Vu la procédure suivante :

Par une requête et un mémoire enregistrés les 22 avril 2021 et 14 avril 2022, la société Ginger CEBTP, représentée par M^e Allaire, demande au tribunal :

1°) d’annuler le titre exécutoire n° 4182, émis à son encontre, le 30 décembre 2020, par le président de la Bordeaux Métropole pour un montant de 19 617,32 euros correspondant aux pénalités de retard qui lui ont été infligées ;

2°) de prononcer la décharge de l’obligation de payer cette somme ;

3°) à titre subsidiaire, de moduler le montant de ces pénalités en les fixant à une somme qui ne saurait être supérieure à 414,90 euros ;

5°) de mettre à la charge de la Bordeaux Métropole la somme de 2 500 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

— le titre exécutoire contesté est irrégulier en la forme, dès lors qu’il ne précise pas le nom, le prénom et la qualité de son émetteur et qu’il n’est pas établi que le bordereau auquel il est rattaché soit signé ;

— le retard qui lui est reproché ne lui est pas imputable dès lors que les difficultés qu’elle a rencontrées sont en partie dues à Bordeaux Métropole, qui a émis des bons de commande pour un montant correspondant au double de celui prévu par le règlement de la consultation ;

— le retard qui lui est reproché est imputable à un cas de force majeure, caractérisé par l’épidémie de covid-19, en raison de laquelle, d’une part, les professionnels dédiés à la réalisation des prestations objet du contrat en litige ont été placés à de multiples reprises en arrêt maladie et, d’autre part, elle a rencontré des difficultés à faire intervenir ses agents dans un contexte marqué par les restrictions liées à cette épidémie ;

— en application du 2° de l’article 6 de l’ordonnance n°2020-319 du 25 mars 2020, dès lors qu’elle s’est trouvée dans l’impossibilité d’exécuter tout ou partie d’un bon de commande, le maître d’ouvrage n’est pas fondé à lui appliquer des pénalités ;

— le montant des pénalités qui lui ont été infligées est excessif dès lors qu’il représente près de quatre fois le montant du bon de commande dont l’exécution a fait l’objet de retards ; en tout état de cause, le montant des pénalités appliquées sur l’ensemble du contrat en cause est supérieur au montant de l’intégralité des prestations facturées au titre de ce contrat ; le retard qui lui est reproché est faible et le délai d’exécution des prestations fixé par le maître d’ouvrage est particulièrement exigeant ;

— les pratiques observées pour des marchés comparables au marché en litige révèlent que, lorsque le cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de prestations intellectuelles (CCAG-PI) est appliqué, le montant de la pénalité journalière est fixé à 0,03 % du montant de la prestation en cause, étant précisé que le CCAG-PI publié en 2021 prévoit en outre que le montant total des pénalités de retard ne peut excéder 10 % du montant total hors taxe du marché, de la tranche considérée ou du bon de commande ; les marchés comparables au marché publiés sur différentes plateformes d’achat public à la date du dépôt de la requête prévoient que le montant de la pénalité journalière correspond à 0,1 à 1 % du montant des prestations en cause ;

— dès lors qu’une pénalité journalière fixée à 0,5 % du montant des prestations en cause, qui correspond à la moyenne des marchés comparables au marché en litige, représenterait 34 % du montant de cette prestation et présenterait un caractère excessif, il convient, pour rectifier le montant des pénalités mises à la charge du titulaire du marché dans la seule mesure qu’impose la correction de leur caractère manifestement excessif, se référer à la clause pénale prévue par le CCAG-PI, ce qui revient à modérer les pénalités de retard résultant du contrat en fixant leur montant à la somme de 414,90 euros.

Par des mémoires en défense, enregistrés les 11 mars et 1er juin 2022, Bordeaux Métropole conclut au rejet de la requête.

Elle soutient que :

— le moyen tiré de l’incompétence du signataire des titres exécutoires en litige manque en fait dès lors qu’en l’absence de mention contraire, le président de Bordeaux Métropole doit être regardé comme ayant émis le titre contesté ;

— le bordereau de titre de recettes a été signé électroniquement par l’adjointe à la directrice générale finances et commande publique de Bordeaux Métropole, en charge de la territorialisation ;

— dès lors que les périodes pendant lesquelles les français ont été confinés ont été déduites des jours de retard dans l’exécution du bon de commande, la société requérante ne peut utilement se prévaloir d’un cas de force majeure lié à l’épidémie de covid-19 ;

— aucun cas de force majeure ne justifie le retard dans l’exécution des prestations dues par la société requérante dès lors que celle-ci n’établit pas que l’épidémie de covid-19 constitue un évènement qui présente un caractère irrésistible et que les périodes de confinement ont été déduites des jours de retard retenus ;

— dès lors que la société requérante ne lui a pas signalé être dans l’impossibilité de respecter les délais d’exécution du marché en raison d’un cas de force majeure, elle ne peut se prévaloir des dispositions relatives au cas de force majeure du CCAG-PI applicables au contrat en litige, qui prévoient que, en cas de force majeure, l’acheteur prolonge la durée d’exécution du marché si le titulaire signale à l’acheteur, dans un délai de 15 jours suivant l’évènement présentant le caractère de force majeure, être dans l’impossibilité de respecter les délais d’exécution ;

— le caractère excessif des pénalités infligées doit s’apprécier par référence au montant global du marché, et non par référence au montant du bon de commande en cause ; il ne peut s’apprécier uniquement au regard du montant qu’il représente par rapport au montant du marché ;

— les pénalités appliquées sauraient être regardées comme présentant un caractère excessif au seul motif qu’elles représentent plus de 55 % du montant global du marché ; en l’espèce, les pénalités appliquées ne sont pas excessives compte tenu des 799 jours de retard qui ont affecté les cinq bons de commande en cause.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

— le code général des collectivités territoriales ;

— l’ordonnance n° 2020-319 du 25 mars 2020 ;

— le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique :

— le rapport de M^me A ;

— les conclusions de M^me Jaouën, rapporteure publique ;

— les observations de M^e Allaire, représentant la société Ginger CEBTP.

Considérant ce qui suit :

1. Par un acte d’engagement signé le 30 juillet 2019, le président de Bordeaux Métropole a confié à la société Ginger CEBTP l’exécution de l’accord-cadre correspondant au lot n°2 « contrôle de matériaux et d’ouvrages » de la commande portant sur des études géotechniques et des contrôles de matériaux et d’ouvrages hors tramway. Le président de Bordeaux Métropole a émis un bon de commande portant sur le chantier 2019 A 206 pour un montant de 4 978,80 euros. Le terme du délai d’exécution de ce bon de commande a été fixé au 25 août 2020. Par un ordre de service n°2 du 1er octobre 2020, la société Ginger CEBTP a été informée de la décision du président de Bordeaux Métropole de lui appliquer des pénalités de retard pour un montant de 19 617,32 euros correspondant aux 78 jours de retard, qu’il estime être imputable à la société requérante, dans l’exécution du bon de commande en cause. Le 30 décembre 2020, a été émis, à l’encontre de l’intéressée, un titre exécutoire, référencé sous le n°4182, pour un montant de 19 617,32 euros correspondant au montant des pénalités en cause. La société Ginger CEBTP demande à titre principal l’annulation de ce titre et la décharge de la somme dont ce titre fait mention et subsidiairement la modulation des pénalités mises à sa charge.

Sur la régularité du titre exécutoire :

2. En premier lieu, aux termes de l’article L. 1617-5 du code général des collectivités territoriales : « () / 4° Quelle que soit sa forme, une ampliation du titre de recettes individuel ou de l’extrait du titre de recettes collectif est adressée au redevable. L’envoi sous pli simple ou par voie électronique au redevable de cette ampliation à l’adresse qu’il a lui-même fait connaître à la collectivité territoriale, à l’établissement public local ou au comptable public compétent vaut notification de ladite ampliation. Lorsque le redevable n’a pas effectué le versement qui lui était demandé à la date limite de paiement, le comptable public compétent lui adresse une mise en demeure de payer avant la notification du premier acte d’exécution forcée devant donner lieu à des frais. / En application de l’article L. 111-2 du code des relations entre le public et l’administration, le titre de recettes individuel ou l’extrait du titre de recettes collectif mentionne les nom, prénoms et qualité de la personne qui l’a émis ainsi que les voies et délais de recours. Seul le bordereau de titres de recettes est signé pour être produit en cas de contestation. () ». Il résulte de ces dispositions, d’une part, que le titre de recettes individuel ou l’extrait du titre de recettes collectif adressé au redevable doit mentionner les nom, prénoms et qualité de la personne qu’il l’a émis et, d’autre part, qu’il appartient à l’autorité administrative de justifier, en cas de contestation, que le bordereau de titre de recettes comporte la signature de l’émetteur.

3. Il résulte de l’instruction que le titre contesté indique qu’il a été émis par Karine Bonneau, adjointe à la directrice générale finances et commande publique (DGFCP) de Bordeaux Métropole en charge des finances. Toutefois, le bordereau de titre de recettes n°1329, afférent au titre exécutoire attaqué n°4182, revêt la signature électronique de M^me B C, adjointe à la DGFCP de Bordeaux Métropole en charge de la territorialisation. Il s’ensuit que, si Bordeaux Métropole justifie d’un bordereau de titres de recettes comportant la signature de son émetteur, le titre de recettes en litige ne mentionne pas les noms, prénoms et qualité de la personne qui l’a émis. Dans ces conditions, la société Ginger CEBTP est fondée à soutenir que le titre de recette en litige méconnaît les dispositions de l’article L. 1617-5 du code général des collectivités territoriales.

Sur le bien-fondé du titre exécutoire :

4. En premier lieu, dès lors que l’accord-cadre en litige a été conclu sans montant minimum ni montant maximum, la société Ginger CEBTP, qui se prévaut du montant estimé des prestations sur lesquelles il porte, n’est pas fondée à soutenir que Bordeaux Métropole a émis des bons de commande pour un montant correspondant au double de celui prévu par les pièces du marché, de sorte que le retard dans l’exécution des prestations en cause lui serait imputable.

5. En deuxième lieu, si la société requérante soutient que, en raison de l’épidémie de covid-19 rencontrée pendant la période d’exécution du bon de commande en cause, cinq de ses employés ont régulièrement été placés en arrêt maladie, il résulte de l’instruction que l’équipe dédiée à l’accord-cadre en litige était composée de dix-huit personnes. En outre, alors que les pénalités ont été infligées à raison des jours de retard imputables à la société requérante sur la période allant du 11 mars au 25 août 2020, les arrêts maladie dont se prévaut la société Ginger CEBTP n’ont représenté que 101 jours sur la période de l’année antérieure au 25 août 2020. Par ailleurs, si la société requérante soutient que les contraintes liées à l’épidémie de covid-19 ont eu une incidence notable sur son activité, dès lors notamment que les masques dont elle disposait ont été réquisitionnés, elle n’établit pas que les contraintes qu’elle a rencontrées rendaient impossible la réalisation des prestations intellectuelles objet du bon de commande en litige. Dans ces conditions, la société Ginger CEBTP n’est pas fondée à soutenir que, pour l’exécution des prestations en litige, elle a été confrontée à un évènement présentant le caractère d’une force majeure.

6. En troisième et dernier lieu, aux termes de l’article 1er de l’ordonnance du 25 mars 2020 portant diverses mesures d’adaptation des règles de passation, de procédure ou d’exécution des contrats soumis au code de la commande publique et des contrats publics qui n’en relèvent pas pendant la crise sanitaire née de l’épidémie de covid-19 : « Sauf mention contraire, les dispositions de la présente ordonnance sont applicables aux contrats soumis au code de la commande publique ainsi qu’aux contrats publics qui n’en relèvent pas, en cours ou conclus durant la période courant du 12 mars 2020 jusqu’à la fin de l’état d’urgence sanitaire déclaré par l’article 4 de la loi du 23 mars 2020 susvisée, augmentée d’une durée de deux mois ». Aux termes de son article 6 : " En cas de difficultés d’exécution du contrat, les dispositions suivantes s’appliquent, nonobstant toute stipulation contraire, à l’exception des stipulations qui se trouveraient être plus favorables au titulaire du contrat : / 1° Lorsque le titulaire ne peut pas respecter le délai d’exécution d’une ou plusieurs obligations du contrat ou que cette exécution en temps et en heure nécessiterait des moyens dont la mobilisation ferait peser sur le titulaire une charge manifestement excessive, ce délai est prolongé d’une durée au moins équivalente à celle mentionnée à l’article 1er, sur la demande du titulaire avant l’expiration du délai contractuel ; / 2° Lorsque le titulaire est dans l’impossibilité d’exécuter tout ou partie d’un bon de commande ou d’un contrat, notamment lorsqu’il démontre qu’il ne dispose pas des moyens suffisants ou que leur mobilisation ferait peser sur lui une charge manifestement excessive : a) Le titulaire ne peut pas être sanctionné, ni se voir appliquer les pénalités contractuelles, ni voir sa responsabilité contractuelle engagée pour ce motif (). ".

7. Ainsi qu’il a été dit au point 5, il ne résulte pas de l’instruction que la société requérante, qui n’a pas demandé, en application du 1° de l’article 6 de l’ordonnance du 25 mars 2020 précitée, une prolongation du délai d’exécution du bon de commande en litige avant l’expiration de ce délai, s’est trouvée dans l’impossibilité d’exécuter tout ou partie du bon de commande en litige. Dans ces conditions, elle n’est pas fondée à soutenir qu’elle ne pouvait se voir appliquer des pénalités contractuelles sur la période allant du 12 mars 2020 jusqu’à la fin de l’état d’urgence sanitaire augmentée d’une durée de deux mois, en application du 2° de l’article 6 de l’ordonnance du 25 mars 2020 précitée.

Sur la modulation des pénalités de retard appliquées :

8. Aux termes du point 13.1, portant sur les pénalités de retard, du cahier des clauses administratives particulières (CCAP) de l’accord-cadre en litige : « Lorsque le délai contractuel d’exécution ou de livraison est dépassé, par le fait du titulaire, celui-ci encourt, par jour de retard et sans mise en demeure préalable, une pénalité fixée à 5,0 % du montant de la commande en cours d’exécution. ».

9. Les pénalités de retard prévues par les clauses d’un marché public ont pour objet de réparer forfaitairement le préjudice qu’est susceptible de causer au pouvoir adjudicateur le non-respect, par le titulaire du marché, des délais d’exécution contractuellement prévus. Elles sont applicables au seul motif qu’un retard dans l’exécution du marché est constaté et alors même que le pouvoir adjudicateur n’aurait subi aucun préjudice ou que le montant des pénalités mises à la charge du titulaire du marché qui résulte de leur application serait supérieur au préjudice subi.

10. Si, lorsqu’il est saisi d’un litige entre les parties à un marché public, le juge du contrat doit, en principe, appliquer les clauses relatives aux pénalités dont sont convenues les parties en signant le contrat, il peut, à titre exceptionnel, saisi de conclusions en ce sens par une partie, modérer ou augmenter les pénalités de retard résultant du contrat si elles atteignent un montant manifestement excessif ou dérisoire, eu égard au montant du marché et compte tenu de l’ampleur du retard constaté dans l’exécution des prestations.

11. Lorsque le titulaire du marché saisit le juge de conclusions tendant à ce qu’il modère les pénalités mises à sa charge, il ne saurait utilement soutenir que le pouvoir adjudicateur n’a subi aucun préjudice ou que le préjudice qu’il a subi est inférieur au montant des pénalités mises à sa charge. Il lui appartient de fournir aux juges tous éléments, relatifs notamment aux pratiques observées pour des marchés comparables ou aux caractéristiques particulières du marché en litige, de nature à établir dans quelle mesure ces pénalités présentent selon lui un caractère manifestement excessif. Au vu de l’argumentation des parties, il incombe au juge soit de rejeter les conclusions dont il est saisi en faisant application des clauses du contrat relatives aux pénalités, soit de rectifier le montant des pénalités mises à la charge du titulaire du marché dans la seule mesure qu’impose la correction de leur caractère manifestement excessif.

12. D’une part, il résulte de l’instruction, et notamment des CCAP d’accord-cadre comparables produits par la société requérante, que la clause relative aux pénalités de retard mise en œuvre dans le présent litige, qui prévoit une pénalité fixée à 5,0 % du montant de la commande en cours d’exécution par jour de retard, n’est pas habituelle dans les marchés de prestations intellectuelles comparables.

13. D’autre part, contrairement à ce que soutient Bordeaux Métropole, le caractère manifestement excessif du montant des pénalités de retard assignées à la société Ginger CEBTP doit être apprécié non pas au regard du montant total des prestations objet de l’accord cadre en litige, mais en tenant compte des seules prestations dont l’exécution est requise par le bon de commande en litige.

14. Enfin, le retard imputable à la société Ginger CEBTP constaté par Bordeaux Métropole dans l’exécution du bon de commande en litige, dont le montant correspond à la somme de 4 978,80 euros, soit 4 149,00 euros hors taxes, s’est limité à 78 jours.

15. Compte tenu des éléments non sérieusement contestés dont fait état la société requérante, les pénalités qui lui ont été infligées, qui s’élèvent à la somme de 19 617,32 euros, présentent un caractère manifestement excessif en tant qu’elles excèdent 25 % du montant hors taxes du bon de commande en litige. Dès lors, il y a lieu de ramener le montant de ces pénalités à la somme de 1 037,25 euros.

16. Il résulte de tout ce qui précède que le titre exécutoire doit être annulé et que la société Ginger CEBTP doit être déchargée de l’obligation de payer la somme de 18 580,07 euros.

Sur les frais liés à l’instance :

17. Il y a lieu, dans les circonstances de l’espèce, de mettre à la charge de Bordeaux Métropole la somme de 1 200 euros à verser à la société Ginger CEBTP au titre des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

D E C I D E  :

Article 1er : Le titre exécutoire n°4182 est annulé.

Article 2 : La société Ginger CEBTP est déchargée de l’obligation de payer la somme de 18 580,07 euros mise à sa charge par le titre exécutoire n°4182.

Article 3 : Bordeaux Métropole versera à la société Ginger CEBTP la somme de 1 200 euros en application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : Le surplus des conclusions présentées par la société Ginger CEBTP est rejeté.

Article 4 : Le présent jugement sera notifié à la société Ginger CEBTP et à Bordeaux Métropole.

Délibéré après l’audience du 12 avril 2023, à laquelle siégeaient :

— M^me Zuccarello, présidente,

— M^me De Paz, première conseillère,

— M^me Denys, conseillère.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 3 mai 2023.

La rapporteure,

A. A

La présidente,

F. ZUCCARELLO

La greffière,

I. MONTANGON

La République mande et ordonne au préfet de la Gironde en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.

Pour expédition conforme,

La greffière