Vu les procédures suivantes :

I. Par une requête enregistrée le 4 novembre 2021 sous le n° 2102868, la commune de Thenissey, représentée par M^e Gourinat, demande au tribunal :

1°) d’annuler la décision de la société SNCF Réseau portant fermeture, de 21 heures 30 à 5 heures 30, du passage à niveau n° 155 aménagé rue du Château dans la commune de Thenissey ;

2°) d’enjoindre à la société SNCF Réseau de rétablir le fonctionnement antérieur du passage à niveau avec la présence permanente d’un agent habilité pour manœuvrer les barrières ;

3°) de mettre à la charge de la société SNCF Réseau le versement de la somme de 2 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que la décision attaquée est entachée d’un vice d’incompétence, dès lors que seule l’autorité préfectorale pouvait décider de la suppression du gardiennage du passage à niveau, conformément aux articles 3 et 5 de l’arrêté du 18 mars 1991 relatif au classement, à la réglementation et à l’équipement des passages à niveau.

Par un mémoire en défense enregistré le 12 juillet 2022, la société SNCF Réseau, représentée par M^e Poisson, conclut à titre principal au non-lieu à statuer, à titre subsidiaire au rejet de la requête et, en tout état de cause, à ce que soit mis à la charge de la commune de Thenissey le versement de la somme de 2 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle fait valoir que :

— à titre principal, il n’y a plus lieu de statuer sur les conclusions de la requête dès lors que l’arrêté édicté le 14 décembre 2021 par le préfet de la Côte-d’Or a tacitement rapporté la décision contestée ;

— à titre subsidiaire, la requête est irrecevable en ce qu’elle est dirigée contre une décision qui n’existe pas ;

— à titre infiniment subsidiaire, le moyen soulevé n’est pas fondé.

La procédure a été communiquée au préfet de la Côte-d’Or, qui a produit des pièces enregistrées le 13 janvier 2022.

Par une ordonnance du 2 janvier 2023, la clôture de l’instruction a été fixée au 20 janvier 2023.

II. Par une requête et un mémoire enregistrés les 4 février et 23 août 2022 sous le n° 2200356, la commune de Thenissey, représentée par M^e Gourinat, demande au tribunal :

1°) d’annuler l’arrêté du 14 décembre 2021 par lequel le préfet de la Côte-d’Or a classé et réglementé l’exploitation du passage à niveau n° 155 aménagé rue du Château dans la commune de Thenissey ;

2°) d’enjoindre à la société SNCF Réseau de rétablir le fonctionnement du passage à niveau tel qu’il était antérieurement prévu par l’arrêté préfectoral du 5 juillet 1995 dans un délai de huit jours à compter de la décision à intervenir, sous astreinte de 500 euros par jour de retard ;

3°) de mettre à la charge de l’Etat le versement de la somme de 2 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

— à titre principal, l’arrêté attaqué est entaché d’erreurs de droit dans l’application de l’article 14 de l’arrêté du 18 mars 1991 relatif au classement, à la réglementation et à l’équipement des passages à niveau, dès lors que la plage horaire prévue ne correspond pas à la « période de nuit » telle que définie par ces dispositions et que le préfet ne pouvait se fonder sur la faiblesse du trafic routier pour supprimer le gardiennage nocturne du passage à niveau ;

— cet arrêté est entaché d’une erreur d’appréciation et d’une erreur de fait en raison du risque pour la sécurité publique qu’induit la fermeture du passage à niveau en période diurne et du caractère inadapté des itinéraires de substitution envisagés par la société SNCF Réseau, laquelle ne justifie pas avoir obtenu l’autorisation de circuler sur le chemin d’exploitation appartenant à l’association foncière de remembrement de Gissey-sous-Flavigny ;

— il est fondé sur des faits matériellement inexacts dès lors que les résultats du comptage routier sur lesquels se fonde le préfet ne lui ont pas été préalablement communiqués ;

— à titre subsidiaire, l’arrêté attaqué est entaché d’un vice de procédure, dès lors que l’exploitant ferroviaire ne l’a pas informée de ses intentions avant de saisir le préfet, en méconnaissance de l’article 3 de l’arrêté du 18 mars 1991 relatif au classement, à la réglementation et à l’équipement des passages à niveau ;

Par un mémoire en défense enregistré le 6 avril 2022, le préfet de la Côte-d’Or conclut, à titre principal, au rejet de la requête et, à titre subsidiaire, au rejet de la requête de la commune de Thenissey enregistrée sous le n° 2102868.

Il fait valoir qu’aucun des moyens invoqués n’est fondé.

Par des mémoires enregistrés les 12 juillet et 14 octobre 2022, la société SNCF Réseau, représentée par M^e Poisson, conclut au rejet de la requête et à ce que soit mis à la charge de la commune de Thenissey le versement de la somme de 3 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle fait valoir que les moyens invoqués ne sont pas fondés.

Par une ordonnance du 2 janvier 2023, la clôture de l’instruction a été fixée au 20 janvier 2023.

Vu les autres pièces des dossiers.

Vu :

— le code général des collectivités territoriales ;

— le code de la route ;

— l’arrêté du 18 mars 1991 relatif au classement, à la réglementation et à l’équipement des passages à niveau ;

— le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique :

— le rapport de M^me Viotti, conseillère,

— les conclusions de M^me Ach, rapporteure publique,

— les observations de M^e Gourinat, représentant la commune de Thenissey, celles de M. A, représentant le préfet de la Côte-d’Or et celles de M^e Samain, représentant la société SNCF Réseau.

Considérant ce qui suit :

1. Les requêtes nos 2102868 et 2200356 concernent le même passage à niveau et ont fait l’objet d’une instruction commune. Il y a donc lieu de les joindre pour statuer par un seul jugement.

2. Le passage à niveau n° 155, aménagé sur le territoire de la commune de Thenissey, a été classé par arrêté préfectoral du 5 juillet 1995 comme passage à niveau gardé de première catégorie fonctionnant sous le régime dit « fermé », c’est-à-dire barré en permanence et ouvert à la demande des usagers par un agent habilité, y compris en période nocturne. A compter du 2 novembre 2021, un panneau de signalisation a été installé devant cet ouvrage pour informer les usagers de sa fermeture de 21 heures 30 à 5 heures 30. Par la requête n° 2102868, la commune de Thenissey demande au tribunal d’annuler la décision de la société SNCF Réseau, révélée par l’installation de ce panneau, de prescrire l’immobilisation nocturne en position de fermeture, de 21 heures 30 à 5 heures 30, du passage à niveau n° 155. Puis, par arrêté du 14 décembre 2021, le préfet de la Côte-d’Or a, d’une part, classé et réglementé l’exploitation de cet équipement, en interdisant notamment son ouverture de 21 heures 20 à 5 heures 20 toute l’année et, d’autre part, abrogé l’arrêté préfectoral de classement du 5 juillet 1995. La commune de Thenissey en demande l’annulation dans la requête n° 2200356.

Sur les conclusions de la requête n° 2102868 :

En ce qui concerne l’exception de non-lieu à statuer et la fin de non-recevoir :

3. En premier lieu, un recours pour excès de pouvoir dirigé contre un acte administratif n’a d’autre objet que d’en faire prononcer l’annulation avec effet rétroactif. Si, avant que le juge n’ait statué, l’acte attaqué est rapporté par l’autorité compétente et si le retrait ainsi opéré acquiert un caractère définitif faute d’être critiqué dans le délai du recours contentieux, il emporte alors disparition rétroactive de l’ordonnancement juridique de l’acte contesté, ce qui conduit à ce qu’il n’y ait lieu pour le juge de la légalité de statuer sur le mérite du recours dont il était saisi. Il en va ainsi, quand bien même l’acte retiré aurait reçu exécution. Dans le cas où l’administration se borne à procéder à l’abrogation de l’acte attaqué, cette circonstance prive d’objet le recours formé à son encontre, à la double condition que cet acte n’ait reçu aucune exécution pendant la période où il était en vigueur et que la décision procédant à son abrogation soit devenue définitive.

4. Contrairement à ce que fait valoir la société SNCF Réseau, l’arrêté préfectoral du 14 décembre 2021 adopté en cours d’instance ne saurait avoir eu pour effet de retirer implicitement la décision non formalisée de cette société portant maintien des barrières du passage à niveau n° 155 en position de fermeture de 21 heures 30 à 5 heures 30. En outre, si cette décision doit être regardée comme ayant cessé de produire des effets à compter de l’entrée en vigueur de l’arrêté du 14 décembre 2021, elle n’en a pas moins reçu application jusqu’à cette date. Par suite, l’exception de non-lieu opposée par la société SNCF Réseau doit être écartée.

5. En second lieu, il ressort des pièces du dossier que la société SNCF Réseau a saisi le préfet de la Côte-d’Or le 16 septembre et le 4 octobre 2021 d’une demande tendant à ce qu’il prenne un arrêté modifiant les horaires de gardiennage du passage à niveau n° 155, en indiquant dans son dernier courrier que cette modification « sera finalement applicable à compter du 1er novembre 2021 ». La société SNCF Réseau ne conteste pas avoir apposé, dès le 2 novembre suivant et sans attendre que le préfet adopte un arrêté en ce sens, un panneau de signalisation devant le passage à niveau informant les usagers de sa fermeture de 21 heures 30 à 5 heures 30. Ainsi, l’installation dudit panneau révèle une décision prise par la société SNCF Réseau de procéder, dès le 2 novembre 2021 au plus tard, à la suppression du gardiennage nocturne du passage à niveau, laquelle est susceptible de faire l’objet d’un recours pour excès de pouvoir, bien qu’elle n’ait pas été formalisée par écrit.

En ce qui concerne la légalité de la décision attaquée :

6. Aux termes de l’article 2 de l’arrêté du 18 mars 1991 relatif au classement, à la réglementation et à l’équipement des passages à niveau : « Les passages à niveau sont classés individuellement, par arrêté préfectoral, dans l’une des quatre catégories suivantes et conformément aux annexes jointes au présent arrêté : / Entrent dans la 1re catégorie les passages à niveau publics ouverts à la circulation de l’ensemble des usagers de la route. Ces passages à niveau sont munis de barrières ou de demi-barrières. Celles-ci peuvent être soit à fonctionnement automatique – dans ce cas la vitesse maximale des trains ne doit pas être supérieure à 160 km/h -, soit manœuvrées par des agents habilités par l’exploitant ferroviaire. () ». Selon l’article 3 de cet arrêté : « L’arrêté préfectoral de classement visé à l’article 2 du présent arrêté fixe le niveau d’équipement du passage à niveau concerné. / Sans préjudice de l’autorisation délivrée au titre de la sécurité ferroviaire et de l’interdiction de créer un passage à niveau sur le réseau ferré national, toute création ou suppression de passage à niveau, ainsi que tout changement ou mise en place d’équipements, tels que définis aux articles 9 à 23 du présent arrêté, pour un passage à niveau existant, sont autorisées par un arrêté préfectoral. / L’exploitant ferroviaire informe de ses intentions la collectivité territoriale concernée, le gestionnaire de la voirie routière, puis adresse sa demande au préfet. Il joint à cette demande un dossier comportant tous les renseignements nécessaires. / () ». Enfin, l’article 14 dudit arrêté dispose : « On distingue deux régimes de gardiennage : le régime »ouvert« et le régime »fermé". / Un passage à niveau est gardé à régime ouvert lorsque les barrières ne sont abaissées qu’à l’approche d’un train. En régime fermé, la voie routière est barrée en permanence et les barrières ne sont ouvertes qu’à la demande des usagers de la route. / Pour l’application des dispositions ci-après, on distingue deux périodes, l’une de jour, l’autre de nuit. La période de jour est comprise entre six heures et vingt et une heures. / Durant chacune de ces deux périodes, un passage à niveau peut être gardé à régime ouvert si, au cours d’un intervalle d’une durée au moins égale à trois heures et compris à l’intérieur de la période considérée, le nombre moyen des véhicules routiers est supérieur à celui des circulations ferroviaires. Pendant la période de nuit, il ne peut être fait application de cette faculté de maintenir normalement ouvertes les barrières d’un passage à niveau que si la circulation routière comprend au moins deux véhicules par heure. / Toutefois, les arrêtés préfectoraux de classement visés à l’article 2 précédent peuvent spécifier que : / a) Les barrières sont maintenues normalement ouvertes et non gardées soit de jour, soit de nuit : / – sur les lignes à faible trafic, dans l’intervalle du passage des trains et jusqu’à cinq minutes au moins avant l’heure normale du passage de ceux-ci ; / – sur les lignes où le service est totalement suspendu ; / – sur les lignes où le service des trains de voyageurs est supprimé, le gardiennage n’étant alors assuré que pour les trains n’ayant pas l’obligation de marquer l’arrêt avant le franchissement des passages à niveau ; / – lorsque les trains ont l’obligation de marquer l’arrêt avant le franchissement du passage à niveau pour permettre à l’agent du train de fermer les barrières ; / b) Les barrières sont immobilisées dans la position de fermeture et non gardées pendant les périodes où la circulation routière est nulle ".

7. Il résulte de ces dispositions que la modification du régime de gardiennage d’un passage à niveau de 1ère catégorie, laquelle constitue un « changement d’équipements » au sens de l’article 3 de l’arrêté du 18 mars 1991, relève de la seule compétence de l’autorité préfectorale et non de celle de l’exploitant ferroviaire. Par suite, la décision portant fermeture des barrières et suppression du gardiennage de 21 heures 30 à 5 heures 30 prise par la société SNCF Réseau est entachée d’incompétence.

Sur les conclusions de la requête n° 2200356 :

8. En premier lieu, l’article 3 précité de l’arrêté du 18 mars 1991 impose à l’exploitant ferroviaire qui demande à l’autorité préfectorale de modifier le régime de gardiennage d’un passage à niveau de 1ère catégorie d’en informer au préalable la collectivité territoriale concernée.

9. Le préfet de la Côte-d’Or et la société SNCF Réseau font valoir sans être contestés qu’une réunion a été organisée le 15 septembre 2021 réunissant la sous-préfète de l’arrondissement de Montbard, le maire de Thenissey et le directeur territorial Bourgogne-Franche-Comté de la société SNCF Réseau, lequel atteste avoir, à cette occasion, exposé l’intention de l’exploitant ferroviaire d’interdire durant la période nocturne toute circulation sur le passage à niveau n° 155. En outre, il ressort d’un compte-rendu produit en défense qu’une seconde réunion s’est tenue le 19 novembre 2021 en présence, notamment, du maire de Thenissey et des responsables de la société SNCF Réseau, ayant spécifiquement pour objet le régime d’exploitation nocturne du passage à niveau à la suite de l’ordonnance rendue deux jours plus tôt par le juge des référés du tribunal, saisi par la commune elle-même d’un référé suspension à l’encontre de la décision de fermeture prise de manière anticipée par la société SNCF Réseau. Dans ces conditions, la commune de Thenissey ne saurait sérieusement soutenir qu’elle n’a pas été préalablement informée des intentions de la société SNCF Réseau avant l’édiction de l’arrêté en litige.

10. En deuxième lieu, si le troisième alinéa de l’article 14 de l’arrêté du 18 mars 1991 définit la période de nuit comme étant comprise entre 21 heures et 6 heures, ces dispositions ne font pas obstacle à ce que le préfet décide de la fermeture du passage à niveau sur une plage horaire plus restreinte, en l’occurrence de 21 heures 20 à 5 heures 20. Par suite, le moyen tiré de l’erreur de droit commise à ce titre doit être écarté.

11. En troisième lieu, le b) de l’article 14 de l’arrêté du 18 mars 1991 susvisé permet au préfet de prescrire le maintien des barrières en position fermée sans gardiennage pendant les périodes où la circulation routière est nulle. Ainsi, en se fondant expressément sur le « faible trafic » routier observé sur le passage à niveau en période diurne, le préfet de la Côte-d’Or a commis une erreur de droit.

12. Toutefois, l’administration peut, en première instance comme en appel, faire valoir devant le juge de l’excès de pouvoir que la décision dont l’annulation est demandée est légalement justifiée par un motif, de droit ou de fait, autre que celui initialement indiqué, mais également fondé sur la situation existant à la date de cette décision. Il appartient alors au juge, après avoir mis à même l’auteur du recours de présenter ses observations sur la substitution ainsi sollicitée, de rechercher si un tel motif est de nature à fonder légalement la décision, puis d’apprécier s’il résulte de l’instruction que l’administration aurait pris la même décision si elle s’était fondée initialement sur ce motif. Dans l’affirmative il peut procéder à la substitution demandée, sous réserve toutefois qu’elle ne prive pas le requérant d’une garantie procédurale liée au motif substitué.

13. Dans son mémoire en défense enregistré le 6 avril 2022 et dûment communiqué à la requérante, le préfet de la Côte-d’Or fait valoir que la mention, contenue dans l’arrêté, d’un « faible trafic » résulte d’une simple erreur de plume et qu’il s’est en réalité fondé sur l’absence totale de circulation sur le passage à niveau de 21 heures à 6 heures, telle qu’elle est établie par les données transmises par la société SNCF Réseau. Il doit, dès lors, être regardé comme sollicitant une substitution de motif.

14. Il ressort des comptages routiers réalisés du 29 mai au 12 juin 2019 versés aux débats qu’en moyenne, environ cinq véhicules empruntent le passage à niveau entre 6 heures et 21 heures tandis qu’aucun ne l’a pris entre 21 heures et 6 heures. En se bornant à se plaindre de ne pas avoir eu connaissance de ces comptages, la commune de Thenissey n’en conteste pas sérieusement l’exactitude. Il résulte de l’instruction que le préfet aurait pris la même décision s’il s’était fondé initialement sur l’absence totale de circulation routière entre 21 heures et 6 heures, motif qui pouvait légalement fonder la décision en litige. Par suite, et dès lors que la requérante n’a été privée d’aucune garantie procédurale, il y a lieu d’accueillir la demande de substitution de motifs.

15. En quatrième lieu, il ressort des pièces du dossier que plusieurs itinéraires alternatifs peuvent être empruntés par les véhicules durant la période nocturne de fermeture du passage à niveau n° 155 pour se rendre dans la partie sud de la commune de Thenissey, laquelle est faiblement densifiée. Ainsi, un passage souterrain relié à la rue du château, d’une hauteur de 2,09 mètres et donc utilisable par la quasi-totalité des véhicules légers, est aménagé à une vingtaine de mètres du passage à niveau litigieux pour rejoindre la partie sud de la commune. Les véhicules dont le gabarit ne permet pas d’utiliser le tunnel aménagé peuvent en outre emprunter trois autres itinéraires dont celui de la voie communale n° 4 dite de Thenissey à Hauteroche. Par ses seules allégations, la commune de Thenissey ne démontre pas que cette voie, bitumée dans toute sa longueur, serait en mauvais état ou présenterait un risque avéré pour la sécurité des automobilistes. S’il est vrai, en revanche, que cette déviation implique la traversée d’un pont dont le tonnage est limité à 3,5 tonnes, deux autres itinéraires sont possibles en passant par le chemin dit « rue de la Serrée » depuis la commune de Gissey-sous-Flavigny ou en empruntant un chemin rural au départ de la commune de Boux-sous-Salmaise. Bien que le constat d’huissier réalisé le 2 février 2022 à la demande de la commune fasse apparaître que ces deux chemins sont dépourvus d’enrobé dans la majorité de leur longueur et présentent des ornières, il n’apparaît pas qu’ils seraient impraticables pour les véhicules à fort tonnage comme les engins agricoles ou les véhicules de secours, dont l’intervention demeure par nature ponctuelle, ni que leur traversée serait particulièrement dangereuse en période nocturne. Concernant plus particulièrement la sécurité civile, il ressort du courrier du 18 novembre 2021 adressé au préfet par le service départemental d’incendie et de secours (SDIS) et du compte-rendu de la réunion du 19 novembre 2021 à laquelle un de ses représentants a participé que les délais d’intervention des services de secours restent inférieurs à 30 minutes en cas d’utilisation de ces itinéraires alternatifs, ainsi que le préconisent les objectifs fixés par le schéma départemental d’analyse et de couverture des risques de la Côte-d’Or. Si la commune fait valoir que le préfet de la Côte-d’Or et la société SNCF Réseau ne justifient pas d’une autorisation pour emprunter le chemin d’exploitation menant à la rue de la Serrée, il n’est pas établi ni même allégué qu’à la date de l’arrêté en litige, ce chemin, à supposer même qu’il ait le caractère d’un chemin d’exploitation, était fermé à la circulation du public. En tout état de cause, il résulte des dispositions des articles L. 1424-2 à L. 1424-4 du code général des collectivités territoriales que les services publics d’incendie et de secours sont, dans le cadre de leurs missions de protection et de secours, en droit d’intervenir sur tout le territoire de la commune, sans que puisse leur être opposé le caractère privé des voies qu’ils doivent emprunter. Enfin, la circonstance que l’ensemble de ces itinéraires ne soient pas expressément signalés à l’endroit du passage à niveau est sans incidence sur la légalité de l’arrêté en litige. Compte tenu de l’ensemble de ces éléments, il n’est pas démontré que les itinéraires de substitution seraient insuffisants ou présenteraient des inconvénients excessifs pour les habitants du sud de Thenissey. Il en résulte que le préfet de la Côte-d’Or a pu, sans entacher sa décision d’erreur d’appréciation, décider en application des pouvoirs de police qui lui sont confiés par l’arrêté du 18 mars 1991 la fermeture quotidienne du passage à niveau n° 155 de 21 heures 20 à 5 heures 20.

16. Il résulte de l’ensemble de ce qui précède que la commune de Thenissey est seulement fondée à demander l’annulation de la décision non formalisée par laquelle la société SNCF Réseau a décidé de la fermeture du passage à niveau n° 155 de 21 h 30 à 5 h 30.

Sur les conclusions à fin d’injonction :

17. Dans la mesure où la fermeture nocturne du passage à niveau n° 155 trouve désormais son fondement dans l’arrêté préfectoral du 14 décembre 2021, l’exécution du présent jugement, qui rejette les conclusions à fin d’annulation de cet arrêté et annule seulement la décision non formalisée de la société SNCF Réseau d’y procéder de manière anticipée, n’implique pas d’enjoindre à cette société de rétablir le gardiennage permanent de cet ouvrage. Par suite, les conclusions aux fins d’injonction et d’astreinte présentées par la commune de Thenissey doivent être rejetées.

Sur les frais liés au litige :

18. Dans les circonstances de l’espèce, il n’y a pas lieu de faire droit aux conclusions présentées par la commune de Thenissey sur le fondement de l’article L. 761-1 du code de justice administrative dans les instances n° 2102868 et 2200356.

19. De même, il n’y a pas lieu, dans ces deux instances, de mettre à la charge de la société SNCF Réseau le versement des sommes demandées par la commune de Thenissey au titre de ces mêmes dispositions.

D É C I D E :

Article 1er : La décision de la société SNCF Réseau portant fermeture, de 21 heures 30 à 5 heures 30, du passage à niveau n° 155 aménagé rue du Château dans la commune de Thenissey, révélée par l’apposition d’un panneau de signalisation à cet effet, est annulée.

Article 2 : Le surplus des conclusions des requêtes nos 2102868 et 2200356 est rejeté.

Article 3 : Les conclusions présentées par la société SNCF Réseau sur le fondement de l’article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées dans les instances nos 2102868 et 2200356.

Article 4 : Le présent jugement sera notifié à la commune de Thenissey, au ministre de la transition écologique et de la cohésion des territoires et à la société SNCF Réseau.

Copie en sera adressée au préfet de la Côte-d’Or.

Délibéré après l’audience du 18 janvier 2024, à laquelle siégeaient :

M. Olivier Rousset, président,

M^me Marie-Eve Laurent, première conseillère,

M^me Océane Viotti, conseillère.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 19 février 2024.

La rapporteure,

O. ViottiLe président,

O. Rousset

La greffière,

C. Chapiron

La République mande et ordonne au ministre de la transition écologique et de la cohésion des territoires, en ce qui le concerne et à tous commissaires de justice à ce requis, en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.

Pour expédition conforme,

La greffière,

Nos 2102868 – 2200356