Vu la procédure suivante :

Par une requête, enregistrée le 7 mai 2024, et un mémoire, enregistré le 28 mai 2024, la société du Grand Casino de Dinant, représentée par M^e Drain et M^e Bouguettaya, demande, dans le dernier état de ses écritures, au juge des référés :

1°) statuant sur le fondement de l’article L. 551-1 du code de justice administrative, d’annuler la procédure de passation lancée par la commune de Berck-sur-Mer pour l’attribution d’une concession ayant pour objet la gestion et l’exploitation du casino, ou à défaut de lui enjoindre de rejeter l’offre déposée par la société Jean Metz au motif de son irrégularité ;

2°) de mettre à la charge de la commune de Berck la somme de 5 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

— la commune concédante a méconnu les principes d’égalité de traitement des candidats et de liberté d’accès à la commande publique posés à l’article L.3 du code de la commande publique, dès lors :

' que le règlement de la consultation, d’une part a exigé de chaque candidat qu’il fournisse les pièces établissant qu’il dispose ou disposera d’un bâtiment compatible avec l’exécution du service public, et en particulier le titre de propriété du bâtiment au nom du concessionnaire, ou le contrat d’occupation conclu entre le propriétaire et le concessionnaire, et, d’autre part révèle également que la commune attendait également du futur concessionnaire des investissements immobiliers ; que, compte tenu de ces exigences, les candidat n’avaient pas d’autre choix que d’acquérir le bâtiment destiné à abriter le casino ;

' que les candidats extérieurs au groupe Partouche, propriétaire du bâtiment abritant actuellement le casino, étaient dans l’impossibilité d’acquérir et, le cas échéant, d’aménager un bien avant la date limite de remise des offres ;

' que le groupe Partouche a bénéficié d’un avantage indu en termes de capacités d’investissement dès lors que, à l’inverse de ses concurrents, il a d’ores et déjà amorti les investissements relatifs à l’acquisition du bâtiment abritant le casino ;

— la commune concédante a méconnu le principe de liberté d’accès à la commande publique posé à l’article L.3 du code de la commande publique, ainsi que les articles L. 3132-4 et L. 3132-5 du même code, dès lors que les articles 10.1 « Bâtiment d’exploitation » et 26.1 « Biens de retour » du cahier des charges de la concession excluent le bâtiment abritant le casino du périmètre des biens de retour alors que, dans l’hypothèse où le délégataire fait l’acquisition d’un bâtiment abritant le casino, celui-ci devient la propriété de l’autorité délégante au plus tard à la fin du contrat de concession et que ce régime des biens de retour est d’ordre public ;

— les documents de la consultation sont entachés de contradiction sur des points essentiels de la procédure ; ainsi :

' en ce qui concerne la qualification du bâtiment abritant la casino, les articles 10.1 « Bâtiment d’exploitation » et 26.1 « Biens de retour » du cahier des charges indiquent que ce bâtiment n’est pas un bien de retour, tandis que l’article 1.4 du règlement de consultation prévoit le contraire ;

' en ce qui concerne les pièces relatives exigées à l’appui de l’offre, l’article 1.4 du règlement de la consultation impose aux candidats de fournir soit un titre de propriété du bâtiment, soit un plan descriptif d’un casino provisoire, accompagné des mesures engagées pour la délivrance d’un bâtiment définitif, ces exigences excluant la présentation d’une offre reposant sur la seule mise à disposition d’un bâtiment, alors que l’article 5.3 de ce règlement impose aux candidats la production des pièces permettant à la collectivité de s’assurer qu’il dispose ou disposera d’un bâtiment compatible avec l’exécution du service public, ces pièces pouvant être constituées soit du titre de propriété du bâtiment, soit d’un contrat d’occupation conclu entre le propriétaire et le concessionnaire ;

' en ce qui concerne la durée d’amortissement des investissements constituant des biens de retour, l’article 1.3 du règlement de la consultation stipule que « La durée du dispositif contractuel est de 20 ans au total, à compter du 1er janvier 2025, ou la date effective de notification si celle-ci est postérieure », et son article 1.5 que " La valeur prévisionnelle globale de la concession est évaluée à 80 millions € (euros constants) sur la base du chiffre d’affaires total HT pendant la durée de l’offre de base du contrat (20 ans). / En cas d’amortissement économique supérieur à la durée maximale du contrat de concession, une clause de reprise sera stipulée « , le cadre de l’annexe financière relative aux investissements envisagés comportant 30 annuités, alors que l’article 26.1 du cahier des charges stipule que » les biens de retour reviennent gratuitement à la Collectivité à l’expiration de la durée normale du contrat ", ce qui implique nécessairement que les investissements soient intégralement amortis à l’arrivée à échéance de la DSP ;

— la commune concédante a méconnu les dispositions des articles L. 3114-4 du code de la commande publique et R. 321-1 du code de la sécurité intérieure dès lors que l’article 1.4 du règlement de la consultation demande une « réflexion pour un investissement direct par le Concessionnaire ou indirect par une offre de concours à la Commune afin de réaliser la création d’une salle de spectacle d’environ », et que l’article 5.4 de ce règlement impose la production d’une « étude technique et financière sur la création d’une salle de spectacle, avec le montant et l’échéancier prévisionnel sur lequel le Concessionnaire s’engagera, le cas échéant, par la libération d’une offre de concours si le Concessionnaire n’est pas maître d’ouvrage », alors que, par ces exigences, la commune a demandé au délégataire de prendre à sa charge l’exécution de travaux ou de paiements étrangers à l’activité d’exploitation d’un casino ;

— la commune aurait dû éliminer l’offre présentée par la société Jean Metz, qui était irrégulière dès lors que, excluant le bâtiment abritant le casino du périmètre des biens de retour, et prévoyant des investissements immobiliers nécessaires à l’exécution du service délégué au travers de la réalisation de travaux de réaménagement, cette offre a méconnu les articles L. 3132-4 et L. 3132-5 du code de la commande publique.

Par un mémoire en défense, enregistré le 23 mai 2024, la commune de Berck-sur-Mer conclut au rejet de la requête et à ce que la société du Grand Casino de Dinant soit condamnée à payer une amende pour recours abusif sur le fondement de l’article R. 741-12 du code de justice administrative.

Elle fait valoir que les moyens soulevés ne sont pas fondés.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

— le code de la commande publique

— le code de justice administrative.

Le président du tribunal a désigné M. Robbe, vice-président, pour statuer sur les demandes de référé.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Au cours de l’audience publique qui s’est tenue le 29 mai 2024 à 14h30, en présence de M. Deraoui, greffier, M. Robbe, juge des référés, a lu son rapport et entendu M^e Drain, représentant la société du Grand Casino de Dinant.

La commune de Berck n’était pas représentée.

La clôture de l’instruction a été prononcée à l’issue de l’audience.

Considérant ce qui suit :

1. La commune de de Berck-sur-Mer a, par un premier avis diffusé le 6 février 2023, lancé une consultation en vue du renouvellement, pour une durée de 70 mois à compter du 1er janvier 2024, du contrat de concession portant sur la gestion et l’exploitation de son casino. Par une ordonnance n° 2305786 du 17 juillet 2023, le juge des référés du tribunal administratif de Lille, saisi par la société du Grand Casino de Dinant sur le fondement de l’article L. 551-1 du code de justice administrative, a annulé cette procédure. La commune a alors, par un second avis diffusé le 26 octobre 2023, lancé une nouvelle consultation ayant le même objet, selon une procédure restreinte se déroulant en deux phases successives, la première portant sur la sélection des candidats admis à présenter une offre et la seconde sur le choix de l’offre finale d’un soumissionnaire. La société du Grand Casino de Dinant demande au juge des référés, sur le même fondement, d’annuler cette seconde procédure de passation, ou à défaut d’enjoindre à la commune de Berck-sur-Mer de rejeter l’offre déposée par la société Jean Metz.

Sur les conclusions présentées au titre de l’article L. 551-1 du code de justice administrative :

2. Aux termes de l’article L. 551-1 du code de justice administrative : « Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu’il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l’exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d’exploitation, la délégation d’un service public ou la sélection d’un actionnaire opérateur économique d’une société d’économie mixte à opération unique () ». Aux termes du I de l’article L. 551-2 du même code : « Le juge peut ordonner à l’auteur du manquement de se conformer à ses obligations et suspendre l’exécution de toute décision qui se rapporte à la passation du contrat, sauf s’il estime, en considération de l’ensemble des intérêts susceptibles d’être lésés et notamment de l’intérêt public, que les conséquences négatives de ces mesures pourraient l’emporter sur leurs avantages. / Il peut, en outre, annuler les décisions qui se rapportent à la passation du contrat et supprimer les clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat et qui méconnaissent lesdites obligations ».

En ce qui concerne la recevabilité de la demande en référé :

3. Toute personne est recevable à agir, sur le fondement des dispositions ci-dessus reproduites de l’article L. 551-1 du code de justice administrative, lorsqu’elle a vocation, compte tenu de son domaine d’activité, à exécuter le contrat, y compris lorsqu’elle n’a pas présenté de candidature ou d’offre si elle en a été dissuadée par les manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence qu’elle invoque. Il appartient dans tous les cas au juge du référé précontractuel de rechercher si l’entreprise qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l’avoir lésée ou risquent de la léser, fût-ce de façon indirecte en avantageant une entreprise concurrente.

4. Aux termes de l’article 1.1 du règlement de la consultation : « La présente consultation a pour objet de confier à un concessionnaire la création, l’aménagement, l’entretien et la gestion du casino de la commune de Berck-sur-Mer, dans le cadre d’un contrat de concession de service public. En effet, l’article L. 321-1 du code de la sécurité intérieure énonce que la commune de Berck-sur-Mer dispose de la faculté, sans limite de temps, d’autoriser et d’organiser des activités de jeux et de casino sur son territoire. L’actuelle délégation arrivant prochainement à échéance le 31 décembre 2024, la commune de Berck-sur-Mer organise une nouvelle mise en concurrence. / La Commune n’est propriétaire d’aucun équipement. Au terme du contrat, elle aura un Casino de retour ». Aux termes de l’article 1.3 de ce règlement : « La durée du dispositif contractuel est de 20 ans au total, à compter du 1er janvier 2025, ou la date effective de notification si celle-ci est postérieure. / La durée du contrat a été fixée en fonction des investissements que devra réaliser le concessionnaire sur la durée du contrat, qui feront l’objet d’une annexe future au contrat. Les investissements à prévoir sont décrits à l’annexe financière onglet »investissements consentis« selon les modalités précisées à l’article 5.4 ». Selon l’article 1.4 de ce règlement : « Le bien immobilier est donc laissé à l’appréciation du candidat avec les contraintes suivantes : / Les candidats proposeront l’exploitation dans un bâtiment de leur choix, adapté aux contraintes d’exploitation d’un établissement de jeux. / Le bâtiment d’implantation doit nécessairement se situer sur le territoire de la commune. / Le bâtiment constitue un bien de retour. / Les candidats joindront à leur offre : Soit un plan descriptif et la copie des titres de propriété des locaux qu’ils mettront à disposition du service public au 1er janvier 2025 (), soit, à défaut d’un tel titre pour un bâtiment définitif au premier jour d’exploitation, un plan descriptif d’un casino provisoire, accompagné de tout acte garantissant à la collectivité une exploitation dès le 1er janvier 2025 () ». En vertu de l’article 5.3, les offres des candidats doivent être accompagnées des « pièces permettant à la Collectivité de s’assurer qu’il dispose ou disposera d’un bâtiment compatible avec l’exécution du service public dans les conditions prévues par la réglementation et par le contrat de concession », à savoir le « Titre de propriété du bâtiment au nom du Concessionnaire, ou contrat d’occupation conclu entre le propriétaire et le Concessionnaire », des « Documents certifiants la conformité du bâtiment à la réglementation ERP et à l’ensemble des normes de sécurité applicables », et « si le Concessionnaire n’est pas propriétaire », le « tableau précisant la répartition des charges d’entretien, maintenance et renouvellement de nature immobilière entre l’occupant et le propriétaire ». Enfin, en vertu de l’article 5.4, les offres doivent également « permettre à la Collectivité d’appréhender la nature des investissements et des aménagements proposés par le candidat », ces investissements portant sur « l’ensemble des éléments constitutifs du périmètre du service public : création, aménagements, mobiliers, offre de jeux, animation, restauration, etc. ».

5. Il résulte des stipulations ci-dessus reproduites au point précédent que la commune de Berck-sur-Mer a, notamment, imposé aux candidats à l’attribution de la concession de la gestion et de l’exploitation de son casino des conditions tenant, d’une part, à la justification, soit de la propriété d’un bâtiment à mettre à disposition dès le 1er janvier 2025, soit de la possibilité d’exploiter l’activité de casino au sein d’un bâtiment provisoire, pourvu, dans cette seconde hypothèse, que les candidats établissent les mesures engagées pour la délivrance d’un bâtiment définitif, et, d’autre part, à la réalisation d’investissements.

6. Il résulte de l’instruction que la société requérante a pour activité l’exploitation de deux casinos en Belgique, et qu’elle entend développer ses activités casinotières en France. Ainsi, dès lors qu’elle se prévaut de la circonstance que les conditions rappelées au point précédent méconnaissent le principe d’égalité de traitement des candidats et l’ont, par suite, dissuadée de présenter une offre, elle justifie, compte tenu de ses domaine et champ d’activité, d’un intérêt à demander l’annulation de la procédure de passation en litige.

En ce qui concerne le bien fondé de la demande en référé :

7. Les concessions de service public sont soumises aux principes de liberté d’accès à la commande publique, d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, qui sont des principes généraux du droit de la commande publique. Pour assurer le respect de ces principes, la personne publique doit notamment s’assurer qu’elle n’octroie pas d’avantages à l’un des concurrents à l’attribution d’une concession dans sa capacité à présenter une offre répondant aux documents de consultation.

8. En premier lieu, dans le cadre d’une concession de service public mettant à la charge du cocontractant les investissements correspondant à la création ou à l’acquisition des biens nécessaires au fonctionnement du service public, l’ensemble de ces biens, meubles ou immeubles, appartient, dans le silence de la convention, dès leur réalisation ou leur acquisition à la personne publique. Le contrat peut attribuer au concessionnaire, pour la durée de la convention, la propriété des ouvrages qui, bien que nécessaires au fonctionnement du service public, ne sont pas établis sur la propriété d’une personne publique, ou des droits réels sur ces biens, sous réserve de comporter les garanties propres à assurer la continuité du service public, notamment la faculté pour la personne publique de s’opposer à la cession, en cours de concession, de ces ouvrages ou des droits détenus par la personne privée.

9. En deuxième lieu, à l’expiration de la convention, les biens qui sont entrés, en application de ces principes, dans la propriété de la personne publique et ont été amortis au cours de l’exécution du contrat font nécessairement retour à celle-ci gratuitement, sous réserve des clauses contractuelles permettant à la personne publique, dans les conditions qu’elles déterminent, de faire reprendre par son cocontractant les biens qui ne seraient plus nécessaires au fonctionnement du service public. Le contrat qui accorde au concessionnaire, pour la durée de la convention, la propriété des biens nécessaires au service public autres que les ouvrages établis sur la propriété d’une personne publique, ou certains droits réels sur ces biens, ne peut, sous les mêmes réserves, faire obstacle au retour gratuit de ces biens à la personne publique en fin de concession.

10. En troisième lieu, lorsque la convention arrive à son terme normal ou que la personne publique la résilie avant ce terme, le concessionnaire est fondé à demander l’indemnisation du préjudice qu’il subit à raison du retour des biens à titre gratuit dans le patrimoine de la collectivité publique, en application des principes énoncés ci-dessus, lorsqu’ils n’ont pu être totalement amortis, soit en raison d’une durée du contrat inférieure à la durée de l’amortissement de ces biens, soit en raison d’une résiliation à une date antérieure à leur complet amortissement.

11. Les règles énoncées ci-dessus trouvent également à s’appliquer lorsque le cocontractant de l’administration était, antérieurement à la passation de la concession de service public, propriétaire de biens qu’il a, en acceptant de conclure la convention, affectés au fonctionnement du service public et qui sont nécessaires à celui-ci. Une telle mise à disposition emporte le transfert des biens dans le patrimoine de la personne publique, dans les conditions énoncées au point 8. Elle a également pour effet, quels que soient les termes du contrat sur ce point, le retour gratuit de ces biens à la personne publique à l’expiration de la convention, dans les conditions énoncées au point 9.

12. Il résulte de l’instruction que la commune de Berck-sur-Mer a, par un contrat de concession conclu le 30 septembre 2005, confié à la société Jean Metz l’exploitation de son casino pour une durée de 18 ans à compter du 1er janvier 2006. Cette société est titulaire, sur le bâtiment abritant le casino, d’un bail commercial, qui lui a été consenti à compter du 1er novembre 1997 par le groupe Partouche, propriétaire de ce bâtiment, et auquel elle appartient.

13. La commune de Berck-sur-Mer a imposé les conditions rappelées au point 5, tenant à l’acquisition, ou, dans l’attente de celle-ci, à la mise à disposition provisoire d’un bâtiment et à la réalisation d’investissements, alors que le groupe Partouche est déjà propriétaire du bâtiment abritant actuellement le casino, qu’il n’est pas contesté que les investissements relatifs à l’acquisition et à l’aménagement de celui-ci ont été amortis complètement, et que la société Jean Metz, sa filiale, bénéficiera indirectement mais nécessairement de cet amortissement déjà pratiqué par l’effet de la reconduction du bail commercial dont elle est titulaire, sans que, par ailleurs, la qualité financière de son offre puisse être regardée comme ne reposant pas significativement sur cet amortissement. En imposant ces conditions, alors que, à l’expiration de la convention, le bâtiment abritant actuellement le casino lui fait retour gratuitement dans les conditions énoncées aux points 9 et 11, et alors qu’il lui appartenait ainsi de prévoir, dans la nouvelle convention, que ce bâtiment resterait le lieu d’exercice de l’activité à concéder, la commune de Berck-sur-Mer a octroyé un avantage à l’un des concurrents à l’attribution d’une concession dans sa capacité à présenter une offre répondant aux documents de consultation, et, ce faisant, méconnu le principe d’égalité de traitement des candidats. Un tel manquement est de nature à avoir lésé la société requérante.

14. Il résulte de ce qui précède, sans qu’il soit besoin d’examiner les autres moyens de la requête, que la société du grand casino de Dinant est fondée à demander l’annulation de la seconde procédure de passation de la concession de service public engagée par la commune de Berck-sur-Mer pour la gestion et l’exploitation de son casino.

Sur les conclusions à fin d’application de l’article R. 741-12 du code de justice administrative :

15. Aux termes de l’article R. 741-12 du code de justice administrative : « Le juge peut infliger à l’auteur d’une requête qu’il estime abusive une amende dont le montant ne peut excéder 10 000 euros ». La faculté prévue par ces dispositions constituant un pouvoir propre du juge, les conclusions de commune de Berck-sur-Mer tendant à ce que la société du Grand Casino de Dinant soit condamné à une telle amende ne sont pas recevables.

Sur les frais du litige :

16. Il y a lieu, dans les circonstances de l’espèce, de mettre à la charge de la commune de Berck-sur-Mer une somme de 1 200 euros à verser à la société du Grand Casino de Dinant, au titre des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

O R D O N N E :

Article 1er : La seconde procédure de passation de concession de service public engagée par la commune de Berck-sur-Mer pour la gestion et l’exploitation de son casino est annulée.

Article 2 : La commune de Berck-sur-Mer versera à la société du Grand Casino de Dinant une somme de 1 200 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : Les conclusions de la commune de Berck-sur-Mer tendant à l’application des dispositions de l’article R. 741-12 du code de justice administrative à l’encontre de la société du Grand Casino de Dinant sont rejetées.

Article 4 : La présente ordonnance sera notifiée à la société du Grand Casino de Dinant et à la commune de Berck-sur-Mer.

Fait à Lille, le 5 juillet 2024.

Le juge des référés,

signé

J. ROBBE

La République mande et ordonne au préfet du Nord en ce qui le concerne et à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente ordonnance.

Pour expédition conforme,

Le greffier,