TRIBUNAL ADMINISTRATIF

DE LILLE

N° 1503245 RÉPUBLIQUE FRANÇAISE ___________

SOCIÉTÉ GETLINK SE

___________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

M. Z X

Rapporteur

___________ Le Tribunal administratif de Lille
M. Matthieu Banvillet (2ème chambre) Rapporteur public

___________

Audience du 16 octobre 2018 Lecture du 8 novembre 2018 ___________ 39-08-01-03 54-01-04 C+

Vu la procédure suivante :

Par une requête et des mémoires, enregistrés le 10 avril 2015, les 25 mars et 29 décembre 2016 et les 8 juin, 8 août, 12 septembre et 4 octobre 2017, la société Groupe Eurotunnel SE, devenue Getlink SE, représentée par la SCP Boivin et associés, demande au tribunal :

1°) d’annuler ou, à défaut, de résilier, l’ensemble contractuel conclu le 19 février 2015 et constitué de la convention de délégation de service public portant sur 1'exploitation des ports maritimes de Boulogne-sur-Mer et de Calais, signée par la région Nord-Pas-de-Calais et la société d’Exploitation des Ports du Détroit, de la convention de délégations imparfaites signée par la même collectivité et la même société ainsi que par l’agent agissant pour le compte des créanciers financiers concernés en qualité de délégataires, de la convention quadripartite signée par la même collectivité et la même société ainsi que par la société des Ports du Détroit, 1'agent agissant pour le compte des créanciers financiers concernés et la Banque européenne d’investissement, et de la convention de subdélégation conclue entre la société d’Exploitation des Ports du Détroit et la société des Ports du Détroit ;

2°) de mettre à la charge de la région Nord-Pas-de-Calais une somme de 6 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- elle a intérêt à agir à l’encontre de l’ensemble contractuel attaqué, eu égard, d’une part, à sa qualité de candidate à la passation de la convention de délégation de service public en litige, d’autre part, à sa qualité d’acteur concurrent du secteur du transport transmanche ;

- tous les moyens soulevés sont opérants, dès lors qu’ils sont en rapport direct avec les intérêts lésés dont elle se prévaut ;

- l’existence de différences substantielles entre le projet visé dans les documents de consultation et le projet faisant l’objet de l’ensemble contractuel litigieux constitue une méconnaissance par la région de ses obligations de mise en concurrence ainsi que du principe d’égalité entre les candidats ; en outre, le contrat de subdélégation a été conclu sans procédure de publicité ni de mise en concurrence préalable ;

- l’ensemble contractuel litigieux méconnaît les fondements du droit des délégations de service public en permettant, d’une part, au délégataire de n’assumer que le seul risque lié à l’exploitation des ports de Boulogne-sur-Mer et de Calais, d’autre part, au subdélégataire de n’être exposé à aucun risque dans le cadre de la réalisation du projet « Calais Port 2015 » ; dès lors que le délégataire n’assume pas le financement de ce projet, la durée de la délégation de service public, fixée à 50 ans, est excessive ;

- l’ensemble contractuel litigieux a été conclu au terme d’une procédure irrégulière, dès lors que les membres du conseil régional n’ont reçu qu’une information très insuffisante quant à ses caractéristiques et à ses enjeux ;

- les subventions accordées ainsi que les mécanismes prévus par la convention de délégations imparfaites constituent des aides d’Etat illégalement octroyées au délégataire et à son subdélégataire ;

- l’article 74.2 de la convention de délégation de service public est illégal, dès lors qu’il met à la charge de la région une indemnisation disproportionnée en cas de résiliation du contrat pour motif d’intérêt général et qu’il a un effet dissuasif ; le caractère illicite de cette clause constitue un moyen d’ordre public.

Par des mémoires en défense, enregistrés le 10 juillet 2015, le 19 juillet 2016 et les 27 février, 25 juillet, 4 août et 27 septembre 2017, la région Nord-Pas-de-Calais, devenue la région Hauts-de-France, représentée par la SELARL Latournerie Wolfrom avocats, conclut au rejet la requête et à ce que soit mise à la charge de la société requérante une somme de 5 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle fait valoir que :

- la requête est irrecevable, dès lors que la société Groupe Eurotunnel ne justifie pas d’un intérêt à agir à l’encontre de l’ensemble contractuel litigieux ; la société requérante n’a pas été dissuadée de présenter une offre, ni évincée de la procédure de passation, mais s’en est volontairement désistée à deux reprises ; la comparaison entre le projet retenu et la liaison fixe transmanche n’est pas pertinente ;

- les moyens soulevés sont inopérants, dès lors que la société Groupe Eurotunnel ne peut être lésée par les manquements qu’elle invoque ;

- si la phase de négociation a permis une évolution du projet retenu par rapport à ce qui était prévu dans les documents de consultation, ces évolutions ont une portée limitée ; la conclusion du contrat de subdélégation ne méconnaît aucune règle de publicité et de mise en concurrence, la procédure de passation ayant abouti à la conclusion de l’ensemble contractuel en litige étant régulière ;

- ni la subdélégation de la réalisation du projet « Calais Port 2015 », ni le montant des subventions octroyées, ne portent atteinte au respect du régime des délégations de service public, dès lors que la rémunération du concessionnaire reste substantiellement liée aux résultats de l’exploitation des ports concernés ;

- les conseillers régionaux ont bénéficié d’une information leur permettant d’approuver la conclusion de l’ensemble contractuel litigieux en toute connaissance de cause ; la commission consultative des services publics locaux a été consultée ;

- l’octroi des subventions contractuellement prévues n’est pas contraire aux règles relatives aux aides d’Etat ; la Commission européenne a considéré que les caractéristiques du projet retenu étaient compatibles avec le marché intérieur ; la convention de délégations imparfaites était annexée au contrat de concession et notifiée, de ce fait, à la Commission européenne avec l’ensemble des éléments du montage contractuel décrit dans la note de présentation incluse dans le dossier de notification ; l’acte de délégations imparfaites ne confère aucun avantage, de sorte qu’il ne constitue pas une aide d’Etat ;

- l’article 74.2 de la convention de délégation de service public n’est pas illicite ; aucune règle de droit ne limite, par principe, l’indemnisation due en cas de résiliation pour motif d’intérêt général, au seul titulaire du contrat concerné ; en tout état de cause, ce moyen ne constitue pas un moyen d’ordre public.

Par des mémoires en défense, enregistrés le 15 juillet 2015, le 22 juillet 2016 et les 27 février et 4 août 2017, la société d’Exploitation des Ports du Détroit, représentée par M^e Y, conclut au rejet de la requête et à ce que soit mise à la charge de la société requérante une somme de 10 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle fait valoir que :

- la requête est irrecevable, faute pour la société Groupe Eurotunnel de justifier d’un intérêt à agir ;

- les moyens soulevés sont inopérants, dès lors qu’ils ne sont en lien avec aucun intérêt lésé de la société Groupe Eurotunnel ;

- ni les investissements prévus, ni le montant des aides publiques accordées, n’ont augmenté, durant la phase de négociations et par rapport à ce qui était prévu par les documents de consultation, de manière telle que cette augmentation caractériserait une atteinte au principe d’égalité de traitement des candidats ; les documents de la consultation permettaient le recours au mécanisme de subdélégation et, plus généralement, de proposer un montage contractuel tel que celui qui a été retenu ; l’économie générale du projet n’a pas été substantiellement modifiée ;

- la convention de subdélégation a fait l’objet d’une mise en concurrence en tant que partie intégrante du montage contractuel complexe proposé par l’attributaire ; il se trouve, avec la Société des Ports du Détroit, dans une relation d’entreprises liées au sens de l’article 23 de la directive 2004/17/CE du 31 mars 2004 ;

- l’ensemble contractuel litigieux ne méconnaît pas le régime des conventions de délégation de service public ; le concessionnaire reste entièrement responsable, vis-à-vis de la région, de l’intégralité des missions faisant l’objet de la délégation de service public, y compris la réalisation des travaux d’extension du port de Calais, et supporte le risque financier qui y est attaché ; la durée de la concession est cohérente avec la durée d’amortissement des investissements à la charge du délégataire ; aucune des conventions constituant l’ensemble contractuel litigieux ne prévoit l’existence d’une garantie de loyer au bénéfice du subdélégataire ;

- la commission de service public a émis un avis favorable au projet ; le droit d’information des conseillers régionaux a été respecté ;

- la Commission européenne a considéré que l’ensemble des subventions publiques prévues par le projet retenu constitue un financement public conforme aux règles européennes applicables ; la convention de délégations imparfaites a également été portée à la connaissance de la Commission européenne et le mécanisme qu’elle prévoit ne constitue pas une aide d’Etat ;

- les stipulations de l’article 74.2 de la convention de délégation de service public ne méconnaissent pas le principe interdisant aux personnes publiques de consentir des libéralités, et n’ont pas d’effet dissuasif.

Vu les autres pièces du dossier ;

Vu :

- le traité sur le fonctionnement de l’Union européenne ;

- le code général des collectivités territoriales ;

- le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique :

- le rapport de M. X,

- les conclusions de M. Banvillet, rapporteur public,

- les observations de M^e Memlouk, représentant la société Getlink SE, celles de Me de la Brosse, représentant la région Hauts-de-France, et celles de M^e Y, représentant la société d’Exploitation des Ports du Détroit.

1. Considérant que, par un avis d’appel public à la concurrence publié le 16 février 2012 au Bulletin officiel des annonces de marchés publics (BOAMP) et au Journal officiel de l’Union européenne (JOUE), la région Nord-Pas-de-Calais a initié la procédure de passation d’une délégation de service public, d’une durée de cinquante ans, portant sur la gestion, l’exploitation, la maintenance et le développement des ports maritimes de Boulogne-sur- Mer et de Calais, en ce compris le financement, la conception et la réalisation des travaux de la « Phase 1 » du projet « Calais Port 2015 » ; que se sont portés candidats à l’attribution de cette convention et ont chacun été admis à présenter une offre, d’une part, la société Groupe Eurotunnel SE, d’autre part, un groupement d’opérateurs constitué de la chambre de commerce et d’industrie (CCI) de la Côte d’Opale, de la CCI de région Nord de France et de la société Ports et Détroits ; que la société Groupe Eurotunnel SE a informé la région Nord-Pas-de-Calais, par un courrier du 13 mars 2013, qu’elle retirait sa candidature ; que le groupement constitué de la CCI de la Côte d’Opale, de la CCI de région Nord de France et de la société Ports et Détroits a présenté, le 22 avril 2013, une demande d’agrément à fin d’adjonction des sociétés Meridiam Infrastructure Finance et CDC Infrastructure, que la région a acceptée ; que le groupement ainsi étendu a présenté, le 22 mai 2013, une nouvelle demande d’agrément à fin d’adjonction de l’établissement public Grand Port Maritime de Dunkerque (GPMD) et de la société Groupe Eurotunnel SE, que la région a également acceptée ; que la société Groupe Eurotunnel SE s’est retirée du groupement candidat à la fin du mois de juin 2013, après la présentation par celui-ci de son offre intermédiaire le 6 juin 2013 ; que le groupement a transmis à l’autorité concédante, le 15 mai 2014, une première offre améliorée, puis une seconde le 20 octobre 2014 ; que, par des délibérations des 19 décembre 2014 et 30 janvier 2015, le conseil régional de la région Nord- Pas-de-Calais a désigné comme concessionnaire des ports de Boulogne-sur-Mer et de Calais le groupement formé par la CCI de la Côte d’Opale, la CCI de région Nord de France, la société Meridiam Infrastructure et la société CDC Infrastructure, et approuvé l’ensemble contractuel proposé au terme de la procédure ;

2. Considérant que la société Groupe Eurotunnel SE, devenue Getlink SE, demande au tribunal d’annuler ou, à défaut, de résilier l’ensemble contractuel conclu le 19 février 2015, constitué de la convention de délégation de service public portant sur 1'exploitation des ports maritimes de Boulogne-sur-Mer et de Calais, signée par la région Nord-Pas-de-Calais, devenue la région Hauts-de-France, et la Société d’Exploitation des Ports du Détroit (SEPD),

société de projet dont les membres du groupement retenu sont actionnaires, de la convention de délégations imparfaites signée par la région, la société délégataire et le représentant des créanciers concernés, de la convention quadripartite signée par la région, la société délégataire, la Société des Ports du Détroit (SPD), subdélégataire, le représentant des créanciers concernés et la Banque européenne d’investissement, ainsi que de la convention de subdélégation conclue entre la SEPD et la SPD ;

Sur la fin de non-recevoir opposée par la région Hauts-de-France et la SEPD :

3. Considérant qu’indépendamment des actions dont disposent les parties à un contrat administratif et des actions ouvertes devant le juge de l’excès de pouvoir contre les clauses réglementaires d’un contrat ou devant le juge du référé contractuel sur le fondement des articles L. 551-13 et suivants du code de justice administrative, tout tiers à un contrat administratif susceptible d’être lésé dans ses intérêts de façon suffisamment directe et certaine par sa passation ou ses clauses est recevable à former devant le juge du contrat un recours de pleine juridiction contestant la validité du contrat ou de certaines de ses clauses non réglementaires qui en sont divisibles ;

4. Considérant qu’à l’appui de sa demande tendant à l’annulation des conventions litigieuses, formant un ensemble contractuel indissociable, la société Getlink SE se prévaut de sa qualité de candidat à la procédure d’attribution de la délégation de service public en litige et, subsidiairement, de celle d’opérateur concurrent du secteur du transport transmanche ;

5. Considérant, d’une part, que si la société Getlink SE soutient avoir renoncé en mars 2013 à sa candidature pour l’attribution de la convention litigieuse en raison de pressions exercées par l’autorité concédante, elle ne produit aucun élément probant à l’appui de ces allégations, alors qu’il résulte de l’instruction que le président de la région Nord-Pas-de-Calais a seulement formulé le vœu, relayé dans la presse en janvier 2013, qu’une entente soit trouvée entre le Groupe Eurotunnel et la CCI de la Côte d’Opale, gestionnaire « historique » des ports concernés, dans le cadre de la procédure de passation du contrat ; que, si la société requérante invoque également l’hostilité manifestée à l’égard de sa candidature par le personnel des ports ainsi que par certains acteurs locaux, ces circonstances, à les supposer établies, ne présentent aucun lien avec le respect par l’autorité concédante de ses obligations dans le cadre de l’attribution de la délégation de service public ; que, par ailleurs, il ressort des courriers en date des 5 et 25 juin 2013 que le président de la société Groupe Eurotunnel SE a adressé respectivement au président du conseil régional du Nord-Pas-de-Calais et au président de la CCI de la Côte d’Opale, que l’entreprise s’est retirée du groupement candidat qu’elle avait rejoint en cours de procédure, en raison des différences constatées entre l’offre intermédiaire présentée le

6 juin 2013 par ses partenaires au sein du groupement et les caractéristiques de l’offre attendue, décrites dans les documents de la consultation, différences selon lui « de nature à fragiliser la procédure de délégation de service publique en cours », concernant notamment la « structure bicéphale gestion / investissement » alors proposée, « source d’inévitables conflits générateurs de surcoûts » ; que le président de la société Groupe Eurotunnel SE a fait part dans ces mêmes courriers de ses doutes quant à la viabilité économique du projet « Calais Port 2015 », dont le coût était alors estimé à 700 millions d’euros, en indiquant qu’il reposait sur des hypothèses de trafic peu crédibles dans le contexte actuel, et a enfin évoqué l’insuffisante articulation entre les ports de Calais et de Boulogne-sur-Mer ; que, dès lors, à défaut d’autres éléments éclairant les conditions dans lesquelles cette décision a été prise, il n’est pas établi que la société Groupe Eurotunnel SE se serait retirée du groupement candidat en raison d’un manquement de la région Nord-Pas-de-Calais à ses obligations en matière de publicité et de mise en concurrence ; que, dans ces conditions, la société requérante, qui a librement renoncé à sa candidature individuelle

puis à sa participation au groupement candidat pour l’attribution de la convention de délégation de service public qui est au cœur de l’ensemble contractuel attaqué, n’est pas fondée à se prévaloir de la qualité de candidat évincé, ni même de celle de candidat potentiel, pour contester la validité des conventions litigieuses ;

6. Considérant, d’autre part, qu’il ressort de l’offre du groupement attributaire de la convention de délégation de service public que la viabilité économique du projet retenu est basée sur des prévisions de croissance annuelle, en ce qui concerne le trafic passager en provenance ou à destination du port de Calais, de 1,44% jusqu’en 2030 et de 1% au-delà de cette date, et en ce qui concerne le fret, de 2,62% par an jusqu’en 2030 et de 1,5% au-delà de cette date ; que, dans sa décision du 2 juillet 2015 estimant le projet d’extension du port de Calais compatible avec le marché intérieur, la Commission européenne s’est fondée sur la prévision d’une croissance « relativement modérée » des parts de marché du port de Calais ; que, dès lors, en l’absence de contestation étayée de la part de la société requérante, l’exécution de l’ensemble contractuel litigieux n’apparaît de nature à entraîner qu’une faible augmentation du transport transmanche par bateau en provenance ou à destination du port de Calais ; que, par suite, à supposer même que l’activité de la liaison fixe transmanche exploitée par la société Getlink SE serait, ainsi qu’elle le soutient, en concurrence directe, en raison de leur parfaite substituabilité, avec le transport transmanche à partir du port de Calais, il n’est pas établi que l’augmentation attendue du trafic maritime résultant de l’exploitation de celui-ci dans sa configuration résultant des travaux d’extension prévus par le projet est susceptible de préjudicier, de manière significative, à l’activité commerciale de la société Getlink SE, qui constitue un opérateur majeur du transport maritime transmanche ; que, par ailleurs, la société requérante ne fournit aucun élément circonstancié concernant les effets prévisibles, sur ses propres activités, de l’exploitation du port de Boulogne-sur-Mer en ce qui concerne le trafic maritime et de la gestion des autres activités développées par les deux ports ; qu’elle n’est donc pas fondée à invoquer la qualité d’opérateur économique affecté par l’ensemble contractuel litigieux, pour en contester la validité ;

7. Considérant qu’il résulte de tout ce qui précède que la société Getlink SE n’est pas susceptible d’être lésée de façon suffisamment directe et certaine par la conclusion de l’ensemble contractuel en litige ; que, par suite, ses conclusions en contestation de la validité des conventions que celui-ci comporte sont irrecevables et ne peuvent, par suite, qu’être rejetées ;

Sur les frais liés au litige :

8. Considérant qu’il y a lieu, dans les circonstances de l’espèce, de mettre à la charge de la société Getlink SE le versement, à chacune des parties défenderesses, d’une somme de 2 000 euros au titre des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative ; que ces dispositions font en revanche obstacle à ce qu’une somme soit mise à la charge de la région Hauts-de-France et de la SEPD, qui n’ont pas la qualité de parties perdantes dans la présente instance ;

D E C I D E :

Article 1er : La requête de la société Getlink SE est rejetée.

Article 2 : La société Getlink SE versera à la région Hauts-de-France et à la Société d’Exploitation des Ports du Détroit une somme de 2 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : Le présent jugement sera notifié à la société Getlink SE, à la région Hauts-de-France et à la Société d’Exploitation des Ports du Détroit.

Délibéré après l’audience du 16 octobre 2018, à laquelle siégeaient :

M. Cantié, président, M. X, conseiller, M^me Allart, conseillère.

Lu en audience publique le 8 novembre 2018.

Le rapporteur, Le président,

signé signé

G. X C. CANTIE

Le greffier,

signé

A. B

La République mande et ordonne au préfet de la région Hauts-de-France en ce qui le concerne ou à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision. Pour expédition conforme,

Le greffier,