Vu la procédure suivante :

Par une requête et des mémoires, enregistrés le 5 février 2021, le 31 janvier 2022, le 7 juillet 2022 et le 29 août 2022, la société à responsabilité limitée (SARL) Beaufils, représentée par Me de Sigoyer, demande au tribunal :

1°) à titre principal, d’annuler l’avenant n° 1 d’un montant de 361 300 euros hors taxe (HT) conclu entre la société coopérative d’intérêt collectif HLM Evoléa et la société Besse Echafaudages dans le cadre du chantier de réhabilitation thermique de la résidence « Les Gâteaux » à Moulins (Allier) et de condamner la société Evoléa à lui verser une somme de 76 234,30 euros toutes taxes comprises (TTC) au titre de son préjudice, assorti des intérêts moratoires et de la capitalisation des intérêts ;

2°) à titre subsidiaire, d’annuler l’avenant n° 1 d’un montant de 223 200 euros HT conclu entre la société Evoléa et la société Besse Echafaudages dans le cadre du chantier de réhabilitation thermique de la résidence « Les Gâteaux » à Moulins (Allier) et de condamner la société Evoléa à lui verser une somme de 47 095,20 euros TTC au titre de son préjudice, assorti des intérêts moratoires et de la capitalisation des intérêts ;

3°) à titre encore plus subsidiaire, de condamner la société Evoléa à lui verser une somme de 9 600 euros TTC au titre des frais d’élaboration de son offre ;

4°) de mettre à la charge de la société Evoléa une somme de 5 000 euros en application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

— sa requête est recevable ;

— l’avenant n° 1 conclu entre la société Evoléa et la société Besse Echafaudages est illégal dès lors qu’il a été conclu en méconnaissance des articles R. 2194-2 et R. 2194-8 du code de la commande publique ; il y a donc un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence ;

— elle peut prétendre à une indemnisation dès lors qu’elle avait une chance sérieuse de se voir attribuer le nouveau marché confié à la société Besse Echafaudages ;

— son manque à gagner s’élève à la somme de 76 234,30 euros TTC s’il est considéré que l’avenant en litige porte sur un montant de 361 300 euros HT ;

— son manque à gagner s’élève à la somme de 47 095,20 euros TTC s’il est considéré que l’avenant en litige porte sur un montant de 223 200 euros HT.

Par des mémoires en défense, enregistrés le 8 octobre 2021, le 2 juin 2022, le 4 août 2022, et un mémoire, enregistré le 15 septembre 2022, qui n’a pas été communiqué, la société coopérative d’intérêt collectif HLM Evoléa, représentée par M^e Kern, conclut au rejet de la requête et à la mise à la charge de la société Beaufils d’une somme de 5 000 euros en application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

— à titre principal, la requête est irrecevable ;

— à titre subsidiaire, les moyens soulevés par la société Beaufils ne sont pas fondés.

La requête a été communiquée à la société Besse Echafaudages qui n’a pas produit de mémoire en défense.

Par une ordonnance du 31 août 2022, la clôture de l’instruction a été fixée au 16 septembre 2022.

Vu les autres pièces du dossier ;

Vu :

— le code de la commande publique ;

— le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique :

— le rapport de M. Debrion,

— les conclusions de M^me Luyckx, rapporteure publique,

— les observations de Me de Sigoyer, avocate de la société Beaufils,

— et les observations de M^e Kern, avocat de la société Evoléa.

Considérant ce qui suit :

1. Dans le cadre de l’opération de réhabilitation thermique de la résidence « Les Gâteaux » située à Moulins (Allier), Moulins Habitat devenue à la suite d’une fusion le 1er juillet 2019 la société coopérative d’intérêt collectif HLM Evoléa (ci-après Evoléa) a lancé une procédure adaptée décomposée en neuf lots. Le lot n° 1 « Echafaudage » a été attribué le 27 septembre 2018 à la société Da Silva. Le 11 avril 2019, Moulins Habitat a décidé de résilier le marché conclu avec la société Da Silva. Un marché de substitution a alors été conclu le 28 juin 2019 avec la société Besse Echafaudages. Par un courrier du 19 février 2020, la société Beaufils, titulaire, depuis le 27 septembre 2018, du lot n° 3 « traitement des façades » et candidate malheureuse à l’attribution du marché de substitution précité, a sollicité la communication de l’acte d’engagement conclu entre Evoléa et la société Besse Echafaudages après avoir sollicité, le 28 janvier précédent, la communication de l’avenant n° 1 du marché de substitution. En l’absence de réponse à ses demandes, la société Beaufils a saisi la commission d’accès aux documents administratifs (CADA) qui, le 5 août 2020, a émis un avis favorable à la communication des documents sollicités. Evoléa ayant communiqué les documents demandés à la société Beaufils par courrier du 14 septembre 2020, le président du tribunal, par une ordonnance n° 2000875 du 8 février 2021, a prononcé un non-lieu à statuer sur les conclusions en annulation du refus implicite de communication de ces documents. Par la présente requête, la société Beaufils demande au tribunal, à titre principal, d’annuler l’avenant n° 1 d’un montant de 361 300 euros hors taxe (HT) conclu entre Evoléa et la société Besse Echafaudages dans le cadre du chantier de réhabilitation thermique de la résidence « Les Gâteaux » à Moulins (Allier) et de condamner Evoléa à lui verser une somme de 76 234,30 euros toutes taxes comprises (TTC) au titre de son préjudice, assorti des intérêts moratoires et de la capitalisation des intérêts. A titre subsidiaire, la société Beaufils sollicite du tribunal qu’il annule l’avenant n° 1 d’un montant de 223 200 euros HT conclu entre Evoléa et la société Besse Echafaudages dans le cadre du chantier de réhabilitation thermique de la résidence « Les Gâteaux » à Moulins (Allier) et condamne Evoléa à lui verser une somme de 47 095,20 euros TTC au titre de son préjudice, assorti des intérêts moratoires et de la capitalisation des intérêts.

Sur l’avenant n° 1 contesté dans le cadre du présent litige :

2. La société Beaufils soutient dans ses écritures enregistrées le 31 janvier 2022 qu’il existerait deux avenants n° 1. D’une part, elle identifie le premier de ces avenants n° 1 à partir d’une lettre du 10 décembre 2019 que lui a adressée Evoléa et dans laquelle il est indiqué que le montant exact du lot n°1 « Echafaudage » s’élève à la somme de 932 580 euros HT. Elle ajoute toutefois que cet avenant n° 1 ne lui a jamais été communiqué. D’autre part, la société requérante identifie un second avenant n° 1 daté du 14 novembre 2019 qui est celui qui lui a été communiqué par Evoléa dans son courrier en date du 14 septembre 2020 reçu le 16 septembre 2020.

3. Toutefois, il ne résulte pas de l’instruction qu’il existerait un autre avenant n° 1 que celui en date du 14 novembre 2019 qu’Evoléa a communiqué à la société Beaufils par courrier du 14 septembre 2020 et qui avait pour objet, d’une part, le passage d’un échafaudage avec une largeur de circulation de 70 à 100 centimètres afin de pouvoir approvisionner une multiplicité de matériaux, d’autre part, la mise en place d’une console de 70 centimètres afin d’avoir un espace de travail adapté aux nombreuses entreprises et un espace de circulation, enfin, la mise en place d’un escalier extérieur à l’échafaudage, sur les bâtiments barre, afin que les compagnons puissent circuler en sécurité, et ce pour un montant total de 223 200 euros HT. La circonstance selon laquelle la lettre en date du 10 décembre 2019 mentionnée au point précédent indiquerait que le montant exact du lot échafaudage est de 932 580 euros HT alors que l’acte d’engagement conclu entre Evoléa et la société Besse Echafaudages le 28 juin 2019 prévoit un montant global et forfaitaire du lot n° 1 « Echafaudage » de 571 280 euros HT ne saurait à elle seule révéler l’existence d’un avenant n° 1 d’un montant de 361 300 euros HT dont les prestations y afférentes ne sont d’ailleurs pas précisées par la société requérante. En réalité, il résulte de l’instruction que la somme de 932 580 euros HT correspond au montant du marché de substitution à la suite de la conclusion de l’avenant n° 1 et de l’avenant n° 2 à ce marché.

4. Par suite, le recours en contestation de validité du contrat introduit par la société Beaufils ne peut être regardé que comme étant dirigé contre l’avenant n° 1 conclu entre Evoléa et la société Besse Echafaudages le 14 novembre 2019 pour un montant de 223 200 euros HT.

Sur le recours en contestation de la validité de l’avenant n° 1 conclu entre Evoléa et la société Besse Echafaudages :

5. Si le représentant de l’Etat dans le département et les membres de l’organe délibérant de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales concerné, compte tenu des intérêts dont ils ont la charge, peuvent invoquer tout moyen à l’appui d’un recours de plein contentieux contre un contrat, les autres tiers ne peuvent invoquer que des vices en rapport direct avec l’intérêt lésé dont ils se prévalent ou ceux d’une gravité telle que le juge devrait les relever d’office. Le tiers agissant en qualité de concurrent évincé de la conclusion d’un contrat administratif ne peut ainsi, à l’appui d’un recours contestant la validité de ce contrat, utilement invoquer, outre les vices d’ordre public, que les manquements aux règles applicables à la passation de ce contrat qui sont en rapport direct avec son éviction.

6. D’une part, aux termes de l’article L. 2194-1 du code de la commande publique : " Un marché peut être modifié sans nouvelle procédure de mise en concurrence dans les conditions prévues par voie réglementaire, lorsque : 1° Les modifications ont été prévues dans les documents contractuels initiaux ; 2° Des travaux, fournitures ou services supplémentaires sont devenus nécessaires ; 3° Les modifications sont rendues nécessaires par des circonstances imprévues ; 4° Un nouveau titulaire se substitue au titulaire initial du marché ; 5° Les modifications ne sont pas substantielles ; 6° Les modifications sont de faible montant. / Qu’elles soient apportées par voie conventionnelle ou, lorsqu’il s’agit d’un contrat administratif, par l’acheteur unilatéralement, de telles modifications ne peuvent changer la nature globale du marché « . Aux termes de l’article L. 2194-3 du même code : » Les prestations supplémentaires ou modificatives demandées par l’acheteur au titulaire d’un marché public de travaux qui sont nécessaires au bon achèvement de l’ouvrage et ont une incidence financière sur le marché public font l’objet d’une contrepartie permettant une juste rémunération du titulaire du contrat ".

7. D’autre part, aux termes de l’article R. 2194-2 du code de la commande publique : « Le marché peut être modifié lorsque, sous réserve de la limite fixée à l’article R. 2194-3, des travaux, fournitures ou services supplémentaires, quel que soit leur montant, sont devenus nécessaires et ne figuraient pas dans le marché initial, à la condition qu’un changement de titulaire soit impossible pour des raisons économiques ou techniques tenant notamment à des exigences d’interchangeabilité ou d’interopérabilité avec les équipements, services ou installations existants achetés dans le cadre du marché initial ». Aux termes de l’article R. 2194-3 du même code : « Lorsque le marché est conclu par un pouvoir adjudicateur, le montant de la modification prévue à l’article R. 2194-2 ne peut être supérieur à 50 % du montant du marché initial. / Lorsque plusieurs modifications successives sont effectuées, cette limite s’applique au montant de chaque modification. / Ces modifications successives ne doivent pas avoir pour objet de contourner les obligations de publicité et de mise en concurrence ». Enfin, aux termes du premier alinéa de l’article R. 2194-8 du code précité : « Le marché peut être modifié lorsque le montant de la modification est inférieur aux seuils européens qui figurent dans l’avis annexé au présent code et à 10 % du montant du marché initial pour les marchés de services et de fournitures ou à 15 % du montant du marché initial pour les marchés de travaux, sans qu’il soit nécessaire de vérifier si les conditions prévues à l’article R. 2194-7 sont remplies ».

8. Il résulte de l’instruction, et plus particulièrement des articles 2.01 à 2.02 du cahier des clauses techniques particulières (CCTP) « Réhabilitation thermique de la résidence » Les Gâteaux « à Moulins – Lot n° 01 – Echafaudage » que les travaux confiés à la société Besse Echafaudages consistaient notamment à mettre en place un échafaudage réglementaire adapté (ossatures métallique, renforts, garde-corps, plinthes) toute hauteur de façade sur toute la périphérie des bâtiments et à fournir et poser un monte-charge, et ce pour un montant total de 571 280 euros HT. Il résulte également de l’instruction que l’avenant n° 1 au marché conclu entre Evoléa et la société Besse Echafaudages avait pour objet, comme il a déjà été dit au point 3, le passage d’un échafaudage avec une largeur de circulation de 70 à 100 cm afin de pouvoir approvisionner une multiplicité de matériaux pour un montant de 142 000 HT, la mise en place d’une console de 70 cm afin d’avoir un espace de travail adapté aux nombreuses entreprises et un espace de circulation pour un montant de 46 000 euros HT ainsi que la mise en place d’un escalier extérieur à l’échafaudage sur les bâtiments barre afin que les compagnons puissent circuler en sécurité pour un montant de 35 200 euros HT. Il résulte enfin de l’instruction que pour conclure cet avenant n° 1 sans nouvelle procédure de mise en concurrence, Evoléa s’est fondée sur les dispositions de l’article R. 2194-2 du code de la commande publique, et plus précisément sur le fait que les travaux, objet de cet avenant, étaient devenus nécessaires.

9. En premier lieu, la société Beaufils invoque une méconnaissance des dispositions de l’article R. 2194-2 du code de la commande publique. Au soutien de ce moyen, elle se prévaut d’un bouleversement de l’économie du contrat, d’un changement de la nature globale du marché, du fait que les travaux faisant l’objet de l’avenant n° 1 n’étaient pas devenus nécessaires dès lors qu’ils auraient dû être prévus dès la conclusion du marché de substitution avec la société Besse Echafaudages et du fait que cet avenant est nécessairement vicié dès lors qu’il a été conclu quatre mois après la notification du marché conclu avec la société Besse Echafaudages. Toutefois, et tout d’abord, les notions de bouleversement de l’économie du contrat et de changement de nature globale du marché ne sont pas au nombre des conditions prévues par les dispositions de l’article R. 2194-2 du code de la commande publique, de sorte que la société requérante ne peut utilement s’en prévaloir au soutien de son moyen tiré de la méconnaissance de ces dispositions. En outre, les prestations qui ont donné lieu à l’avenant n° 1 ne font apparaître aucun changement de la nature globale de ce marché au sens de l’article L. 2194-1 du code de la commande publique. Ensuite, la circonstance selon laquelle l’avenant a été conclu quatre mois après la notification du marché conclu avec la société Besse Echafaudages ne suffit pas à établir une méconnaissance des dispositions de l’article R. 2194-2 du code de la commande publique ni même une mauvaise définition des besoins du pouvoir adjudicateur. Enfin, la société Beaufils soutient que ces prestations ne sont pas devenues nécessaires dès lors qu’elle avait elle-même prévu de telles prestations dans le cadre de son offre rédigée pour tenter d’obtenir le marché finalement attribué à la société Besse Echafaudages. Toutefois, Evoléa soutient, sans être contestée, que ces nouvelles prestations ont été rendues nécessaires par suite des exigences importantes de la société Beaufils elle-même qui souhaitait effectuer, dans de meilleures conditions, les travaux correspondant au lot « traitement des façades » dont elle était titulaire. Par suite, la société requérante n’établit pas que ces travaux objet de l’avenant n° 1, dont le montant n’excède pas 50% du montant initial conformément aux dispositions de l’article R. 2194-3 du code de la commande publique, auraient dû être prévus dès le marché initial de substitution et donc qu’ils ne seraient pas devenus nécessaires au sens des dispositions de l’article R. 2194-2 du code précité.

10. En second lieu, Evoléa soutient sans être sérieusement contestée qu’elle ne s’est pas fondée sur les dispositions de l’article R. 2194-8 du code de la commande publique pour conclure l’avenant n° 1. Par suite, la société Beaufils ne peut utilement invoquer une méconnaissance de ces dispositions au soutien de ses conclusions tendant à l’annulation de l’avenant précité.

11. Il résulte de ce qui a été dit aux deux points précédents qu’Evoléa n’a commis aucun manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence lors de la conclusion de l’avenant n° 1 en litige.

12. Il résulte de tout ce qui précède, et sans qu’il soit besoin d’examiner la fin de non-recevoir opposée par Evoléa, que la société Beaufils n’est pas fondée à demander l’annulation de l’avenant n° 1 conclu entre Evoléa et la société Besse Echafaudages le 14 novembre 2019 pour un montant de 223 200 euros HT.

Sur les conclusions indemnitaires :

13. Il résulte de ce qui a été dit précédemment que les conclusions à fin d’indemnisation présentées par la société requérante ne peuvent qu’être rejetées.

Sur les frais liés au litige :

14. D’une part, il convient de rejeter les conclusions de la société Beaufils, partie perdante à l’instance, présentées sur le fondement de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

15. D’autre part, il convient de mettre à la charge de la société requérante au profit d’Evoléa une somme de 1 500 euros au titre des frais exposés et non compris dans les dépens.

D É C I D E :

Article 1er : La requête de la société Beaufils est rejetée.

Article 2 : La société Beaufils versera à Evoléa une somme de 1 500 euros en application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 :Le présent jugement sera notifié à la société à responsabilité limitée (SARL) Beaufils,à la société coopérative d’intérêt collectif HLM Evoléa et à la société Besse Echafaudages.

Délibéré après l’audience du 5 octobre 2023, à laquelle siégeaient :

— M^me Bentéjac, présidente,

— M^me Jaffré, première conseillère,

— M. Debrion, premier conseiller.

Rendu public par mise à disposition au greffe, le 26 octobre 2023.

Le rapporteur,

J-M. DEBRION La présidente,

C. BENTÉJAC

La greffière,

C. PETIT

La République mande et ordonne à la préfète de l’Allier en ce qui la concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.

N°2100240