Vu la procédure suivante :

Par une requête et un mémoire complémentaire enregistrés le 13 juillet 2022 et le 26 juillet 2022, les sociétés RATP Développement, Borini Développement et Gavot Tourisme, ayant pour avocat M^e Hasday, demandent au juge des référés :

1°) sur le fondement des articles L. 551-1 et suivants du code de justice administrative, d’annuler la procédure engagée par la communauté de communes Pays d’Evian vallée d’Abondance (CCPEVA) en vue de la passation d’une concession de service public ayant pour objet l’exploitation de son réseau de transport public de voyageurs ;

2°) de mettre à la charge de la CCPEVA la somme de 5 000 euros sur le fondement de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elles soutiennent que :

— la CCPEVA a méconnu le principe d’égalité de traitement entre les candidats car :

o s’agissant de l’obligation de reprise des salariés : elles n’ont pas disposé, malgré leurs demandes, d’informations suffisantes concernant les accords d’entreprise et des primes des salariés à reprendre ;

o s’agissant de la couverture des dépôt : le titulaire sortant disposait déjà d’entrepôts du matériel roulant ;

o s’agissant des biens de retour : le titulaire sortant disposait d’un parc de bus qu’il a pu amortir à l’occasion de l’exécution du précédent contrat ;

— l’ampleur de la consultation rendait nécessaire un délai de présentation des offres plus long dès lors que la CCPEVA a modifié, moins de 10 jours ouvrables avant la fin du délai de remise des offres, la consultation en l’empêchant d’élaborer une offre de base répondant aux attentes du marché ;

— la CCPEVA n’a pas suffisamment défini ses besoins et, par suite, a méconnu ses obligations en matière de publicité et de mise en concurrence ;

— la CCPEVA a méconnu les principes de transparence et d’égalité de traitement dans la détermination et la mise en œuvre du critère environnemental et social en raison de son imprécision ;

— la CCPEVA n’a pas respecté le cadre de la négociation qu’elle avait fixé et a méconnu ses obligations en matière de mise en concurrence.

Par un mémoire en défense, enregistré le 27 juillet 2022, la CCPEVA, représentée par M^e Landot, conclut au rejet de la requête et à ce qu’il soit mis à la charge des sociétés RATP Développement, Borini Développement et Gavot Tourisme une somme de 5 000 euros sur le fondement de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

— le principe d’égalité de traitement a été respecté ;

o s’agissant des informations relatives aux personnels :

* le groupement n’établit pas que les informations relatives à la masses salariale serait un élément essentiel du contrat ;

* les informations transmises au groupement étaient exhaustives ;

* les rapports annuels des exploitants sortants, qui comportaient des informations sur les personnels, ont été transmis dans le cadre de la consultation ;

o s’agissant des dépôts de bus :

* le fait de disposer de tels dépôts est nécessaire à l’exécution du marché ;

* le groupement dispose de dépôts et se trouve dans un situation similaire au groupement sortant ;

o s’agissant des biens de retour :

* ne disposant pas d’un parc de véhicules, il lui est indispensable de demander au titulaire d’en fournir un ;

* le contrat de concession prévoit que les biens sont repris contre indemnité ce qui ne défavorise aucun candidat ;

— le délai de consultation, de plus d’un mois et demi, était raisonnable et suffisant ;

— la modification de la consultation, portant sur une quantité négligeables d’arrêts de bus, ne nécessitait pas de prolongation du délai de consultation ;

— les candidats disposaient de nombreuses précisions quant aux éléments pris en compte pour évaluer le critère environnemental et sociétal ;

— le besoin de la CCPEVA a été correctement défini par les pièces de la consultation ;

— les négociations ont été menées dans le respect des obligations de mise en concurrence ;

— le groupement n’est pas susceptible d’avoir été lésé par les manquements qu’il invoque ;

— l’offre présentée par le groupement était plus onéreuse pour quasiment tous les postes financiers du compte d’exploitation prévisionnel ;

— les éléments transmis sur la reprise du personnel n’a pu avoir d’effet sur la notation du critère environnemental ;

— l’exigence de disposer d’un dépôt de bus n’est pas susceptible d’avoir lésé les requérants ;

— le groupement requérant n’a pas sollicité de prolongation du délai de consultation fixé ;

— le groupement requérant a obtenu une meilleur note que l’attributaire s’agissant du critère environnemental ;

— le groupement requérant a la charge de l’exploitation du service de Thonon agglomération qui est territoire sur lequel se situent les arrêts ayant fait l’objet de la modification contestée et devant être obligatoirement desservis ;

— le groupement requérant a disposé du même délai que l’attributaire pour formuler une offre finale.

Par un mémoire enregistré le 28 juillet 2022, les sociétés Transdev et Auto-transports du Chablais et du Faucigny concluent au rejet de la requête et à ce qu’il soit mis à la charge des sociétés RATP Développement, Borini Développement et Gavot Tourisme une somme de 2 000 euros, chacune, sur le fondement de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elles soutiennent que :

— les sociétés requérantes ont disposé des informations relatives à la reprise du personnel ;

— les sociétés requérantes n’établissent pas que le prétendu défaut d’information s’agissant des personnels à reprendre a pu léser leurs intérêts ;

— la CCPEVA ne détient aucun dépôt de bus et ne pouvait donc qu’attendre du concessionnaire attributaire qu’il soit en mesure de disposer de tels dépôts ;

— le contrat de concession prévoit l’indemnisation du concessionnaire lors de la cession de certains biens de retour ;

— les sociétés requérantes auraient été, comme tout attributaire, en mesure d’amortir le matériel roulant dans le cadre de cette concession ;

— les caractéristiques techniques du matériel roulant de la concession font obstacle à un amortissement massif de ce type de matériel ;

— la modification des conditions de consultation, qui concerne l’ajout de 26 arrêts, ne constitue pas une modification substantielle ;

— les sociétés requérantes ont remis une offre recevable dans les délais impartis et ont également pu, dans le cadre de la procédure négociée, remettre une offre finale améliorée ;

— la CCPEVA n’a pas méconnu son règlement de consultation en matière de négociation ;

—  le code de la commande publique prévoit que l’autorité concédante peut faire usage des critères environnementaux ;

— le dossier C de l’offre annexée au règlement de la consultation permettait aux candidats de comprendre les attentes de la CCPEVA au titre du critère environnemental ;

— les sociétés requérantes ont obtenu une note supérieure à celle de l’attributaire au titre du critère environnemental et social.

Vu :

— le code de la commande publique ;

— le code général des collectivités territoriales ;

— le code de justice administrative ;

Le président du tribunal a désigné M. A pour statuer sur les demandes de référé.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Au cours de l’audience publique tenue le 28 juillet 2022, en présence de M. Morand, greffier d’audience, M. A a lu son rapport.

Ont été entendues les observations de :

— M^e Di Mondo pour les sociétés requérantes ;

— M^e Gouchon pour la communauté de communes Pays d’Evian vallée d’Abondance

— M^e Wezel pour les sociétés Transdev et Auto-transports du Chablais et du Faucigny  ;

La clôture de l’instruction a été fixée à l’issue de l’audience.

Considérant ce qui suit :

1. Par un avis de concession publié au bulletin officiel des annonces des marchés publics et au journal officiel de l’union européenne le 4 mars 2022, la CCPEVA a lancé une consultation pour la passation d’une concession de service public relative à l’exploitation du réseau de transport en commun pour une durée de 4 ans à compter du 1er septembre 2022 jusqu’au 31 août 2026. Le groupement constitué des sociétés RATP Développement, Borini Développement et Gavot Tourisme a été informé, par courrier du 15 juillet 2022, du rejet de son offre. Par une requête enregistrée au greffe le 27 juillet 2022, des sociétés RATP Développement, Borini Développement et Gavot Tourisme ont saisi le président du tribunal administratif de Grenoble d’un référé précontractuel sur le fondement des dispositions des articles L. 551-1 et suivants du code de justice administrative afin que soit prononcé l’annulation de la procédure de passation de la concession de service en cause.

Sur les conclusions présentées au titre de l’article L. 551-1 du code de justice administrative :

2. Aux termes de l’article L. 551-1 du code de justice administrative : « Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu’il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet () la délégation d’un service public () ».

3. En vertu des dispositions de l’article L. 551-1 code de justice administrative, les personnes habilitées à agir pour mettre fin aux manquements du pouvoir adjudicateur à ses obligations de publicité et de mise en concurrence sont celles susceptibles d’être lésées par de tels manquements. Il appartient dès lors au juge des référés précontractuels de rechercher si l’entreprise qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l’avoir lésée ou risquent de la léser, fût-ce de façon indirecte, en avantageant une entreprise concurrente.

En ce qui concerne la méconnaissance du principe d’égalité de traitement entre les candidats :

4. En premier lieu, les sociétés requérantes font valoir que le contrat de concession prévoyait une obligation de reprise des salariés et qu’elles n’ont pas disposé, dans le cadre de la consultation, des accords d’entreprise et des primes des salariés des concessionnaires sortants. Toutefois il résulte de l’instruction que les pièces du dossier de la consultation comportaient des informations suffisamment exhaustives concernant la situation des personnels devant faire l’objet d’une reprise et que, en outre, les candidats disposaient des rapports annuels des quatre dernières années des sociétés précédemment attributaires de la concession. Par suite, les sociétés requérantes ne sont pas fondées à soutenir qu’elles n’ont pas bénéficié des informations en cause et que, par suite, elles n’auraient pas été mis en mesure de rendre une offre répondant au mieux à la concession de service public à laquelle elle étaient candidates.

5. En deuxième lieu, les sociétés requérantes soutiennent que la CCPEVA, qui a indiqué vouloir être à terme propriétaire d’un dépôt dans le « document d’orientation » de la concession, a méconnu le principe d’égalité de traitement des candidats dès lors que le titulaire sortant disposait déjà d’entrepôts. Elles font valoir qu’une telle obligation est un élément d’appréciation du critère « technique, commercial et qualité du service » pondéré à 25 %. Toutefois, il résulte des critères de jugement des offres tels que détaillés à l’article VIII.2 du règlement de la consultation que cette affirmation est matériellement inexacte. Par suite, les requérantes ne sont pas fondées à invoquer un tel manquement.

6. En troisième lieu, les sociétés requérantes font valoir que la CCPEVA a méconnu le principe d’égalité de traitement des candidats en qualifiant de biens de retour les bus et autocars utilisés pour l’exploitation des lignes régulières ainsi que les véhicules adaptés au service de transport des personnes à mobilité réduite dès lors qu’elles ne pourront pas amortir ces biens dans les mêmes conditions que le titulaire sortant qui, de par cette qualité, disposerait nécessairement de véhicules déjà amortis, partiellement ou en totalité.

7. Toutefois, compte tenu des caractéristiques techniques imposées aux véhicules utilisés pour l’exécution du contrat de délégation en cause, notamment en matière environnementale, il ne résulte pas de l’instruction que les modalités de reprise des véhicules en fin de concession avantageraient nécessairement le candidat, titulaire sortant, au regard des possibilités d’amortissement de ces biens. Ainsi les sociétés requérantes ne sont pas fondées à soutenir que le régime juridique sous lequel la CCPEVA a placé une partie de la flotte des véhicules utilisés pour l’exécution du contrat avantagerait le titulaire sortant sur ses concurrents en méconnaissance du principe d’égalité de traitement des candidats à la commande publique.

8. Par suite, et compte tenu des moyens soulevés, les sociétés requérantes ne sont pas fondées à soutenir que la CCPEVA a méconnu le principe d’égalité de traitement entre les candidats.

En ce qui concerne le délai de remise des offres :

9. Aux termes de l’article R. 3124-2 du code de la commande publique : « L’autorité concédante fixe le délai de remise des offres en fonction notamment de la nature, du montant et des caractéristiques des travaux ou services demandés au concessionnaire () ». Aux termes de l’article R. 3122-8 du même code : « Toute modification des documents de la consultation est communiquée à l’ensemble des opérateurs économiques, aux candidats admis à présenter une offre ou à tous les soumissionnaires, dans des conditions garantissant leur égalité et leur permettant de disposer d’un délai suffisant pour remettre leurs candidatures ou leurs offres. ».

10. Les sociétés requérantes font valoir que la CCPEVA, qui avait initialement fixé la date limite de réception des offres au 28 avril 2022, a, le 15 avril 2022, modifié substantiellement les conditions de consultation en déterminant, sur le territoire de Thonon agglomération, 26 arrêts devant être obligatoirement desservis. Toutefois si la date limite de réception des offres avait été fixée au 28 avril 2022, a succédé, à cette date de remise initiale des offres, une phase de négociation à l’issue de laquelle les offres finales devaient être remises au plus tard le 20 juin 2022. Par suite, les sociétés requérantes ne sont pas fondées, en invoquant seulement la date de remise initiale des offres et compte tenu du caractère négocié de la procédure, à soutenir que le délai de remise des offres était insuffisant et que, par suite, la CCPEVA aurait méconnu les dispositions précitées du code de la commande publique. Par suite, ce moyen doit être écarté.

En ce qui concerne l’insuffisance de définition des besoins de l’autorité concédante :

11. Les sociétés requérantes font également valoir que la CCPEVA a, par la modification concernant le territoire de Thonon agglomération, insuffisamment défini ses besoins et, ce faisant, a manqué à ses obligations en matière de publicité de mise en concurrence. Toutefois la modification a eu pour effet une définition plus précise des circuits proposés sur un territoire précisément identifié. Au demeurant il ne résulte pas de l’instruction que, contrairement à ce que soutiennent les requérantes, le titulaire sortant disposait déjà d’une connaissance des tracés de nature à l’avantager. Par suite, les sociétés requérantes ne sont pas fondées à soutenir que la CCPEVA a insuffisamment défini ses besoins et que la société attributaire a été avantagée. Par suite, ce moyen doit être écarté.

En ce qui concerne la méconnaissance des principes de transparence et d’égalité de traitement dans la détermination et la mise en œuvre du critère environnemental en raison de son imprécision :

12. Aux termes de l’article L. 3124-5 du code de la commande publique : « Le contrat de concession est attribué au soumissionnaire qui a présenté la meilleure offre au regard de l’avantage économique global pour l’autorité concédante sur la base de plusieurs critères objectifs, précis et liés à l’objet du contrat de concession ou à ses conditions d’exécution. Lorsque la gestion d’un service public est concédée, l’autorité concédante se fonde également sur la qualité du service rendu aux usagers. / Les critères d’attribution n’ont pas pour effet de conférer une liberté de choix illimitée à l’autorité concédante et garantissent une concurrence effective. () ». Aux termes de l’article R. 3124-4 du même code : « Pour attribuer le contrat de concession, l’autorité concédante se fonde, conformément aux dispositions de l’article L. 3124-5, sur une pluralité de critères non discriminatoires. Au nombre de ces critères, peuvent figurer notamment des critères environnementaux, sociaux, relatifs à l’innovation. Les critères et leur description sont indiqués dans l’avis de concession, dans l’invitation à présenter une offre ou dans tout autre document de la consultation. ».

13. Les sociétés requérantes font valoir, s’agissant du règlement de consultation des offres, que le critère « environnemental et sociétal » est rédigé en des termes généraux et imprécis permettant à la CCPEVA de s’octroyer une marge d’appréciation discrétionnaire par référence aux termes figurant dans le contenu des dossiers des offres à remettre.

14. Le règlement de consultation en cause prévoit la remise d’un dossier « environnement / RSE » (dossier C) comportant un sous dossier C1-projet environnemental- (lui-même décomposé en pièces C11 – actions en faveur de la préservation de l’environnement et du développement durable –  et C12 – description du parc de matériel roulant) et un sous dossier C2 – projet RSE – (lui-même décomposé en pièces C21 – dispositifs de formation, de motivation du personnel et de recrutement – et C22 accompagnements des PMR).

15. Il résulte de l’instruction que l’autorité concédante a entendu bénéficier, d’une part, d’informations relatives à la politique générale mise en œuvre par les sociétés candidates en matière environnementale et sociétale et obtenir, d’autre part, des informations sur le parc de matériel et sur les actions relevant du périmètre de la concession dans la réalisation de ces objectifs. Les attendus des dossiers des offres à remettre concernant le critère « environnement / RSE », et auxquels se réfèrent les sociétés requérantes au soutien de leur moyen, précisent des éléments d’appréciation en des termes suffisamment précis. Dans ces circonstances et compte tenu du moyen, tel que formulé par les sociétés requérantes, ces dernières ne sont pas fondées à soutenir que le critère « environnemental et sociétal » serait entaché d’imprécision et que, ce faisant, la CCPEVA aurait méconnu les principes de transparence et d’égalité de traitement. Par suite, ce moyen doit être écarté.

En ce qui concerne la méconnaissance, par la CCPEVA, de ses obligations en matière de négociation :

16. Aux termes de l’article L. 1411-5 du code général des collectivités territoriales : « () l’autorité habilitée à signer la convention de délégation de service public peut organiser librement une négociation avec un ou plusieurs soumissionnaires dans les conditions prévues par l’article L. 3124-1 du code de la commande publique. () ». Aux termes de l’article 3121-1 du code de la commande publique : « L’autorité concédante () peut recourir à la négociation () ».

17. Le principe du libre-choix du concessionnaire ne fait pas obstacle à ce que l’autorité concédante organise, pour la sélection de son co-contractant, une procédure dont elle définit les modalités. Dans ce cas, ladite autorité est tenue de respecter les règles qu’elle a elle-même instituées.

18. Les sociétés requérantes font valoir que la CCPEVA, en mettant « abruptement fin » à la phase de négociation, n’a pas respecté le règlement de la consultation concernant la phase de négociation et, ce faisant, a méconnu ses obligations en matière de mise en concurrence.

19. Le règlement de la consultation de la concession en cause prévoit, d’une part, que lors des négociations les candidats pourront être invités à remettre des compléments ou des modifications à leur offre et que, d’autre part, c’est l’invitation à la remise des offres finales qui marque la fin des négociations. Par ailleurs aucune disposition du règlement de consultation ne déterminait à l’avance de durée minimale de la phase de négociation.

20. En l’espèce, les sociétés requérantes ont participé à une réunion de négociation qui s’est tenue le 31 mai 2022 avant d’être destinataires, le 3 juin 2022, d’une nouvelle série de demandes de précisions auxquelles elles devaient répondre pour le 16 juin 2022. Toutefois, la CCPEVA a invité les sociétés requérantes, par un courrier du 9 juin 2022, à remettre leur offre finale consolidée. Par cette décision, la CCPEVA a, compte tenu des dispositions du règlement de consultation, mis fin aux négociations. En outre la CCPEVA a pris soin de préciser, dans son courrier du 9 juin 2022, que la demande de présentation des offres finales se substituait à la précédente demande de précisions formulée dans le cadre de la procédure de négociation. Ainsi, les sociétés requérantes ne sont pas fondées à soutenir que la CCPEVA a méconnu ses obligations en matière de négociation. Par suite, ce moyen doit être écarté.

21. Il résulte de tout ce qui précède que les conclusions en annulation de la procédure de passation de la concession de service public pour l’exploitation du réseau de transport public de voyageurs de la CCPEVA doivent être rejetées.

Sur les conclusions présentées au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative :

22. Il résulte des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative, que le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l’autre partie la somme qu’il détermine au titre des frais exposés et non compris dans les dépens.

23. Ces dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de la CCPEVA qui n’est pas, dans la présente instance, partie perdante, la somme demandée par les sociétés requérantes au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Il y a lieu en revanche, dans les circonstances de l’espèce, de mettre à la charge des sociétés RATP Développement, Borini Développement et Gavot Tourisme la somme de 1 500 euros à verser à la CCPEVA et aux sociétés Transdev et Auto-transports du Chablais et du Faucigny, chacune en ce qui les concerne, en application desdites dispositions.

ORDONNE

Article 1er : La requête des sociétés RATP Développement, Borini Développement et Gavot Tourisme est rejetée.

Article 2 : Les sociétés RATP Développement, Borini Développement et Gavot Tourisme verseront la somme de 1500 euros à la CCPEVA et aux sociétés Transdev et Auto-transports du Chablais et du Faucigny, chacune en ce qui les concerne, en application des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : Le surplus des conclusions des parties est rejeté.

Article 4 : La présente ordonnance sera notifiée aux sociétés RATP Développement, Borini Développement et Gavot Tourisme,à la communauté de communes Pays d’Evian vallée d’Abondance et aux sociétés Transdev et Auto-transports du Chablais et du Faucigny.

Fait à Grenoble, le 29 juillet 2022.

Le juge des référés,

S. A

La République mande et ordonne au préfet de la Haute-Savoie en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.

N°2204394