Vu la procédure suivante :

Par une requête, enregistrée le 22 décembre 2023, la société Alizé SFL, représentée par M^e Bès de Berc, demande au juge des référés :

1°) statuant sur le fondement de l’article L. 551-1 du code de justice administrative :

— d’annuler la décision du 14 décembre 2023 par laquelle le département du Nord a rejeté son offre pour l’attribution des lots nos 1, 2 et 3 du marché ayant pour objet la fourniture et la livraison de livres neufs non scolaires et de documents sonores et audiovisuels pour la politique départementale de lecture publique et les besoins professionnels des services départementaux ;

— d’enjoindre au département du Nord de reprendre la procédure d’attribution au stade auquel son offre a été rejetée et d’examiner son offre ;

2°) de mettre à la charge du département du Nord la somme de 5 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que les dispositions de l’article 1er de la loi du 10 août 1981 relative au prix du livre et celles de l’article 1er de l’arrêté du 4 avril 2023 relatif au montant minimal de tarification du service de livraison du livre n’étant pas applicables, son offre ne pouvait être rejetée comme irrégulière au motif de la méconnaissance de ces dispositions.

Par un mémoire en défense, enregistré le 4 janvier 2024, le département du Nord, représentée par Sabattier, conclut au rejet de la requête et à ce que la somme de 4 000 euros soit mise à la charge de la société Alizé SFL au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Il fait valoir que les moyens soulevés ne sont pas fondés.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

— le code de la commande publique

— la loi n° 81-766 du 10 août 1981 ;

— l’arrêté du 4 avril 2023 relatif au montant minimal de tarification du service de livraison du livre ;

— le code de justice administrative.

Le président du tribunal a désigné M. Robbe, vice-président, pour statuer sur les demandes de référé.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Au cours de l’audience publique qui s’est tenue le 8 janvier 2024 à 10h30, en présence de M. Potet, greffier, M. Robbe, juge des référés, a lu son rapport et entendu :

— M^e Bès de Berc, représentant la société Alizé SFL ;

— et M^e Roudergues, substituant M^e Sabattier, représentant le département du Nord.

La clôture de l’instruction a été prononcée à l’issue de l’audience.

Une note en délibéré présentée pour la société Alizé SFL, représentée par M^e Bès de Berc, a été enregistrée le 11 janvier 2024.

Considérant ce qui suit :

1. Le département du Nord a lancé une procédure d’attribution d’un accord-cadre à bons de commande ayant pour objet la fourniture et la livraison de livres neufs non scolaires et de documents sonores et audiovisuels pour la politique départementale de lecture publique et les besoins professionnels des services départementaux, et comprenant cinq lots. La société Alizé SFL a présenté une offre pour l’attribution des lots nos 1 (« achat de livres neufs non scolaires, de textes lus et d’éditions adaptées de littérature générale (fiction et documentaire), destinés aux adultes, pour la médiathèque centrale », pour un montant estimé et maximal annuel de 111 000 euros), 2 (ayant le même objet le même montant estimé et maximal) et 3 (« achat de bandes dessinées (dont mangas et comics), y compris d’éditions adaptées, pour la médiathèque départementale »). Par une lettre du 2 novembre 2023, le département du Nord a, d’une part, estimé irrégulière l’offre déposée par la société Alizé SFL, en relevant que l’article 1er de l’arrêté du 4 avril 2023 relatif au montant minimal de tarification du service de livraison du livre impose, pour toute commande comprenant un ou plusieurs livres neufs dont la valeur d’achat en livres neufs est supérieure ou égale à 35 euros toutes taxes comprises, un tarif minimal de tarification du service de livraison, et, d’autre part et en conséquence, invité la société Alizé SFL, sur le fondement de l’article R. 2152-2 du code de la commande publique, à régulariser son offre en y incluant un tarif minimal de livraison supérieur à 0 euro. Cette société a, le lendemain, estimé n’y avoir lieu à régularisation en indiquant que cet arrêté vise uniquement le commerce de livres en ligne sur un site marchand, au moyen d’un paiement en ligne, alors qu’elle-même, en sa qualité de grossiste, ne relève pas du champ d’application de cet arrêté. Le département du Nord et la société Alizé SFL ont, chacun, maintenu leur position, le premier par une lettre du 15 novembre 2023, la seconde par une lettre du 17 novembre 2023. Le département du Nord a écarté comme irrégulière l’offre de la société Alizé SFL par une décision du 14 décembre 2023. Cette société demande au juge des référés, statuant sur le fondement de l’article L. 551-1 du code de justice administrative, d’annuler cette décision du 14 décembre 2023 rejetant son offre et d’enjoindre au département du Nord de reprendre la procédure d’attribution au stade auquel son offre a été rejetée et d’examiner son offre.

Sur les conclusions présentées au titre de l’article L. 551-1 du code de justice administrative :

2. Aux termes de l’article L. 551-1 du code de justice administrative : « Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu’il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l’exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d’exploitation, la délégation d’un service public ou la sélection d’un actionnaire opérateur économique d’une société d’économie mixte à opération unique () ». Aux termes du I de l’article L. 551-2 du même code : « Le juge peut ordonner à l’auteur du manquement de se conformer à ses obligations et suspendre l’exécution de toute décision qui se rapporte à la passation du contrat, sauf s’il estime, en considération de l’ensemble des intérêts susceptibles d’être lésés et notamment de l’intérêt public, que les conséquences négatives de ces mesures pourraient l’emporter sur leurs avantages. / Il peut, en outre, annuler les décisions qui se rapportent à la passation du contrat et supprimer les clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat et qui méconnaissent lesdites obligations ».

3. Il résulte de ces dispositions qu’il appartient au juge du référé précontractuel de se prononcer sur les manquements aux règles de publicité et de mise en concurrence incombant à l’acheteur, invoqués à l’occasion de la passation d’un contrat. En vertu de ces mêmes dispositions, les personnes habilitées à agir pour mettre fin aux manquements de l’acheteur à ses obligations de publicité et de mise en concurrence sont celles susceptibles d’être lésées par de tels manquements. Il appartient dès lors au juge du référé précontractuel de rechercher si l’entreprise qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l’avoir lésée ou risquent de la léser, fût-ce de façon indirecte en avantageant une entreprise concurrente.

4. Aux termes de l’article L. 2152-1 du code de la commande publique : « L’acheteur écarte les offres irrégulières, inacceptables ou inappropriées ». L’article L. 2152-2 du même code précise qu’une offre irrégulière est « une offre qui () méconnaît la législation applicable notamment en matière sociale et environnementale ».

5. Aux termes du premier et du quatrième alinéas de l’article 1er de la loi susvisée du 10 août 1981 relative au prix du livre, dans sa version issue de la loi du 30 décembre 2021 visant à conforter l’économie du livre et à renforcer l’équité et la confiance entre ses acteurs : « Toute personne physique ou morale qui édite ou importe des livres est tenue de fixer, pour les livres qu’elle édite ou importe, un prix de vente au public. / () / Les détaillants doivent pratiquer un prix effectif de vente au public compris entre 95 % et 100 % du prix fixé par l’éditeur ou l’importateur. Lorsque le livre est expédié à l’acheteur et n’est pas retiré dans un commerce de vente au détail de livres, le prix de vente est celui fixé par l’éditeur ou l’importateur. Le service de livraison du livre ne peut en aucun cas, que ce soit directement ou indirectement, être proposé par le détaillant à titre gratuit, sauf si le livre est retiré dans un commerce de vente au détail de livres. Il doit être facturé dans le respect d’un montant minimal de tarification fixé par arrêté des ministres chargés de la culture et de l’économie sur proposition de l’Autorité de régulation des communications électroniques, des postes et de la distribution de la presse. () ». Aux termes de l’article 1er de l’arrêté du 4 avril 2023 relatif au montant minimal de tarification du service de livraison du livre : " Le montant minimal de tarification du service de livraison du livre mentionné au quatrième alinéa de l’article 1er de la loi du 10 août 1981 susvisée est fixé à : / – 3 € toutes taxes comprises pour toute commande comprenant un ou plusieurs livres dont la valeur d’achat en livres neufs est inférieure à 35 € toutes taxes comprises. / – plus que 0 € toutes taxes comprises pour toute commande comprenant un ou plusieurs livres neufs dont la valeur d’achat en livres neufs est supérieure ou égale à 35 € toutes taxes comprises. / Le tarif minimal ainsi fixé s’applique au service de livraison d’une commande quel que soit le nombre de colis composant cette commande. / Le service de livraison est payé par l’acheteur de manière concomitante au paiement de la commande ".

6. D’une part, il résulte des dispositions ci-dessus reproduites au point précédent que le service de livraison, consistant à expédier les livres vers l’adresse indiquée par l’acheteur, ne peut en aucun cas, que ce soit directement ou indirectement, être proposé par le détaillant à titre gratuit, sauf si le livre est retiré dans un commerce de vente au détail de livres. D’autre part, ce service de livraison doit être facturé, dans les conditions fixées par ces mêmes dispositions, lorsque les livres ne sont pas achetés directement dans un commerce de vente au détail de livres, et, en particulier, sont achetés dans le cadre d’un accord-cadre exécuté par l’émission de bons de commande. Enfin, un opérateur économique, dans le cadre de son activité de vente de livres à des acheteurs publics qui en font l’acquisition pour répondre à leurs propres besoins, conformément à l’article L. 1 du code de la commande publique, et non en vue de leur revente à des consommateurs finaux, ne peut être regardé comme exerçant une activité de grossiste échappant à l’application de cette règle de facturation du service de livraison.

7. Or, il n’est pas contesté que les livres achetés dans le cadre de la procédure en litige, par l’émission de bons de commande, et non directement dans un commerce de vente au détail de livres, doivent être livrés à l’adresse indiquée par le département du Nord, et en particulier, en ce qui concerne les livres relevant du lot n° 1, dans les quatre sites de la médiathèque départementale, et non retirés dans un tel commerce de vente au détail. Par suite, la société Alizé SFL, qui aurait eu la qualité de détaillant si les lots nos 1, 2 et 3 lui avaient été attribués, n’est pas fondée à soutenir que les dispositions relatives à la tarification du service de livraison, mentionnées au point 5, n’étaient pas applicables dans le cadre de la procédure en litige aux motifs qu’elles ne visent que la vente en ligne au détail, pour la livraison à domicile. Son offre, proposant un service de livraison gratuit, en méconnaissance de ces dispositions, a donc régulièrement été écartée comme irrégulière, sur le fondement des dispositions précitées de l’article L. 2152-1 du code de la commande publique.

8. Il résulte de ce qui précède que les conclusions présentées par la société Alizé SFL au titre de l’article L. 551-1 doivent être rejetées.

Sur les frais du litige :

9. Les dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge du département du Nord, qui n’est pas, dans la présente instance, la partie perdante, la somme réclamée au titre des frais du procès par la société Alizé SFL.

10. En revanche, il y a lieu, dans les circonstances de l’espèce, de mettre à la charge de la société Alizé SFL une somme de 1 200 euros à verser au département du Nord, au titre de ces mêmes dispositions.

O R D O N N E :

Article 1er : La requête de la société Alizé SFL est rejetée.

Article 2 : La société Alizé SFL versera au département du Nord une somme de 1 200 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : La présente ordonnance sera notifiée à la société Alizé SFL, au département du Nord.

Copie en sera transmise, pour information, à la société Decitre, à la librairie Le Bateau Livre et à la SARL rue Royale Editions.

Fait à Lille, le 9 février 2024.

Le juge des référés,

Signé

J. ROBBE

La République mande et ordonne au préfet du Nord en ce qui le concerne et à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente ordonnance.

Pour expédition conforme,

La greffière,