Vu les procédures suivantes :

Par une requête et des mémoires enregistrés le 19 juillet 2022, le 24 janvier 2023 et le 29 mars 2024, la société Eveha, représentée par M^e Kurt, demande au tribunal :

1°) de condamner la communauté de communes Argentan Intercom à lui verser la somme de 42 209,40 euros au titre des préjudices qu’elle estime avoir subis du fait de son éviction irrégulière du marché public de fouilles archéologiques préventives Place du général Leclerc à Argentan ;

2°) de mettre à la charge de la communauté de communes Argentan Intercom la somme de 3 500 euros en application des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

— la communauté de communes Argentan Intercom a commis une faute en retenant l’offre de l’Institut national de recherches archéologiques préventives (INRAP) en raison du mode de fonctionnement de cet établissement, qui méconnaît gravement le droit de la concurrence ; l’INRAP use de pratiques anticoncurrentielles qui ont notamment été révélées par la procédure dite d’engagements ouverte en 2015 devant l’autorité de la concurrence, au terme de laquelle l’institut s’est engagé, à la suite de la décision du 1er juin 2017 de l’autorité de la concurrence, à mettre en place, une comptabilité analytique propre à chacune de ses activités lucratives et non lucratives pour justifier notamment de la non affectation à ses activités lucratives de subventions publiques perçues dans le cadre de ses activités de service public ; à ce jour l’INRAP ne dispose toujours pas d’une comptabilité analytique séparée ; à défaut d’une comptabilité analytique hermétique et efficiente, il est légitime de penser que l’INRAP perçoit un avantage au titre de sa mission de service public de diagnostic ;

— elle a également commis une faute en s’abstenant de contrôler la sincérité de l’offre de prix de l’INRAP ; celle-ci étant inférieure de 35 % à celle du bureau d’études Eveha, soit un écart de 74 631,04 euros HT, il appartenait au pouvoir adjudicateur de s’assurer que l’ensemble des coûts directs et indirects avaient été pris en compte pour fixer ce prix en demandant la production des documents nécessaires ;

— son offre ayant été rejetée à l’issue d’une procédure irrégulière, elle avait une chance très sérieuse de remporter le marché dès lors qu’elle avait été classée en deuxième position avec une meilleure note sur le critère technique et une note identique s’agissant du critère des délais ;

— son offre ne pouvait être regardée comme irrégulière ; le seul placement d’une société en redressement judiciaire n’est pas constitutif d’un motif d’exclusion lorsque celle-ci bénéficie d’un plan de redressement, comme en l’espèce ; la circonstance que sa candidature n’était pas accompagnée des jugements rendus dans le cadre de son placement en redressement judiciaire ne remet pas en cause sa complétude ;

— elle est dès lors bien fondée à solliciter une indemnisation du manque à gagner qu’elle a subi à raison de son éviction irrégulière ; ce manque à gagner doit être déterminé en fonction du taux de marge net additionnel qu’aurait généré cette opération si elle avait obtenu le marché ; le taux de marge net qu’elle entendait effectuer s’élevant à 20 % du montant total de l’offre proposée, elle a droit au versement d’une somme de 42 209,40 euros.

Par un mémoire enregistré le 30 mars 2023, la communauté de communes Argentan Intercom conclut au rejet de la requête et à ce que la somme de 3 000 euros soit mise à la charge de la société Eveha au titre des frais de l’instance.

Elle soutient que :

— la candidature de la société Eveha était irrecevable dès lors qu’elle s’est abstenue, alors qu’elle y était tenue, d’informer le pouvoir adjudicateur de son placement en redressement judiciaire et de l’existence d’un plan de redressement sur neuf années, et qu’elle ne l’a donc pas mise en mesure de vérifier ses capacités économiques et financières ; sa candidature n’était pas accompagnée des jugements rendus par le tribunal de commerce de Limoges dans le cadre de son placement en redressement judiciaire en méconnaissance de l’article R. 2143-9 du code de la commande publique et du règlement de la consultation ; elle a par ailleurs délivré de fausses informations au pouvoir adjudicateur en attestant, tant dans le formulaire DCI que par l’attestation sur l’honneur de son directeur général joints à sa candidature, ne pas se trouver dans un cas d’expulsion prévu par l’article L. 2141-3 du code de la commande publique ;

— en raison de l’irrecevabilité de sa candidature, la société Eveha n’a pas pu être lésée par les manquements à la procédure de passation qu’elle invoque ; elle était par ailleurs dépourvue de toute chance de remporter le marché et ne peut donc prétendre à aucune indemnisation du fait de son éviction ;

— il ne relève pas de l’office du juge administratif de sanctionner les atteintes au droit de la concurrence ;

— la société Eveha ne démontre pas que l’INRAP aurait été à l’origine de pratiques anticoncurrentielles, alors que ni les décisions de l’autorité de la concurrence, ni la décision de la commission européenne du 20 décembre 2021 ne viennent confirmer l’existence de telles pratiques ;

— aucune faute ni aucun manquement à ses obligations de publicité et de mise en concurrence ne saurait être reproché à la communauté de communes ; il ne lui appartenait pas, alors qu’elle n’était au demeurant pas informée des engagements de l’INRAP résultant de la décision de l’autorité de la concurrence du 1er juin 2017, de solliciter la communication de justifications relatives à sa comptabilité analytique, alors que ni le code de la commande publique, ni la jurisprudence administrative n’impose au pouvoir adjudicateur de vérifier la bonne tenue de la comptabilité financière des entités candidates ; la communauté de communes a sollicité auprès de l’INRAP, par courrier du 23 décembre 2020, la décomposition du montant de son offre et a dès lors satisfait à son obligation de vérification de la sincérité de l’offre présentée ;

— le montant de l’indemnisation sollicitée n’est pas justifié.

Un mémoire a été présenté par la communauté de communes Argentan Intercom le 31 mars 2023, et n’a, en application des articles R. 611-30 et R. 412-2-1 du code de justice administrative, pas été soumis au contradictoire.

Un mémoire enregistré le 10 mai 2024 a été présenté pour la communauté de communes Argentan Intercom et n’a pas été communiqué.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

— le code de la commande publique ;

— le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique :

— le rapport de M^me Remigy,

— le rapport de M^me Absolon, rapporteure publique

— et les observations de M^e Gey, substituant M^e Bouët, représentant la société Eveha, et de M^e Sanson, représentant la communauté de communes Argentan Intercom.

Considérant ce qui suit :

1. Par avis d’appel public à la concurrence en date du 27 octobre 2020, la communauté de communes Argentan Intercom a lancé une procédure adaptée pour un marché public de travaux relatif à la réalisation de fouilles archéologiques préventives Place du général Leclerc à Argentan, au titre de laquelle la société Eveha et l’Institut national de recherches archéologiques préventives (INRAP) ont présenté une offre. Par un courrier du 5 février 2021, la communauté de communes a informé la société Eveha du rejet de son offre compte tenu de son classement en seconde et dernière position, le marché ayant été attribué à l’Institut national de recherches archéologiques préventives (INRAP). Par courrier du 28 avril 2022, la société Eveha a formé une demande indemnitaire préalable en sollicitant une indemnisation à hauteur de 42 209,40 euros auprès de la communauté de communes Argentan Intercom. Ce courrier est resté sans réponse. La société Eveha demande la condamnation de la communauté de communes Argentan Intercom à lui verser la somme de 42 209,40 euros en réparation du préjudice subi à raison de son éviction irrégulière.

Sur les conclusions à fin de condamnation :

2. La société Eveha entend engager la responsabilité de la communauté de communes Argentan Intercom et demande à être indemnisée du manque à gagner résultant de son éviction irrégulière.

En ce qui concerne la faute de la communauté de communes Argentan Intercom :

3. D’une part, si une personne publique peut se porter candidate à l’attribution d’un contrat de commande publique pour répondre aux besoins d’une autre personne publique, ce n’est qu’à condition que sa candidature réponde à un intérêt public et qu’elle ne fausse pas les conditions de la concurrence. En particulier, le prix proposé par la personne publique doit être déterminé en prenant en compte l’ensemble des coûts directs et indirects concourant à sa formation, sans qu’elle bénéficie, pour le déterminer, d’un avantage découlant des ressources ou des moyens qui lui sont attribués au titre de ses missions de service public et à condition qu’elle puisse, si nécessaire, en justifier par ses documents comptables ou tout autre moyen d’information approprié.

4. D’autre part, lorsque le prix de l’offre d’une personne publique candidate est nettement inférieur aux offres des autres candidats, il appartient au pouvoir adjudicateur de s’assurer, en demandant la production des documents nécessaires, que l’ensemble des coûts directs et indirects a été pris en compte pour fixer ce prix, afin que ne soient pas faussées les conditions de la concurrence. Si l’offre de la personne publique est retenue et si le prix de l’offre est contesté dans le cadre d’un recours formé par un tiers, il appartient au juge administratif de vérifier que le pouvoir adjudicateur ne s’est pas fondé, pour retenir cette offre, sur un prix manifestement sous-estimé au regard de l’ensemble des coûts exposés et au vu des documents communiqués par la personne publique candidate.

5. Il résulte de l’instruction que les critères d’attribution du marché comprenaient le prix des prestations, pondéré à 60 %, et la valeur technique de l’offre, pondérée à 40 % et que l’offre présentée par la société Eveha, dont le prix s’élevait à 211 047 hors taxes, a été classée en seconde et dernière position avec un total de 77,18 points sur 100, le marché ayant été attribué à l’INRAP, qui a obtenu 92 points, compte tenu du prix de son offre, d’un montant de 136 415,96 euros hors taxes. Il résulte du rapport d’analyse des offres que l’INRAP a obtenu une note inférieure s’agissant du critère de la valeur technique au motif notamment que les moyens humains mobilisés semblaient « faibles pour réaliser l’opération dans le délai imparti » en dépit des justifications apportées par le candidat invoquant « une optimisation de son travail et de ses compétences au regard de sa bonne connaissance du terrain, de ses conditions de travail »particulièrement favorables« au niveau local avec son expérience des fouilles en contextes urbains locaux et au regard de ses estimations de la volumétrie des futures découvertes archéologiques lui permettant de calibrer au plus juste les moyens humains ». Or, alors que les moyens humains mobilisés dans le cadre de l’offre de la société Eveha ont été jugés « en adéquation avec la commande », l’importance de la différence de prix entre les deux offres, atteignant plus de 35 %, aurait dû conduire le pouvoir adjudicateur à s’assurer que les conditions de la concurrence n’étaient pas faussées. Si la collectivité a adressé une demande à l’INRAP par courrier du 23 décembre 2020 tendant à ce que soient apportées des précisions permettant de justifier que sa proposition financière n’était pas susceptible d’être déclarée anormalement basse, les éléments produits, soustraits au contradictoire pour garantir le secret des affaires, ne sont pas de nature à établir que le prix proposé par l’INRAP n’inclurait pas un avantage découlant des ressources ou des moyens qui sont attribués à cet établissement public au titre de ses missions de service public. Par suite, la société Eveha est fondée à soutenir que la communauté de communes Argentan Intercom a manqué à ses obligations en ne procédant pas à la vérification des conditions de constitution de l’offre de prix de l’INRAP.

Sur le préjudice :

6. D’une part, aux termes de l’article L. 2141-3 du code de la commande publique, dans version applicable au litige : « Sont exclues de la procédure de passation des marchés les personnes : () 3° Admises à la procédure de redressement judiciaire instituée par l’article L. 631-1 du code de commerce ou à une procédure équivalente régie par un droit étranger, et qui ne justifient pas avoir été habilitées à poursuivre leurs activités pendant la durée prévisible d’exécution du marché. ». Aux termes de l’article R. 2143-9 du même code, alors applicable : « () Lorsque le candidat est en redressement judiciaire, il produit la copie du ou des jugements prononcés. ». Aux termes de l’article R. 2144-4 du même code : « L’acheteur ne peut exiger que du seul candidat auquel il est envisagé d’attribuer le marché qu’il justifie ne pas relever d’un motif d’exclusion de la procédure de passation du marché. ».

7. D’autre part, lorsqu’un candidat à l’attribution d’un contrat public demande la réparation du préjudice né de son éviction irrégulière de ce contrat et qu’il existe un lien direct de causalité entre la faute résultant de l’irrégularité et les préjudices invoqués par le requérant à cause de son éviction, il appartient au juge de vérifier si le candidat était ou non dépourvu de toute chance de remporter le contrat. En l’absence de toute chance, il n’a droit à aucune indemnité. Dans le cas contraire, il a droit en principe au remboursement des frais qu’il a engagés pour présenter son offre. Il convient en outre de rechercher si le candidat irrégulièrement évincé avait des chances sérieuses d’emporter le contrat conclu avec un autre candidat. Si tel est le cas, il a droit à être indemnisé de son manque à gagner, incluant nécessairement, puisqu’ils ont été intégrés dans ses charges, les frais de présentation de l’offre, lesquels n’ont donc pas à faire l’objet, sauf stipulation contraire du contrat, d’une indemnisation spécifique. Ce manque à gagner doit être déterminé non en fonction du taux de marge brute constaté dans son activité mais en fonction du bénéfice net que lui aurait procuré le marché si elle l’avait obtenu. En revanche, le candidat ne peut prétendre à une indemnisation de ce manque à gagner si la personne publique renonce à conclure le contrat pour un motif d’intérêt général.

8. Il résulte de l’instruction que la société Eveha a été placée en redressement judiciaire par jugement du tribunal de commerce de Limoges le 8 novembre 2017 et qu’un plan de redressement a été arrêté pour une durée de neuf années par jugement du 8 janvier 2019, modifié par jugement du 24 février 2021. La seule circonstance que ces jugements n’aient pas été joints à la candidature de la société n’est pas de nature à l’entacher d’irrégularité dès lors que ces documents ne pouvaient pas être exigés, en application des dispositions citées au point précédent, au stade du dépôt des dossiers de candidature mais seulement au stade de l’attribution du marché. Par ailleurs, dès lors que la société requérante bénéficie d’un plan de redressement arrêté sur neuf ans, elle justifie avoir été habilitée à poursuivre son activité pendant la durée prévisible d’exécution du marché et n’entrait donc dans aucun des cas d’exclusion listés à l’article L. 2141-3 du code de la commande publique, comme elle l’a précisément indiqué dans son formulaire de déclaration. Dans ces conditions, alors que, ainsi qu’il a été dit au point 5, l’offre de la société Eveha a été classée en 2ème position compte tenu de son prix, il résulte de l’instruction que la société Eveha disposait de chances sérieuses de se voir attribuer le marché. Elle est, par suite, fondée à demander une indemnisation pour le manque à gagner subi, déterminé en fonction du bénéfice net que lui aurait procuré le marché si elle l’avait obtenu.

9. Il résulte de l’instruction que la société Eveha a dégagé, pour les années 2021 et 2022, un bénéfice net moyen de 6 %. Dans ces conditions, il sera fait une exacte appréciation du manque à gagner subi par la société Eveha en l’évaluant à 12 662,82 euros.

10. Il résulte de ce qui précède que le bureau d’études Eveha est fondé à demander la condamnation de la communauté de communes Argentan Intercom à lui verser une somme de 12 662,82 euros.

Sur les frais de l’instance :

11. Il y a lieu, dans les circonstances de l’espèce, de mettre à la charge de la communauté de communes Argentan Intercom la somme de 1 500 euros à verser à la société Eveha en application des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative. En revanche, ces dispositions font obstacle à ce que soit mise à la charge de la société Eveha, qui n’est pas partie perdante, la somme que la communauté de communes Argentan Intercom demande au titre des frais qu’elle a exposés à l’instance.

D E C I D E :

Article 1er : La communauté de communes Argentan Intercom est condamnée à payer la somme de 12 662,82 euros à la société Eveha au titre du préjudice subi du fait de son éviction irrégulière.

Article 2 : La communauté de communes Argentan Intercom versera la somme de 1 500 euros à la société Eveha en application des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : Les conclusions présentées par la communauté de communes Argentan Intercom sur le fondement des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 4 : Le présent jugement sera notifié à la société Eveha et à la communauté de communes Argentan Intercom.

Délibéré après l’audience du 14 mai 2024, à laquelle siégeaient :

— M^me Rouland-Boyer, présidente,

— M^me Créantor, conseillère,

— M^me Remigy, conseillère.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 27 mai 2024.

La rapporteure,

SIGNÉ

J. REMIGY

La présidente,

SIGNÉ

H. ROULAND-BOYER

La greffière,

SIGNÉ

E. BLOYET

La République mande et ordonne au préfet de l’Orne en ce qui le concerne, ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.

Pour expédition conforme,

La greffière,

E. BLOYET