Vu la procédure suivante :

Par une requête et des mémoires, enregistrés le 5 décembre 2021, le 4 janvier 2022, le 26 avril 2022, le 29 avril 2022, le 6 mai 2022, le 30 mai 2022 et le 3 juin 2024,

la SARL Guyacom représentée par M^e Philippe Bluteau, demande au tribunal dans le dernier état de ses écritures :

1°) d’annuler la procédure de passation de délégation de service public relative à la conception, au financement, à l’établissement et à l’exploitation du réseau d’initiative publique de fibre optique jusqu’au domicile de l’abonné, pour une durée prévisionnelle de vingt-cinq à trente ans attribuée à la société Orange S.A., par la délibération de l’assemblée plénière de la collectivité territoriale de Guyane du 13 avril 2021, ensemble le contrat de délégation de service public et la décision du 2 août 2021 reçue le 5 octobre 2021 par laquelle le président de la collectivité territoriale de Guyane a rejeté son recours gracieux initial du 14 juin 2021 ;

2°) de résilier le contrat de délégation de service public ;

3°) de mettre à la charge de la collectivité territoriale de Guyane la somme de

10 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

— elle a qualité et intérêt à agir en tant qu’exploitant d’une infrastructure en fibre optique de collecte et de desserte de Cayenne à Saint Georges et, également, en qualité de contribuable local et régional ;

— sa requête n’est pas tardive dès lors qu’elle a formé un recours gracieux initial le

14 juin 2021 qui a été rejeté par une décision réceptionnée le 5 octobre 2021 ;

— les deux délibérations du 7 juin 2019 et du 13 avril 2021 méconnaissent le droit à l’information des conseillers territoriaux prévu par les dispositions de l’article L. 7122-18 du code général des collectivités territoriales dès lors que la collectivité territoriale de Guyane n’a pas défini précisément son besoin et les modalités du financement ;

— le bilan de l’opération est très excessif financièrement ;

— les deux délibérations ne fixent pas la contribution financière de la société Orange S.A. ;

— la délibération du 7 juin 2019 qui sert de base légale à celle du 13 avril 2021 ne vise pas la construction de la dorsale existante entre Cayenne et Saint-Georges ce qui entraîne l’illégalité de la délibération du 17 avril 2021 ;

— le délégataire n’encourt aucun risque d’exploitation en méconnaissance des dispositions de l’article L. 1121-1 du code de la commande publique dès lors que les délégations de service public ont été sous estimées et que les investissements de la société Orange ont été surévalués ;

— la construction d’un second réseau avec des deniers publics entre les villes de Cayenne et de Saint Georges lui fait également grief dès lors qu’elle vient directement la concurrencer, en outre, la délégation de service public constitue une aide indirecte illégale consentie à Orange et a faussé la procédure de mise en concurrence ;

— les dispositions de l’article L. 1425-1 du code général des collectivités territoriales ont été méconnues dès lors que l’initiative privée existait en Guyane dès 2013 entre Cayenne et Saint-Georges, en tant que propriétaire de la dorsale de collecte et d’exploitation entre Cayenne et Saint-Georges depuis 2014, elle a participé à l’appel à manifestation d’intérêt de 2017 pour l’établissement d’une dorsale de collecte entre Cayenne et Saint Laurent du Maroni ;

— cette opération exceptionnelle d’investissement à hauteur de 121 324 756 euros aurait dû donner lieu à une étude d’impact pluriannuel présentée à l’assemblée délibérante conformément aux dispositions de l’article L. 1611-9 du code général des collectivités territoriales ;

— l’intérêt général conduit à l’annulation de la délégation de service public dès lors que les opérateurs de télécommunications doivent déployer leurs réseaux sur fonds privés là où ceux-ci l’estiment rentables.

Par des mémoires en défense, enregistrés le 24 mars 2022, le 14 mai 2022 et le

20 juin 2024, la collectivité territoriale de Guyane, représentée M^e Destal, conclut au rejet de la requête et à ce que la somme de 10 000 euros soit mise à la charge de la SARL Guyacom au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle fait valoir que :

— la requête est irrecevable dès lors qu’elle est dirigée contre un acte détachable insusceptible de recours, et dès lors que la SARL Guyacom ne dispose pas d’un intérêt à agir suffisant ;

— la requête est tardive dès lors qu’il y a lieu de prendre en compte la date de réception du recours gracieux et non de sa date d’envoi, qu’à supposer même que le courrier du 17 août 2021 reçu le 23 août 2021 puisse être regardé comme un recours gracieux, il n’en reste pas moins qu’il a été présenté après l’expiration du délai de recours contentieux ;

— le mémoire en réplique présenté le 26 avril 2022 est irrecevable dès lors qu’il constitue une nouvelle requête introductive d’instance ;

— les moyens soulevés par la société requérante ne sont pas fondés ;

— l’introduction du mécanisme dit de retour à meilleure fortune, permet ainsi à la collectivité territoriale de Guyane de profiter de manière vertueuse, le cas échéant, d’une rentabilité de l’exploitation supérieure à celle escomptée par le délégataire tout en se garantissant de toute « sur rémunération » de la société Orange délégataire ;

— le périmètre de la délégation de service public a été parfaitement défini de même que les modalités de financement ;

— l’intérêt général fait obstacle à la remise en cause de la délégation de service public.

Par un mémoire en défense, enregistré le 29 décembre 2023, la société Orange, représentée par M^e Hasday, conclut au rejet de la requête et à ce que la somme de 8 000 euros soit mise à la charge de la société requérante au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle fait valoir que :

— la requête est irrecevable dès lors que la SARL Guyacom ne peut pas demander que la procédure de passation soit « invalidée », qu’elle est dirigée contre un acte détachable du contrat, qu’elle est tardive et qu’elle ne dispose pas d’un intérêt à agir ;

— les mémoires en réplique du 29 avril 2022 et du 30 mai 2022 sont irrecevables dès lors que la société requérante sollicite, en plus de ses demandes initiales, la résiliation et l’annulation de la délégation de service public ;

— les autres moyens soulevés par la société requérante ne sont pas fondés.

Vu :

— les autres pièces du dossier.

Vu :

— le code général des collectivités territoriales ;

— le code de la commande publique ;

— le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique :

— le rapport de M^me Rolin,

— les conclusions de M. Gillmann, rapporteur public,

— et les observations de M^me A, représentant la SARL Guyacom, et de M^e Destal substituant M^e Hasday, représentant la Collectivité Territoriale de Guyane.

Une note en délibéré présentée par la SARL Guyacom a été enregistrée le 11 octobre 2024.

Considérant ce qui suit :

1. Par une délibération du 7 juin 2019, l’assemblée territoriale de Guyane a approuvé le principe de recourir à une délégation de service public, sous forme concessive, pour la conception, la création et l’exploitation du service de réseau d’initiative publique de fibre optique jusqu’au domicile de l’abonné (FttH) pour une durée prévisionnelle de vingt-cinq à trente ans et a autorisé le lancement de la procédure de publicité et de mise en concurrence nécessaire. Par une seconde délibération en date du 13 avril 2021, la même assemblée a autorisé son président à signer la délégation de service public relative à la conception, au financement, à l’établissement et à l’exploitation du réseau très haut débit fibré de la collectivité territoriale de Guyane (CTG) avec la société Orange SA, substituée pour ce projet par la société Yanafibre dont l’actionnaire unique reste la société Orange SA.

2. La société Guyacom, dans le dernier état de ses écritures, demande au tribunal d’annuler la procédure de passation de délégation de service public relative à la conception, au financement, à l’établissement et à l’exploitation du réseau d’initiative publique de fibre optique jusqu’au domicile de l’abonné, pour une durée prévisionnelle de vingt-cinq à trente ans attribuée à la société Orange S.A., par la délibération de l’assemblée plénière de la CTG du 13 avril 2021, ensemble le contrat de délégation de service public et la décision du 2 août 2021 reçue le

5 octobre 2021 par laquelle le président de la CTG a rejeté son recours gracieux initial en date du 14 juin 2021.

Sans qu’il soit besoin de se prononcer sur les fins de non-recevoir tirées de la tardiveté de la requête :

En ce qui concerne l’intérêt pour agir de la société requérante

3. Indépendamment des actions dont disposent les parties à un contrat administratif et des actions ouvertes devant le juge de l’excès de pouvoir contre les clauses réglementaires d’un contrat ou devant le juge du référé contractuel sur le fondement des articles L. 551-13 et suivants du code de justice administrative, tout tiers à un contrat administratif susceptible d’être lésé dans ses intérêts de façon suffisamment directe et certaine par sa passation ou ses clauses est recevable à former devant le juge du contrat un recours de pleine juridiction contestant la validité du contrat ou de certaines de ses clauses non réglementaires qui en sont divisibles. Ce recours doit être exercé dans un délai de deux mois à compter de l’accomplissement des mesures de publicité appropriées, notamment au moyen d’un avis mentionnant à la fois la conclusion du contrat et les modalités de sa consultation dans le respect des secrets protégés par la loi.

4. Saisi par un tiers dans les conditions définies ci-dessus de conclusions contestant la validité d’un contrat ou de certaines de ses clauses, il appartient au juge du contrat de vérifier que l’auteur du recours autre que le représentant de l’Etat dans le département ou qu’un membre de l’organe délibérant de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales concerné se prévaut d’un intérêt susceptible d’être lésé de façon suffisamment directe et certaine. Lorsque l’auteur du recours se prévaut de sa qualité de contribuable local, il lui revient d’établir que la convention ou les clauses dont il conteste la validité sont susceptibles d’emporter des conséquences significatives sur les finances ou le patrimoine de la collectivité.

5. La société Guyacom fait valoir qu’elle a la qualité de contribuable local et régional puisqu’elle s’acquitte de toutes les taxes régionales et notamment de l’octroi de mer et que la somme de 121 324 756 euros a été affectée en autorisation de programme du budget 2021 de la CTG. S’il résulte de l’instruction que le financement public de l’investissement du réseau ne provient pas pour l’essentiel de la CTG dès lors que 40 millions seront alloués par l’Etat dans le cadre du plan très haut débit et que 50, 6 millions seront issus de fonds européens, eu égard au montant significatif de la somme qui affectera les budgets 2021 et suivants de la CTG, ce programme est susceptible d’emporter des conséquences significatives sur le patrimoine de la CTG. Par suite, la société Guyacom justifie d’un intérêt pour agir en qualité de contribuable local.

6. En revanche, dès lors qu’il résulte de l’instruction que la société requérante n’a pas présenté d’offre, elle ne justifie pas d’un intérêt lésé pouvant la rendre recevable à ce titre à contester la validité de la délégation de service public en cause. Elle n’établit pas davantage qu’elle a été dans l’impossibilité de présenter une offre.

En ce qui concerne la validité du contrat litigieux

7. En premier lieu, il résulte de ce qui a été dit au point 6 que la société Guyacom ne peut invoquer que des vices en rapport direct avec l’intérêt lésé dont elle se prévaut ou ceux d’une gravité telle que le juge devrait les relever d’office.

8. Tel n’est pas le cas de l’insuffisance d’information des élus, même s’agissant de l’équilibre financier du contrat, dès lors que ce vice ne présente qu’un rapport indirect avec l’intérêt de contribuable local, et ne saurait être regardé comme de nature à caractériser,

par lui-même, un vice du consentement. Par suite, ce moyen est inopérant.

9. En deuxième lieu, aux termes de l’article L. 1611-9 du code général des collectivités territoriales : « Pour toute opération exceptionnelle d’investissement dont le montant est supérieur à un seuil fixé par décret en fonction de la catégorie et de la population de la collectivité ou de l’établissement, l’exécutif d’une collectivité territoriale ou d’un groupement de collectivités territoriales présente à son assemblée délibérante une étude relative à l’impact pluriannuel de cette opération sur les dépenses de fonctionnement. / () ». Aux termes de l’article D. 1611-35 du même code : « En application de l’article L. 1611-9, l’étude d’impact pluriannuel sur les dépenses de fonctionnement est établie pour tout projet d’opération exceptionnelle d’investissement. Cette étude est jointe à la présentation du projet d’opération exceptionnelle d’investissement à l’assemblée délibérante, qui peut intervenir à l’occasion du débat d’orientation budgétaire ou du vote d’une décision budgétaire ou lors d’une demande de financement. / L’étude d’impact pluriannuel sur les dépenses de fonctionnement est obligatoire pour tout projet d’opération d’investissement dont le montant prévisionnel total des dépenses est supérieur aux seuils suivants : / () 7° Pour les régions, la collectivité territoriale de Guyane, la collectivité territoriale de Martinique et les collectivités locales à statut particulier au sens de l’article 72 de la Constitution, le seuil est fixé à 25 % des recettes réelles de fonctionnement ou à 200 millions d’euros. / () ».

10. Il résulte de ce qui a été dit au point 5 que l’investissement public du réseau était d’environ 121 millions d’euros avec une part provenant de l’Etat à hauteur de 40 millions et de l’Union européenne à hauteur de 50,6 millions d’euros. Ainsi, dès lors que le montant du projet en litige restant à la charge de la CTG s’élevait au plus à 31 millions d’euros, soit en dessous des seuils fixés prévus par les dispositions précitées, l’étude d’impact pluriannuel ne s’imposait pas. Par suite, le moyen tiré de la méconnaissance des articles L. 1611-9 et D. 1611-35 du code général des collectivités territoriales doit être, en tout état de cause, écarté.

11. En troisième lieu, si la société Guyacom soutient que la société Orange n’encourt aucun risque d’exploitation dès lors que les délégations de service public ont été sous estimées et que les investissements de la société délégataire ont été surévalués, elle ne justifie pas, en tout état de cause, d’un intérêt lésé ni ne démontre l’impact de l’absence de ce risque sur le budget de la CTG. Par suite ce moyen doit être écarté comme inopérant.

12. En quatrième lieu, aux termes de l’article L. 1425-1 du code général des collectivités territoriales : « I. – Pour l’établissement et l’exploitation d’un réseau, les collectivités territoriales et leurs groupements, dans le cas où la compétence leur a été préalablement transférée, peuvent, deux mois après la publication de leur projet sur un support habilité à recevoir des annonces légales et sa transmission à l’Autorité de régulation des communications électroniques, des postes et de la distribution de la presse, établir et exploiter sur leur territoire des infrastructures et des réseaux de communications électroniques, au sens des 3° et 15° de l’article L. 32 du code des postes et des communications électroniques. Le cas échéant, ils peuvent acquérir des droits d’usage à cette fin ou acheter des infrastructures ou des réseaux existants. Ils peuvent mettre de telles infrastructures ou réseaux à la disposition d’opérateurs ou d’utilisateurs de réseaux indépendants. / () Les collectivités territoriales et leurs groupements respectent le principe de cohérence des réseaux d’initiative publique. Ils veillent à ce que ne coexistent pas sur un même territoire plusieurs réseaux ou projets de réseau de communications électroniques d’initiative publique destinés à répondre à des besoins similaires au regard des services rendus et des territoires concernés. / Leurs interventions garantissent l’utilisation partagée des infrastructures établies ou acquises en application du présent I et respectent les principes d’égalité et de libre concurrence sur les marchés des communications électroniques. Elles s’effectuent dans des conditions objectives, transparentes, non discriminatoires et proportionnées./ Dans les mêmes conditions, les collectivités territoriales et leurs groupements ne peuvent fournir des services de communications électroniques aux utilisateurs finals qu’après avoir constaté une insuffisance d’initiatives privées propres à satisfaire les besoins des utilisateurs finals et en avoir informé l’Autorité de régulation des communications électroniques, des postes et de la distribution de la presse./ L’insuffisance d’initiatives privées est constatée par un appel public à manifestation d’intentions déclaré infructueux ayant visé à satisfaire les besoins concernés des utilisateurs finals en services de communications électroniques. II. – Lorsqu’ils exercent une activité d’opérateur de communications électroniques, les collectivités territoriales et leurs groupements sont soumis à l’ensemble des droits et obligations régissant cette activité. () ».

13. Si la société Guyacom fait valoir que l’article L. 1425-1 du code général des collectivités territoriales a été méconnu dès lors qu’il existait déjà une initiative privée entre Cayenne et Saint-Georges et qu’elle avait elle-même construit une dorsale sur ce tronçon, elle ne peut, en tout état de cause, se prévaloir de cette circonstance n’ayant pas la qualité de concurrent évincé. De même, le moyen tiré de ce que la délégation de service public constitue une aide indirecte illégale consentie à la société Orange et a faussé la procédure de mise en concurrence qui, en outre, n’est assorti d’aucune précision ne peut qu’être écarté dès lors qu’elle n’a pas la qualité de concurrent évincé.

14. Si la société Guyacom estime également que le bilan de l’opération est excessif en raison du coût des prises et de la prise en charge du financement par la délégation de service public satellitaire, il résulte de l’instruction que les investissements élevés sont justifiés au regard de la particularité du territoire et de l’absence de génie civil. En outre, elle ne conteste pas que la distance entre les différents sites de collecte soit importante et que la présence de zones urbaines non continues impliquent des travaux, en matière de fibrage sur une longue distance, assez conséquents. Enfin, il résulte de l’instruction que le Conseil économique, social, environnemental de la culture et de l’éducation de la Guyane a émis un avis favorable à l’attribution de la délégation de service public. Par suite, le moyen tiré de la violation des dispositions de l’article L. 1425-1 du code général des collectivités territoriales ne peut être qu’écarté.

15. Il résulte de tout ce qui précède que la requête de la SARL Guyacom doit être rejetée.

Sur les conclusions tendant à l’application des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative :

16. Les dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de la collectivité territoriale de Guyane, qui n’est pas la partie perdante dans la présente instance, la somme demandée par la SARL Guyacom au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens.

17. Il y a lieu, en revanche, de faire application de ces dispositions et de mettre à la charge de la SARL Guyacom, d’une part, une somme de 1000 euros au titre des frais exposés par la collectivité territoriale de Guyane et non compris dans les dépens et, d’autre part, au même titre, une somme de 1000 euros à la société Orange S.A..

D E C I D E :

Article 1er : La requête de la société Guyacom est rejetée.

Article 2 : La SARL Guyacom versera respectivement la somme de 1000 euros, à la collectivité territoriale de Guyane et à la société Orange S.A. au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : Le présent jugement sera notifié à la SARL Guyacom, à la collectivité territoriale de Guyane et à la société Orange.

Délibéré après l’audience du 3 octobre 2024, à laquelle siégeaient :

M^me Rolin, présidente,

M^me Lacau, première conseillère,

M^me Schor, première conseillère,

Rendu public par mise à disposition au greffe le 24 octobre 2024.

La présidente rapporteure,

Signé

E. ROLIN

L’assesseur la plus ancienne,

Signé

M-T. LACAULa greffière,

Signé

R. DELMESTRE-GALPE

La République mande et ordonne au préfet de la Guyane en ce qui le concerne et à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.

Pour expédition conforme,

La greffière en Cheffe,

Ou par délégation la greffière,

Signé

S. MERCIER