Vu la procédure suivante :

Par une requête enregistrée le 14 juin 2023, la société Decremps Btp, représentée par M^e Cadoz, demande au juge des référés statuant en application de l’article L. 551-5 du code de justice administrative :

1°) A titre principal, d’annuler la décision du syndicat mixte d’aménagement de l’Arve (SM3A) du 2 juin 2023 attribuant le lot n°3 « Bassin-versant du Giffre » du marché portant sur des travaux de gestion sédimentaire et d’interventions d’urgence au groupement A/Plantaz/Favrat Tp/Tronchet Tp ; d’enjoindre au SM3A de reprendre la procédure au stade de l’examen des offres ;

2°) A titre subsidiaire, d’annuler la procédure d’attribution du lot n°3 « Bassin-versant du Giffre » ;

3°) de mettre à la charge du syndicat mixte d’aménagement de l’Arve la somme de 5 000 euros en application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

La société Decremps Btp :

— qu’elle est recevable et bien fondée à agir ;

— que l’offre du groupement A/Plantaz/Favrat Tp/Tronchet Tp est irrégulière ;

— que le critère n°3 « Offre d’achat des matériaux » est irrégulier ;

— qu’en s’abstenant de déclarer irrégulière l’offre du groupement attributaire, le SM3A a manqué à ses obligations de publicité et de mise en concurrence, manquement du SM3A qui a clairement lésé les intérêts de la société Decremps Btp.

Par un mémoire en défense enregistré le 29 juin 2023, le syndicat mixte d’aménagement de l’Arve et affluents (SM3A), représenté par son président en exercice, ayant pour conseil M^e Bory, conclut au rejet de la requête et à la condamnation de la société requérante à lui verser la somme de 5 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code justice administrative ainsi qu’aux entiers dépens de l’instance ; à titre subsidiaire, au constat qu’il existe un intérêt public à maintenir la procédure et par conséquent au rejet de la requête dans toutes ses conclusions.

Elle soutient que

— la société n’a pu être lésée par les manquements qu’elle allègue dès lors qu’elle a été classée en troisième position et qu’elle n’avait, de ce fait, aucune chance sérieuse de remporter le marché ; elle ne peut se prévaloir d’une méconnaissance de prescriptions impératives par le titulaire alors qu’elle n’a pas elle-même respecté lesdites prescriptions ; le critère « offre d’achat de matériaux » est régulier ;

— il y a un intérêt général à maintenir la procédure en litige eu égard à l’impact grave d’une annulation sur la continuité même des missions menées par le SM3A et les risques que cette décision ferait peser sur la sécurité publique ; l’accord-cadre conclu avec la société Decremps Btp est arrivé à échéance le 22 juin 2023 ; en conséquence, alors même que le SM3A ne dispose pas des moyens en matériels et / ou personnel pour organiser lui-même des travaux, aucun prestataire ne peut être mobilisé pour procéder à des travaux d’urgence ; cette situation induit des risques évidents pour la sécurité des biens et des personnes.

Par un mémoire en défense enregistré le 30 juin 2023, la Sarl A Cédric en qualité de mandataire du groupement A/Plantaz/Favrat Tp/Tronchet, représentée par son représentant légal, ayant pour avocats, la Scp Cabinet Bouvard – Alex Bouvard, conclut au rejet de la requête et à la condamnation de la société Decremps Btp à lui payer la somme de 4 000 euros au titre de l’article L 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que les moyens ne sont pas fondés.

Vu les autres pièces du dossier ;

Vu :

— le code de la commande publique ;

— le code de justice administrative.

Le président du tribunal a désigné M. Vial-Pailler pour statuer sur les demandes de référé.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Au cours de l’audience publique du 3 juillet 2023 ont été entendus :

— le rapport de M. Vial-Pailler, juge des référés ;

— les observations de M^e Cadoz pour la société Decremps Btp.

— les observations de M^e Bory pour le syndicat mixte d’aménagement de l’Arve et affluents (SM3A).

— les observations de M. A pour la Sarl A Cédric.

La clôture de l’instruction a été prononcée à l’issue de l’audience.

Considérant ce qui suit :

Sur les conclusions à fin d’annulation et d’injonction :

1. Par un avis d’appel public à la concurrence publié au BOAMP le 19 avril 2023, le syndicat mixte d’aménagement de l’Arve et affluents (SM3A) a lancé une consultation selon la procédure adaptée ouverte conformément aux dispositions des articles L. 2123-1 et R. 2123-1 1° du code de la commande publique en vue de l’attribution d’un marché public de travaux ayant pour objet des « Travaux de gestion sédimentaire et interventions d’urgence » dans le lit de l’Arve. Ce marché de travaux a été décomposé en 5 lots géographiques. La société Decremps Btp a répondu à la consultation du SM3A pour les lots 1 et 3. Par un courrier du 2 juin 2023, le SM3A a informé la société requérante du rejet de son offre pour le lot n°3 « Bassin-versant du Giffre » et du choix de l’offre du groupement A / Plantaz / Favrat Tp /Tronchet pour ce lot.

2. Aux termes de l’article L. 551-1 du code de justice administrative : « Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu’il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l’exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d’exploitation () / Le juge est saisi avant la conclusion du contrat ». En vertu de ces dispositions, les personnes habilitées à agir pour mettre fin aux manquements de l’entité adjudicatrice à ses obligations de publicité et de mise en concurrence sont celles susceptibles d’être lésées par de tels manquements. Il appartient dès lors au juge des référés précontractuels de rechercher si l’entreprise qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l’avoir lésé ou risquent de le léser, fût-ce de façon indirecte en avantageant une entreprise concurrente.

3. Par ailleurs, aux termes de l’article L. 2152-1 du code de la commande publique : « L’acheteur écarte les offres irrégulières, inacceptables ou inappropriées. ». Aux termes de son article L. 2152-2 : « Une offre irrégulière est une offre qui ne respecte pas les exigences formulées dans les documents de la consultation, en particulier parce qu’elle est incomplète, ou qui méconnaît la législation applicable notamment en matière sociale et environnementale. ». Aux termes de son article R.2152-7 : " Pour attribuer le marché au soumissionnaire ou, le cas échéant, aux soumissionnaires qui ont présenté l’offre économiquement la plus avantageuse, l’acheteur se fonde : 1° Soit sur un critère unique qui peut être : a) Le prix, à condition que le marché ait pour seul objet l’achat de services ou de fournitures standardisés dont la qualité est insusceptible de variation d’un opérateur économique à l’autre ; b) Le coût, déterminé selon une approche globale qui peut être fondée sur le coût du cycle de vie défini à l’article R. 2152-9 ; 2° Soit sur une pluralité de critères non-discriminatoires et liés à l’objet du marché ou à ses conditions d’exécution, parmi lesquels figure le critère du prix ou du coût et un ou plusieurs autres critères comprenant des aspects qualitatifs, environnementaux ou sociaux. Il peut s’agir des critères suivants : (). ".

4. Le règlement de la consultation d’un marché est obligatoire dans toutes ses mentions. Le pouvoir adjudicateur ne peut, dès lors, attribuer le marché à un candidat qui ne respecterait pas une des prescriptions imposées par ce règlement. Le choix de l’offre d’un candidat irrégulièrement retenu est susceptible d’avoir lésé le candidat qui invoque ce manquement, quel qu’ait été son propre rang de classement à l’issue du jugement des offres, à moins qu’il ne résulte de l’instruction que sa candidature devait elle-même être écartée, ou que l’offre qu’il présentait ne pouvait qu’être éliminée comme inappropriée, irrégulière ou inacceptable.

5. Il résulte, par ailleurs, des dispositions de l’article R.2152-7 du code de la commande publique rappelées au point 3 qu’il appartient à la personne responsable du marché de déterminer l’offre économiquement la plus avantageuse en se fondant sur des critères permettant d’apprécier la performance globale des offres au regard de ses besoins. Ces critères doivent être liés à l’objet du marché ou à ses conditions d’exécution, être définis avec suffisamment de précision pour ne pas laisser une marge de choix indéterminée et ne pas créer de rupture d’égalité entre les candidats.

6. Aux termes de l’article 8.2 – Attribution des accords-cadres du règlement de consultation : " Le jugement des offres sera effectué dans les conditions prévues aux articles L.2152-1 à L.2152-4, R. 2152- 1 et R. 2152-2 du Code de la commande publique et donnera lieu à un classement des offres. L’attention des candidats est attirée sur le fait que toute offre irrégulière ou inacceptable pourra être régularisée pendant la négociation, et que seule une offre irrégulière pourra être régularisée en l’absence de négociation. En revanche, toute offre inappropriée sera systématiquement éliminée. Toute offre demeurant irrégulière pourra être régularisée dans un délai approprié. La régularisation d’une offre pourra avoir lieu à condition qu’elle ne soit pas anormalement basse. Les critères retenus pour le jugement des offres sont pondérés de la manière suivante : ()

Pour le lot n°03 :

1-Prix des prestations, évalués à partir du montant figurant au DQE 40.02-Caractéristiques techniques de l’offre 40.02.1-Les moyens en personnel et matériel mis à disposition pour assurer la mission12.02.2-procédure d’intervention d’urgence – réactivité et proximité des moyens 12.02.3-Références similaires des personnes mises à disposition pour assurer la mission et modes opératoires 8.02.4-prise en compte de la protection de l’environnement 8.03-Offre d’achat de matériaux 20.0

7. Aux termes de l’article 5.2 – TRAVAUX D’URGENCE du LOT n°3 « Bassin versant du Giffre » du cahier des clauses techniques particulières : " Avec la notification d’une commande de travaux d’urgence l’entrepreneur se voit intervenir pendant un évènement (crue, lave torrentielle, obstruction d’ouvrage, comblement de bassin de rétention ou plage de dépôts) et de tout mettre en œuvre pour limiter les risques aux populations et aux biens. Il se doit d’assurer la contrainte induite par la mobilisation des moyens (matériels et personnels), y compris de nuit, le week-end et jour férié, pour intervenir dans un délai maximum de 2 heures. Les moyens à prévoir par l’entrepreneur sont ceux mentionnés au BPU et seront rémunérés aux prix de location d’engin pour l’urgence éventuellement majorés (nuit, dimanche ou jour férié). MOYENS MATRIELS MINIMUMS : le titulaire du marché devra être en mesure de mettre à disposition en période d’urgence et dans les délais indiqués au présent CCTP en simultané les moyens suivants :

—  2 pelles ( 20 T

—  2 pelles ) 30 T

—  2 camions 6 ou 8 roues

—  2 tombereaux ou « Dumper »

La prestation de « travaux d’urgence » est suspendue dès lors que la situation critique aux risques est rétablie. L’entrepreneur se verra notifier la fin de l’urgence par le SM3A () ".

8. Aux termes de l’article 10.3.3.1 du cahier des clauses techniques particulières : « - Les Déblais : Le terme » déblais « est utilisé pour qualifier l’ensemble des matériaux définis ci-dessus au présent CCTP, à mobiliser au sein des sites. Les volumes à prendre en compte sont les volumes théoriques résultant de la comparaison entre les profils » de référence « , traduisant l’état initial, et les levés » projet « définissant les travaux à réaliser, au prix indiqué dans le bordereau des prix unitaires. Le marché prévoit que les matériaux de déblai seront utilisés prioritairement pour rétablir l’état initial des terrains en les ramenant à leurs profils d’origine, correspondant aux côtes » projet ". Conformément aux orientations réglementaires, les matériaux pourront être réinjectés sur des zones déficitaires, afin d’assurer l’équilibre géo-morpho-dynamique des cours d’eau. Les différentes utilisations des déblais sont les suivantes :

' Utilisation en remblai, dans l’emprise des travaux, des matériaux pour combler les « hors profils » (zones déficitaires) ou pour recharger les berges ou renforcer les ouvrages.

' Réutilisation des blocs (enrochements), sur le site, pour le renforcement des pieds de talus de berge et des ouvrages de protection existants.

' Réinjection, des matériaux alluvionnaires dans le lit mineur des cours d’eau sur des sites définis par le maitre d’ouvrage.

' Transfert des matériaux, sur le(s) terrain(s) du SM3A ou communaux,

' Achat des matériaux par l’entreprise et évacuation sur ses terrains.

Chaque disposition sera étudiée au cas par cas par le maître d’ouvrage qui est le seul habilité à en prendre la décision. () « . Aux termes de son article 11 – VALORISATION DES MATERIAUX : » Le marché prévoit la vente des matériaux alluvionnaires excédentaires à l’entreprise, sur décision du maître d’ouvrage, au cas par cas. La vente des matériaux ne peut se faire que sur décision du maître d’ouvrage. En aucun cas l’entreprise ne peut revendiquer la propriété des matériaux sans l’assentiment du SM3A et/ou du propriétaire foncier. Les droits des tiers restent préservés. Le SM3A se garde la possibilité de conserver pour son propre compte les matériaux. Il pourra être demandé dans ce cas à l’entreprise de réaliser un tri des matériaux notamment des blocs d’enrochements. L’offre d’achat établie par l’entreprise doit figurer dans la pièce du marché « Offre d’achat des matériaux » du présent dossier de consultation des entreprises. Les quantités contractuelles permettant d’établir les volumes de matériaux évacués et/ou achetés dans le cadre du marché, sont ceux levés par l’entreprise et validés par le SM3A. () ".

Sur le caractère irrégulier de l’offre du groupement A/Plantaz/Favrat Tp/Tronchet Tp :

9. La société Decremps Btp soutient qu’elle connait très bien les entreprises membres du groupement A/Plantaz/Favrat Tp/Tronchet Tp, attributaire du marché – pour avoir plusieurs fois déposé des offres en groupement avec elles – qu’elle sait pertinemment qu’aucune ne dispose des moyens matériels requis par le cahier des charges. La société Decremps soutient, également, qu’aucun locateur de matériel de travaux publics n’est en mesure de fournir le matériel exigé par le cahier des charges dans un délai compatible avec une intervention du titulaire du marché dans le délai de 2 heures exigé par le même cahier des charges, y compris nuit, week-end et jour férié, étant rappelé que le délai de deux heures est bien un délai d’intervention.

10. Toutefois, il résulte de l’instruction que le groupement A/Plantaz/Favrat Tp/Tronchet Tp a transmis dans le cadre de son offre un mémoire technique détaillant ses capacités à satisfaire aux critères d’intervention d’urgence. Dans la rubrique « Moyens matériels pour la réalisation », les matériels suivants sont listés : – L’entreprise A TP prévoit d’affecter le matériel suivant : – 2 pelles mécaniques de 30 Tonnes avec godet et pince – 2 pelles mécaniques de 20 Tonnes avec godet et brise roche – 2 tombereaux – 2 camions 6 roues – 2 tracteurs benne – 2 fourgons 4x4 pour le personnel, – Signalisation nécessaire à la sécurité des chantiers. L’entreprise G PLANTAZ prévoit d’affecter le matériel suivant : – 2 pelles sur chenilles de 25 Tonnes avec godet, pince et brise roche – 1 Pelle de 8 Tonnes – 1 Pelle de 5 Tonnes – 1 Compacteur vibrant autoporté – 1 tombereau – 3 Camions 8x4. L’entreprise FAVRAT MTP prévoit d’affecter le matériel suivant : – 1 Pelle à chenilles de 20 Tonnes – 2 Pelles à chenilles de 5 Tonnes – 1 Camions 8x4. L’entreprise TRONCHET TP prévoit d’affecter le matériel suivant : –  1 Pelle 8 Tonnes – 1 camion 6x4 « . (). Dans la rubrique »Méthode d’intervention Procédés d’exécution, travaux en urgence« , le groupement A/Plantaz/Favrat Tp/Tronchet Tp a décrit très précisément sa capacité à répondre dans le délai exigé à toute demande d’intervention urgence sur le secteur du lot 3 : » Le groupement d’entreprise que nous proposons dans le cadre de votre marché a été réfléchi pour répondre au mieux à une intervention d’urgence sur l’ensemble sur secteur du lot 3. – A TP : Notre dépôt de l’Etelley à Samoëns est idéalement situé dans la vallée du Giffre pour couvrir les communes du Giffre médian et Giffre amont, notamment dans la vallée depuis Samoëns jusqu’à Saint Sigismond ou les Gets (30min de route au plus loin). – PLANTAZ SAS : possède une plateforme sur Marignier (ancienne Usine du Giffre) qui permet de couvrir dans un délai maximum de 30 min de route, le Giffre Aval et les premières communes du Bassin Versant du Risse. – FAVRAT MTP, implantée sur Bellevaux, est idéalement située pour une intervention rapide sur le Bassin Versant du Risse. – TRONCHET TP, implantée à Morillon, est en capacité d’intervenir rapidement sur Giffre amont et Giffre médian. (). Le groupement A/ Plantaz/ Favrat Tp/ Tronchet Tp a également joint à son offre un complément mémoire technique à la demande du SM3A. Le matériel du groupement a été listé en pages 2 et 3 prouvant que tout le matériel exigé en cas d’urgence est disponible. Il y est, notamment, précisé que le groupement dispose de : « 24 pelles ( 20T  – 2 pelles )30 T  – 4 camions 6 ou 8 roues (sans compter les 4 tracteurs bennes et les 2 semi-remorques avec benne) – 2 tombereaux. L’ensemble des parcs que nous vous proposons sont donc à disposition immédiate pour une intervention en urgence. L’immense majorité de ce parc d’engins reste dans le secteur du lot 3 auquel nous proposons notre offre car il s’agit du secteur d’activité de nos entreprises. Nos quatre entreprises sont également en capacité de transférer tout son matériel par ces propres moyens car chacun est équipé de moyen de transport adapté à son matériel (tracteur routier avec porte char pour le gros matériel et camion avec porte engins pour les plus faibles tonnages). De plus, tous les secteurs du lot 3 sont au moins accessibles par une de nos entreprises en moins d’une demi-heure de route. () ». Par suite, la société requérante n’est pas fondée à soutenir que l’offre présentée par le groupement A/Plantaz/Favrat Tp/Tronchet Tp était irrégulière car ne répondant pas aux exigences de l’article 5-2 rappelées au point 7 du cahier des clauses techniques particulières en termes de matériels pouvant être mis en œuvre et de délais d’intervention et que le syndicat mixte d’aménagement de l’Arve et affluents (SM3A) aurait dû l’écarter.

Sur la régularité du critère :« offre d’achat de matériaux » :

11. La société Decremps Btp soutient que le critère 3 « Offre d’achat des matériaux » s’est avéré départageant, la société Decremps Btp étant clairement en tête de classement en application des seuls critères 1 Prix et 2 Valeur technique (soit 73.25 pts c/ 67.91 pts). Elle fait valoir, également, que si le groupement A/Plantaz/Favrat Tp/Tronchet Tp a pu proposer des prix d’achat des matériaux plus attrayants que ceux de Decremps Btp, ce qui lui a permis d’obtenir la note de 20 pts contre 2,87 pts pour l’offre de prix de la société Decremps Btp, ces prix s’avèrent tout à fait théoriques dans la mesure où cette offre de prix n’est assortie d’aucune obligation d’achat et qu’en ne prévoyant aucune obligation ou d’engagement d’achat des matériaux alluvionnaires excédentaires de la part des candidats, le SM3A a donc mis en place un critère de sélection des offres sans rapport avec les conditions réelles d’exécution du marché et a ainsi manqué à ses obligations de publicité et de mise en concurrence.

12. Toutefois, il résulte des dispositions de l’article 10.3.3.1 du cahier des clauses techniques particulières rappelées au point 8 combinées avec celles de l’article 1.5 du cahier des clauses administratives particulières selon lesquelles :« L’offre d’achat établie par l’entreprise doit figurer dans la pièce du marché : » Offre d’achat des matériaux « du dossier de consultation des entreprises. Les quantités contractuelles permettant d’établir les volumes de matériaux évacués et / ou achetés dans le cadre du marché, sont ceux levés par l’entreprises et validés par le SM3A. () » que le titulaire du marché est, contrairement à ce que soutient la société requérante, lié par son offre de rachat des matériaux alluvionnaires excédentaires quelque soient les quantités excédentaires. Ainsi que le fait valoir le SM3A, il se réserve, par principe, les matériaux extraits et ce, afin de les conserver pour un usage ou un besoin spécifique, la réinjection des matériaux sédimentaires étant opérée par le SM3A en application tant de la déclaration d’intérêt général approuvée par arrêté préfectoral que des dispositions de l’arrêté du 30 mai 2008 fixant les prescriptions générales applicables aux opérations d’entretien du cours et au plan de gestion des matériaux solides du bassin versant du Giffre faisant l’objet d’une déclaration d’intérêt général approuvée par arrêté préfectoral en date du 28 juillet 2022. Toutefois, le SM3A peut, ainsi qu’il le soutient, décider, quand il n’est pas en mesure de les valoriser, de les céder à l’entreprise et ce, après une analyse menée au cas par cas. Ainsi, contrairement à ce que soutient la société Decremps Btp, le critère 3 : « Offre d’achat de matériaux » est lié à l’objet du marché portant sur des travaux de gestion sédimentaire et d’interventions d’urgence ou à ses conditions d’exécution. Par ailleurs, conformément à ce qui a été dit au point 5, ce critère en lien avec l’objet du marché est défini avec suffisamment de précision pour ne pas laisser de marge de choix indéterminée et ne pas créer de rupture d’égalité entre les candidats.

13. Il résulte de ce qui précède que les conclusions à fin d’annulation et d’injonction présentées par la société Decremps Btp doivent être rejetées.

Sur l’application de l’article L.761-1 du code de justice administrative :

14. Les dispositions de l’article L.761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge du syndicat mixte d’aménagement de l’Arve (SM3A), qui n’est pas dans la présente instance la partie perdante, la somme que demande la société requérante au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. En revanche, dans les circonstances de l’espèce, il y a lieu, en application des mêmes dispositions, de mettre à la charge de la société Decremps Btp une somme de 1 000 euros à chacun des défendeurs, le syndicat mixte d’aménagement de l’Arve (SM3A) et la Sarl A, en remboursement des frais exposés par et non compris dans les dépens.

ORDONNE :

Article 1er : La requête de la société Decremps Btp est rejetée.

Article 2 : La société Decremps Btp versera au syndicat mixte d’aménagement de l’Arve (SM3A) et la Sarl A la somme de 1000 euros chacun au titre de l’article L.761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : La présente ordonnance sera notifiée à la société Decremps Btp, au syndicat mixte d’aménagement de l’Arve (SM3A) et à la Sarl A, mandataire du groupement A/Plantaz/Favrat Tp/Tronchet Tp.

Fait à Grenoble, le 3 juillet 2023.

Le juge des référés, Le greffier,

C. VIAL-PAILLER G. MORAND

La République mande et ordonne au préfet de la Haute-Savoie en ce qui le concerne et à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.