Vu la procédure suivante :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

(2ème chambre)

Par une requête et des mémoires, enregistrés le 24 novembre 2022, le 26 janvier 2023, le 27 juin 2023, le 20 juin 2024, le bureau d’études Eveha, représenté par

M^e Bouët, demande au tribunal :

1°) de condamner l’établissement public d’aménagement du bassin de la Meuse et de ses affluents (EPAMA) au versement d’une somme de 80 007,80 euros en réparation des préjudices résultant de son éviction irrégulière d’un marché ayant pour objet la réalisation de fouilles archéologiques ;

2°) de mettre à la charge de l’établissement public d’aménagement du bassin de la Meuse et de ses affluents la somme de 3 500 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Il soutient que :

— l’établissement public d’aménagement du bassin de la Meuse et de ses affluents a commis une faute en retenant l’offre de l’Institut national de recherches archéologiques préventives (INRAP) sans tenir compte du mode de fonctionnement de cet établissement, qui use de pratiques anticoncurrentielles, ce qui méconnaît gravement le droit de la concurrence ;

— il a également commis une faute en s’abstenant de contrôler la sincérité de l’offre de prix de l’INRAP ; celle-ci étant inférieure de 36 % à la sienne, il appartenait au pouvoir adjudicateur de s’assurer que l’ensemble des coûts directs et indirects avaient été pris en compte pour fixer ce prix en demandant la production des documents nécessaires ;

— le bureau d’études Eveha, dont l’offre a été rejetée à l’issue d’une procédure irrégulière, avait une chance très sérieuse de remporter le marché, son offre ayant été classée en deuxième position avec une meilleure note sur le critère technique ;

— il est, dès lors, bien fondé à solliciter une indemnisation du manque à gagner qu’il a subi à raison de son éviction irrégulière ; ce manque à gagner doit être déterminé en fonction du bénéfice net additionnel qu’aurait généré cette opération s’il avait obtenu le marché, correspondant en l’espèce à la somme de 80 007,80 euros.

Par un mémoire en défense, enregistré le 27 janvier 2023, l’établissement public d’aménagement du bassin de la Meuse et de ses affluents, représenté par M^e Lonqueue conclut au rejet de la requête et à ce que soit mise à la charge du bureau d’études Eveha la somme de 3 500 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Il soutient que :

— les moyens soulevés par le bureau d’études Eveha sont inopérants dès lors que son offre devait être considérée comme irrégulière ;

— les moyens soulevés par le bureau d’études Eveha ne sont pas fondés.

Par des mémoires en défense enregistrés les 23 mars 2023, 17 mai 2023, 28 mai 2024, 31 mai 2024 et 27 juin 2024, l’institut national de recherches archéologiques préventives, représenté par M^e Bigas, conclut au rejet de la requête et à ce que soit mise à la charge du bureau d’études Eveha la somme de 3 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Il soutient que :

— les moyens soulevés par le bureau d’études Eveha sont inopérants dès lors que son offre devait être considérée comme irrégulière ;

— les moyens soulevés par le bureau d’études Eveha ne sont pas fondés.

Un mémoire a été présenté par l’INRAP le 27 mars 2023, et n’a, en application des articles R. 611-30 et R. 412-2-1 du code de justice administrative, pas été soumis au contradictoire.

Par ordonnance du 28 juin 2024, la clôture de l’instruction a été fixée au 15 juillet 2024.

Un mémoire présenté par le bureau d’études Eveha a été enregistré le 5 août 2024.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

— le code de la commande publique ;

— le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique :

— le rapport de M. Oscar Alvarez, rapporteur

— les conclusions de M^me Lambing, rapporteure publique ;

— et les observations de M^e Hardy, représentant le bureau d’Etudes Eveha et de M^e Bigas, représentant l’INRAP.

Considérant ce qui suit :

1. Par un avis d’appel public à la concurrence, publié le 18 mai 2021, l’établissement public d’aménagement du bassin de la Meuse (EPAMA) a décidé de lancer une procédure de passation d’un marché relatif à une mission de fouilles archéologiques relatives au projet d’aménagements hydrauliques du bassin de la Meuse. Par courrier, en date du 21 juillet 2022, l’établissement public d’aménagement du bassin de la Meuse a informé le bureau d’études Eveha, qui s’était porté candidat à l’attribution de ce marché, du rejet de son offre et de l’attribution du marché à l’institut national des recherches archéologiques préventives (INRAP). Par le présent recours, le bureau d’études Eveha demande la condamnation de l’établissement public d’aménagement du bassin de la Meuse à lui verser une somme de 80 007,80 euros en réparation du préjudice résultant de son éviction irrégulière.

Sur la régularité de l’offre du bureau d’études Eveha :

2. Aux termes de l’article L. 2152 du code de la commande publique : « Une offre irrégulière est une offre irrégulière qui ne respecte pas les exigences formulées dans les documents de consultation, en particulier parce qu’elle est incomplète, ou qui méconnaît la législation applicable notamment en matière sociale et environnementale ».

3. L’EPAMA et l’INRAP font valoir en défense que les moyens soulevés par le requérant sont inopérants dès lors que s’étant abstenu de présenter une offre relative à la prestation supplémentaire éventuelle prévue à l’article 2.1 « décomposition du marché » du règlement de consultation, son offre était irrégulière. Toutefois, il résulte de l’article 4.1 « composition du dossier de consultation » du même règlement que les candidats devaient proposer une offre en réponse à la tranche ferme et aux trois tranches conditionnelles. La prestation supplémentaire éventuelle ne figurant pas parmi les pièces contractuelles citées à cet article, elle doit être regardée comme facultative. En outre, il ne résulte d’aucune disposition de ce règlement que l’absence de chiffrage de la prestation supplémentaire éventuelle entraînerait l’irrégularité de l’offre. Dans ces conditions, l’EPAMA et l’INRAP ne sont pas fondés à soutenir que l’offre du bureau d’études Eveha, serait irrégulière et empêcherait ce cabinet de contester utilement l’appréciation portée sur la valeur des offres.

Sur les conclusions à fin de condamnation :

En ce qui concerne la faute de l’EPAMA

4. D’une part, si une personne publique peut se porter candidate à l’attribution d’un contrat de commande publique pour répondre aux besoins d’une autre personne publique, ce n’est qu’à condition que sa candidature réponde à un intérêt public et qu’elle ne fausse pas les conditions de la concurrence. En particulier, le prix proposé par la personne publique candidate doit être déterminé en prenant en compte l’ensemble des coûts directs et indirects concourant à sa formation, sans qu’elle bénéficie, pour le déterminer, d’un avantage découlant des ressources ou des moyens qui lui sont attribués au titre de ses missions de service public et à condition qu’elle puisse, si nécessaire, en justifier par ses documents comptables ou tout autre moyen d’information approprié.

5. D’autre part, lorsque le prix de l’offre d’une personne publique candidate est nettement inférieur aux offres des autres candidats, il appartient au pouvoir adjudicateur de s’assurer, en demandant la production des documents nécessaires, que l’ensemble des coûts directs et indirects a été pris en compte pour fixer ce prix, afin que ne soient pas faussées les conditions de la concurrence. Si l’offre de la personne publique est retenue et si le prix de l’offre est contesté dans le cadre d’un recours formé par un tiers, il appartient au juge administratif de vérifier que le pouvoir adjudicateur ne s’est pas fondé, pour retenir cette offre, sur un prix manifestement sous-estimé au regard de l’ensemble des coûts exposés et au vu des documents communiqués par la personne publique.

6. L’INRAP est un établissement public national à caractère administratif.

7. Il résulte de l’instruction que les critères d’attribution du marché comprenaient la valeur technique, pondérée à 60 % et le prix des prestations pondéré à 40 %. L’offre présentée par le bureau d’études Eveha, dont le prix s’élevait pour la tranche ferme à 400 039 euros hors taxes, a été classée en seconde et dernière position avec un total de 8 points sur 10, le marché ayant été attribué à l’INRAP dont la tranche ferme s’établissait à 145 383,74 euros hors taxes avec une note finale de 8,8/10. Il ressort du courrier informant le requérant du rejet de son offre que la valeur technique des deux offres a été jugée équivalente. C’est, par conséquent, le critère « prix » qui a déterminé l’attribution du marché. Or, l’offre de prix proposée par l’INRAP était inférieure de plus de 36 % à celle du bureau d’études Eveha. En application des principes rappelés aux points 4 et 5, le pouvoir adjudicateur ayant constaté cette importante différence de prix entre les deux offres devait s’assurer que les conditions de la concurrence n’étaient pas faussées. Toutefois, il ne résulte pas de l’instruction qu’une quelconque diligence ait été accomplie à cette fin. A ce titre, une mesure d’instruction adressée par le tribunal, le 6 septembre 2024, à l’EPAMA aux fins d’obtenir la communication du rapport d’analyse des offres qui aurait permis d’identifier une action en ce sens, est restée sans réponse. Dans ces conditions, à défaut pour l’EPAMA d’avoir effectué les vérifications nécessaires afin de déterminer si la modicité du prix proposé par l’INRAP ne résultait pas d’un avantage découlant des ressources ou des moyens qui sont attribués à cet établissement public au titre de ses missions de service public, cet établissement a manqué à ses obligations et vicié la procédure de dévolution du marché en cause.

En ce qui concerne le lien de causalité entre la faute commise par l’EPAMA et le préjudice du bureau d’études Eveha

8. Lorsqu’un candidat à l’attribution d’un contrat public demande la réparation du préjudice né de son éviction irrégulière de ce contrat et qu’il existe un lien direct de causalité entre la faute résultant de l’irrégularité et les préjudices invoqués par le requérant à cause de son éviction, il appartient au juge de vérifier si le candidat était ou non dépourvu de toute chance de remporter le contrat. En l’absence de toute chance, il n’a droit à aucune indemnité. Dans le cas contraire, il a droit, en principe, au remboursement des frais qu’il a engagés pour présenter son offre. Il convient, en outre, de rechercher si le candidat irrégulièrement évincé avait des chances sérieuses d’emporter le contrat conclu avec un autre candidat. Si tel est le cas, il a droit à être indemnisé de son manque à gagner, qui inclut nécessairement, puisqu’ils ont été intégrés dans ses charges, les frais de présentation de l’offre. En revanche, le candidat ne peut prétendre à une indemnisation de ce manque à gagner si la personne publique renonce à conclure le contrat pour un motif d’intérêt général.

9. Il résulte de ce qui a été dit au point 7 que le requérant a été irrégulièrement évincé du marché de fouilles archéologiques préventives sur le chantier du projet d’aménagements hydrauliques du bassin de la Meuse amont. Dans ses écritures, le bureau d’études Eveha fait valoir qu’il avait une chance sérieuse de remporter le marché. Il soutient avoir obtenu sur le critère de la valeur technique pondéré à 40 % une note de 10/10 supérieure à l’INRAP qui a obtenu 8/10 et que par ailleurs, la différence de note résulte du critère prix pondéré à 60 %. Toutefois, en se fondant sur des pondérations qui sont différentes de celles prévues au règlement de la consultation et rappelées au point 7 et sur des calculs qui sont erronés au regard de ces pondérations dont les résultats ne correspondent pas aux mentions portées dans le courrier de rejet de l’offre sur l’équivalence des offres techniques, le bureau d’études n’établit pas, par ces éléments, qu’il aurait eu des chances sérieuses de conclure le marché. En outre, le vice retenu au point 7 qui sanctionne seulement la méthodologie suivie par l’EPAMA pour apprécier les offres, ne permet pas davantage d’établir que le requérant avait une chance sérieuse de remporter le marché si les vérifications dont l’absence est sanctionnée par le présent jugement, avaient été faites. En revanche, eu égard à son classement et à l’absence d’autre offre dans le cadre de cette procédure, il n’était pas dépourvu de toute chance de remporter le marché, ce qui lui ouvre droit au remboursement des frais qu’il a engagés pour présenter son offre dont il sera fait une juste appréciation en les fixant à la somme de 2 000 euros. Il y a lieu, par suite, de condamner l’EPAMA à lui verser cette somme.

Sur les frais de l’instance

10. Il y a lieu, dans les circonstances de l’espèce, de mettre à la charge de l’établissement public d’aménagement du bassin de la Meuse une somme de 1 500 euros à verser au bureau d’études Eveha. En revanche, les dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mis à la charge du requérant, qui n’est pas, dans la présente instance, la partie perdante, le versement de la somme que l’EPAMA et l’INRAP demandent respectivement au titre des frais exposés par lui et non compris dans les dépens.

D E C I D E :

Article 1er: L’établissement public d’aménagement du bassin de la Meuse est condamné à verser au bureau d’études Eveha la somme de 2 000 euros.

Article 2 : L’établissement public d’aménagement du bassin de la Meuse versera au bureau d’études Eveha une somme de 1 500 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : Les conclusions présentées par l’établissement public d’aménagement du bassin de la Meuse et l’INRAP, sur le fondement des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative, sont rejetées.

Article 4 : Le présent jugement sera notifié au bureau d’études Eveha, à l’INRAP et à l’établissement public d’aménagement du bassin de la Meuse.

Délibéré après l’audience du 11 février 2025, à laquelle siégeaient :

M. Olivier Nizet, président,

M^me Bénédice Alibert, première conseillère,

M. Oscar Alvarez, conseiller.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 6 mars 2025

Le rapporteur,

O. ALVAREZ

Le président,

O. NIZETLa greffière,

N. MASSON

La République mande et ordonne au préfet des Ardennes en ce qui la concerne et à tous les commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.