par une tierce personne, 7 000 euros au titre du déficit fonctionnel temporaire, 10 000 euros au titre des souffrances endurées, 4 000 euros au titre du préjudice esthétique temporaire, 10 000 euros au titre des dépenses de santé futures comprenant le renouvellement des aides techniques, les protections et petits matériels, le matériel de rééducation, les frais de prise en charge psychologique, 1 300 euros au titre de la téléalarme, une somme de 1 000 euros au titre des frais de logement adapté, 24 000 euros au titre des frais de véhicule adapté, 100 000 euros au titre de l’assistance permanente par tierce personne, 40 000 euros au titre de son déficit fonctionnel permanent, 12 000 euros au titre de son préjudice d’agrément et 20 000 euros au titre de son préjudice sexuel.

Par des mémoires en défense enregistrés les 15 mars et 2 juin 2022, l’office national d’indemnisation des accidents médicaux, des affections iatrogènes et des infections nosocomiales, représenté par M^e Pierre Ravaut, conclut au rejet de la requête.

L’ONIAM fait valoir que :

— les conclusions de l’expertise CCI, qui n’a pas été réalisée à son contradictoire, ne sont corroborées par aucun autre élément du dossier et sont contestées ;

— le dommage ne présente pas le caractère d’anormalité requis ;

— au surplus, la responsabilité des professionnels de santé et du centre hospitalier universitaire de Bordeaux ayant pris en charge M. C, qui est exclusive d’une indemnisation au titre de la solidarité nationale, pourrait être engagée.

Par une ordonnance du 10 octobre 2022, la clôture de l’instruction a été fixée au 25 octobre 2022.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

— le code de la santé publique ;

— le code de la sécurité sociale ;

— le code de justice administrative.

La présidente du tribunal a désigné M^me Chauvin, vice-présidente, pour statuer sur les demandes de référé.

Considérant ce qui suit :

1. Le 3 avril 2018, M. B C, né le 22 octobre 1943, qui avait déjà bénéficié de plusieurs opérations du rachis lombaire, en dernier lieu en avril 2015, et souffrait d’un trouble de la statique rachidienne à l’origine d’une fracture de la vertèbre thoracique T2, a subi une intervention d’ostéotomie vertébrale au centre hospitalier universitaire de Bordeaux. A son réveil, il a présenté une paraparésie liée à une contusion de la moelle épinière et une reprise chirurgicale a été pratiquée le 6 avril 2018. Ayant conservé des troubles de la motricité des membres inférieurs, des douleurs scapulaires et rachidiennes diffuses et des troubles urinaires, digestifs et sexuels, M. C a saisi la commission de conciliation et d’indemnisation des accidents médicaux (CCI) de la région Nouvelle-Aquitaine, laquelle a diligenté une expertise médicale confiée au professeur D A, neurochirurgien. Sur la base du rapport d’expertise que ce dernier a déposé le 24 janvier 2020 et des précisions qu’il a été invité à apporter sur le risque de complications neurologiques médullaires, par un avis du 21 janvier 2021, la CCI a retenu que M. C avait été victime d’un accident médical non fautif, indemnisable par l’office national d’indemnisation des accidents médicaux, des affections iatrogènes et des infections nosocomiales (ONIAM). Toutefois, par courrier du 4 novembre 2021, l’ONIAM a refusé de prendre en charge l’indemnisation de ces préjudices au motif que le dommage présenté par M. C n’était pas anormal au regard de son état de santé initial comme de l’évolution prévisible de celui-ci. Par la présente requête, M. C demande au tribunal de condamner l’ONIAM à lui verser une provision de 233 000 euros.

Sur le principe de la provision :

2. Aux termes de l’article L. 541-1 du code de justice administrative : « Le juge des référés peut, même en l’absence d’une demande au fond, accorder une provision au créancier qui l’a saisi lorsque l’existence de l’obligation n’est pas sérieusement contestable. Il peut, même d’office, subordonner le versement de la provision à la constitution d’une garantie. ». Il résulte de ces dispositions que pour regarder une obligation comme non sérieusement contestable, il appartient au juge des référés de s’assurer que les éléments qui lui sont soumis par les parties sont de nature à en établir l’existence avec un degré suffisant de certitude. Dans ce cas, le montant de la provision que peut allouer le juge des référés n’a d’autre limite que celle résultant du caractère non sérieusement contestable de l’obligation dont les parties font état.

3. Aux termes du II de l’article L. 1142-1 du code de la santé publique : " Lorsque la responsabilité d’un professionnel, d’un établissement, service ou organisme mentionné au I ou d’un producteur de produits n’est pas engagée, un accident médical, une affection iatrogène ou une infection nosocomiale ouvre droit à la réparation des préjudices du patient, et, en cas de décès, de ses ayants droit au titre de la solidarité nationale, lorsqu’ils sont directement imputables à des actes de prévention, de diagnostic ou de soins et qu’ils ont eu pour le patient des conséquences anormales au regard de son état de santé comme de l’évolution prévisible de celui-ci et présentent un caractère de gravité, fixé par décret, apprécié au regard de la perte de capacités fonctionnelles et des conséquences sur la vie privée et professionnelle mesurées en tenant notamment compte du taux d’atteinte permanente à l’intégrité physique ou psychique, de la durée de l’arrêt temporaire des activités professionnelles ou de celle du déficit fonctionnel temporaire. Ouvre droit à réparation des préjudices au titre de la solidarité nationale un taux d’atteinte permanente à l’intégrité physique ou psychique supérieur à un pourcentage d’un barème spécifique fixé par décret ; ce pourcentage, au plus égal à 25 %, est déterminé par ledit décret. ". L’article D. 1142-1 du même code définit le seuil de gravité prévu par ces dispositions.

4. Il résulte de ces dispositions que l’ONIAM doit assurer, au titre de la solidarité nationale, la réparation de dommages résultant directement d’actes de prévention, de diagnostic ou de soins à la condition qu’ils présentent un caractère d’anormalité au regard de l’état de santé du patient comme de l’évolution prévisible de cet état. La condition d’anormalité du dommage prévue par ces dispositions doit toujours être regardée comme remplie lorsque l’acte médical a entraîné des conséquences notablement plus graves que celles auxquelles le patient était exposé de manière suffisamment probable en l’absence de traitement. Il en va ainsi des troubles, entraînés par un acte médical, survenus chez un patient de manière prématurée, alors même que l’intéressé aurait été exposé à long terme à des troubles identiques par l’évolution prévisible de sa pathologie.

5. Lorsque les conséquences de l’acte médical ne sont pas notablement plus graves que celles auxquelles le patient était exposé par sa pathologie en l’absence de traitement, elles ne peuvent être regardées comme anormales sauf si, dans les conditions où l’acte a été accompli, la survenance du dommage présentait une probabilité faible. Pour apprécier le caractère faible ou élevé du risque dont la réalisation a entraîné le dommage, il y a lieu de prendre en compte la probabilité de survenance d’un événement du même type que celui qui a causé le dommage et entraînant une invalidité grave ou un décès. Une probabilité de survenance du dommage qui n’est pas inférieure ou égale à 5% ne présente pas le caractère d’une probabilité faible, de nature à justifier la mise en œuvre de la solidarité nationale.

6. Par ailleurs, le respect du caractère contradictoire de la procédure d’expertise implique que les parties soient mises à même de discuter devant l’expert des éléments de nature à exercer une influence sur la réponse aux questions posées par la juridiction saisie du litige. Lorsqu’une expertise est entachée d’une méconnaissance de ce principe ou lorsqu’elle a été ordonnée dans le cadre d’un litige distinct, ses éléments peuvent néanmoins, s’ils sont soumis au débat contradictoire en cours d’instance, être régulièrement pris en compte par le juge, soit lorsqu’ils ont le caractère d’éléments de pur fait non contestés par les parties, soit à titre d’éléments d’information dès lors qu’ils sont corroborés par d’autres éléments du dossier.

7. Il est constant que M. C a subi sept interventions d’arthrodèses rachidiennes qui ont commencé en 1985, de L4 au sacrum (S1) puis, de plus en plus lourdes, jusqu’à une fixation de la cinquième vertèbre thoracique (T5) à S1 associée à une ostéotomie transpédiculaire L3. Dans les suites de cette intervention réalisée en 2015, M. C a présenté des douleurs permanentes de la région dorsale haute, majorées à l’effort, justifiant un traitement morphinique et responsables d’une perte d’autonomie importante. Le bilan d’imagerie médicale a mis alors en évidence une fracture de la vertèbre thoracique T2 et une subluxation au-dessus de l’arthrodèse, responsable d’une cyphose locale qui a conduit à une nouvelle ostéotomie réalisée le 3 avril 2018 au centre hospitalier universitaire de Bordeaux. Le dommage qu’il présente est une paraparésie liée à cette intervention chirurgicale, due à une contusion de la moelle épinière qui rend la station debout et la marche sur de courtes distances avec un déambulateur possibles mais précaires, et le contraint à l’extérieur, à se déplacer à l’aide d’un fauteuil roulant. M. C présente également des douleurs paravertébrales prédominantes à gauche dans la région cervico-thoracique, des douleurs à la palpation des muscles trapèze et rhomboïde, un signe de Babinski bilatéral et souffre d’une hypoesthésie du périnée mais les mictions spontanées et la contraction du sphincter sont possibles.

8. Il résulte de l’instruction et notamment du rapport du 24 janvier 2020 de l’expert désigné par la CCI, qu’en l’absence de soins, il existait pour M. C, à moyen terme, un risque de voir apparaitre une irritation de la moelle épinière au regard du foyer de fracture susceptible d’induire des troubles moteurs et sensitifs aux membres inférieurs ainsi que des troubles sphinctériens, soit des troubles de même nature que ceux dont il souffre désormais. Cet élément est corroboré par le compte-rendu de consultation du 14 septembre 2017 qui relate un risque de myélomalacie, c’est-à-dire de lésion chronique de la moelle épinière en regard du foyer de fracture susceptible d’entrainer des complications des membres inférieurs pouvant aller jusqu’à l’impossibilité de marcher. Si l’expert indique que l’intervention du 3 avril 2018 « a entrainé l’apparition brutale de ces troubles, sous une forme notablement plus grave que ce à quoi M. C était exposé en l’absence de traitement », il ne précise pas en quoi a consisté la gravité de ces troubles, alors qu’il n’est pas contesté que l’intéressé était exposé à un risque de paraplégie par l’évolution prévisible de sa pathologie, soit un trouble plus important que la paraparésie qu’il présente à la suite de l’intervention. Souffrant en outre déjà d’un handicap majeur, avec de grandes difficultés d’utilisation des membres supérieurs et des douleurs invalidantes nécessitant un traitement morphinique, il ne peut être retenu la survenue prématurée de troubles auxquels l’évolution de son état de santé l’exposait à long terme, ni même une détérioration soudaine et marquée de sa qualité de vie. Il suit de là que, contrairement aux conclusions de l’expertise organisée dans le cadre de la procédure amiable devant la CCI, qui n’a pas été réalisée au contradictoire de l’ONIAM, lequel conteste l’interprétation des faits par l’expert, les conséquences de l’acte médical ne peuvent être regardées comme notablement plus graves que celles auxquelles le patient était exposé par sa pathologie en l’absence de traitement. Si par ailleurs, le rapport d’expertise indique que la complication neurologique médullaire qui s’est produite à la suite de l’intervention du 3 avril 2018 peut survenir dans 1% des opérations lors d’un geste de correction de déformation dans la région thoracique, y compris dans le cas de M. C qui, selon le complément d’expertise, n’y était pas particulièrement plus exposé du fait des sept interventions pourtant subies sur le rachis avant l’acte en cause, l’ONIAM conteste également ce taux qu’il n’a pu discuter devant l’expert, en relevant notamment qu’il n’est documenté que par deux références scientifiques qui étudient les complications dans le cadre d’une première chirurgie de scoliose ou cyphose chez des patients plus jeunes. L’analyse médicale critique que le défendeur produit à cet égard, établi par deux médecins, relève notamment que le premier de ces articles présente un tableau représentant l’état des lieux de la littérature concernant les complications de la chirurgie des déformations rachidiennes en fonction de l’âge, dans lequel on constate que le taux de probabilité de cette complication est évalué de 4,7 à 8,7% des cas chez les adultes de plus de 60 ans, ce qui ne peut être regardé comme faible, alors en outre que l’âge et les antécédents de chirurgies sont des facteurs de risque de complications neurologiques. Selon cette analyse critique, M. C, qui avait plus de 70 ans et de nombreux antécédents de chirurgies rachidiennes, ainsi qu’une moelle épinière fragilisée, y était donc particulièrement exposé. Ainsi, eu égard à la procédure d’expertise et en l’absence d’éléments corroborant le taux de probabilité de 1% dans les conditions où l’acte litigieux a été accompli, la condition d’anormalité ouvrant droit à l’indemnisation par l’ONIAM au titre de la solidarité nationale n’apparait pas remplie.

9. Il résulte de ce qui précède que l’obligation dont M. C se prévaut ne peut, en l’état de l’instruction, être regardée comme étant non sérieusement contestable. Par suite, ses conclusions tendant à la condamnation de l’ONIAM à lui verser une provision ne peuvent qu’être rejetées.

10. Les dispositions l’article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de l’ONIAM, qui n’est pas la partie perdante dans la présente instance, la somme dont M. C demande le paiement au titre des frais exposés et non compris dans les dépens.

O R D O N N E :

Article 1er : La requête de M. C est rejetée.

Article 2 : La présente ordonnance sera notifiée à M. B C, et à l’office national d’indemnisation des accidents médicaux, des affections iatrogènes et des infections nosocomiales (ONIAM).

Fait à Bordeaux, le 30 novembre 2022.

Le juge des référés,

A. Chauvin

La République mande et ordonne au ministre de la santé et de la prévention en ce qui le concerne, et à tous commissaires de justice à ce requis, en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente ordonnance.

Pour expédition conforme,

La greffière,