TRIBUNAL ADMINISTRATIF

DE LYON

N° 1104902

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PREFET DU RHONE

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M^me Merley

Rapporteur

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M. Béroujon

Rapporteur public

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Audience du 20 mars 2014

Lecture du 3 avril 2014

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135-01-015-02

39-02-005

39-02-02-03

C-KS

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

Le tribunal administratif de Lyon

(3^e chambre)

Vu la requête, enregistrée le 13 juillet 2011, présentée par le préfet du Rhône qui demande au tribunal d’annuler le marché de prestation de vidage de corbeilles de propreté conclu par la communauté urbaine de Lyon ;

Le préfet du Rhône soutient que :

— la communauté urbaine de Lyon a méconnu les dispositions de l’article 59-II du code des marchés publics dès lors que les « mises au point » apportées à l’offre étaient substantielles puisque le prix était alors multiplié par quatre ;

— elle a méconnu l’article 10-3 du règlement de la consultation dès lors que le prix figurant dans le document de décomposition du prix global et forfaitaire a été substitué à celui qui figurait dans l’acte d’engagement ; le montant figurant dans l’acte d’engagement devait être retenu ; la requérante devait soit maintenir le prix indiqué dans son acte d’engagement soit admettre une erreur et reconnaître qu’elle était dans l’impossibilité de maintenir son offre telle que mentionnée dans l’acte d’engagement ;

— elle a méconnu le principe d’égalité entre entreprises candidates dès lors que les autres entreprises soumissionnaires se sont conformées à l’article 10.1.1 de l’acte d’engagement qui indiquait explicitement que le candidat devait mentionner le prix global et forfaitaire du marché sur la durée totale du marché, soit quatre années ; seule la mise au point effectuée par la communauté urbaine de Lyon a permis à la requérante de se conformer à cette prescription ;

Vu la décision attaquée ;

Vu le mémoire en défense, enregistré le 25 août 2011, présenté pour la communauté urbaine de Lyon, représentée par son président en exercice, par M^e Cabane, avocat au barreau de Paris ; la communauté urbaine de Lyon conclut :

1°) au rejet de la requête ;

2°) à ce que soit mis à la charge de l’Etat le versement d’une somme de 3 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative ;

La communauté urbaine de Lyon fait valoir que :

— elle n’a pas procédé à une mise au point du marché afin de modifier le montant de l’acte d’engagement mais, après avoir constaté que la société Onyx avait commis une erreur purement matérielle en reportant son prix global et forfaitaire annuel dans l’acte d’engagement, lui a, sur le fondement de l’article 59-I du CMP, demandé de préciser son offre ; cette erreur purement matérielle était aisément identifiable, sans aucun effort d’interprétation et n’était pas de nature à entrainer le rejet de l’offre de la société Onyx ; cette demande de précision n’empêchait pas une comparaison des offres dans des conditions conformes au principe d’égalité ; une même demande de précision a été faite à l’entreprise ISS environnement qui avait commis la même erreur ;

— en tout état de cause l’illégalité alléguée n’a trait ni à l’objet des contrats ni au choix du cocontractant ; une annulation du marché en litige porterait une atteinte excessive à l’intérêt général et aux droits du cocontractant ;

Vu le mémoire, enregistré le 20 septembre 2011, présenté par la société Onyx, représenté par son représentant légal en exercice, par M^e Frêche, avocat au barreau de Paris ; la société Onyx conclut :

1°) au rejet de la requête ;

2°) à ce que soit mis à la charge de l’Etat le versement d’une somme de 3 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative ;

La société Onyx fait valoir que :

— la procédure en litige n’a pas méconnu le II de l’article 59 du code des marchés publics dès lors qu’aucune mise au point n’a été effectuée par les parties, puisque la communauté urbaine de Lyon s’est contentée de faire usage des pouvoirs qu’elle tient du I de l’article 59 de ce même code en lui demandant des précisions sur le prix mentionné dans son acte d’engagement ;

— l’erreur matérielle commise était évidente dès lors que le prix ne correspondait manifestement pas aux estimations de la communauté urbaine rappelées dans le rapport de présentation des offres et que la simple multiplication par quatre de ces prix, correspondant aux quatre années d’exécution de chacun des lots, conduisait à des prix proches de ces estimations ; les prix tels que rectifiés font apparaître une simple multiplication par quatre des prix mentionnés dans l’acte d’engagement ;

— la communauté urbaine de Lyon était tenue d’interroger les entreprises sur ces prix qui paraissaient anormalement bas, si elle n’avait pas répondu, son offre aurait été rejetée comme anormalement basse ;

— cette demande a été formulée unilatéralement par la communauté urbaine de Lyon, avant sélection de l’offre autrement dit pendant la phase d’analyse des offres ; cette demande a été faite à une autre candidate ;

— ce sont bien les prix tels que corrigés de l’erreur purement matérielle qui ont été pris en compte pour l’analyse des offres ;

— en tout état de cause, les irrégularités alléguées ne peuvent justifier ni une annulation ni même une résiliation des marchés en litige dès lors qu’il serait porté une atteinte excessive à l’intérêt général et aux droits du cocontractant ; à titre infiniment subsidiaire, si une annulation des marchés en litige devait intervenir ses effets devraient être modulés dans le temps ;

Vu les mémoires, enregistrés le 2 novembre 2011, présentés par le préfet du Rhône qui conclut aux mêmes fins que précédemment par les mêmes moyens ;

Il soutient en outre que :

— le pouvoir adjudicateur ne peut s’affranchir du règlement de consultation que si la fourniture des éléments demandés ne présente pas d’utilité pour l’appréciation de l’offre or le prix pondéré à soixante était déterminant pour apprécier les offres ;

— l’acte d’engagement qui, sur le fondement de l’article 6-1 du règlement de consultation est une pièce contractuelle de premier rang devait primer sur le document de décomposition du prix global et forfaitaire DPGF, pièce de troisième rang ;

Vu le mémoire, enregistré le 24 novembre 2011, présenté pour la communauté urbaine de Lyon qui conclut aux mêmes fins que précédemment par les mêmes moyens ;

Elle fait en outre valoir que la jurisprudence du conseil d’Etat autorise le pouvoir adjudicateur à rectifier une erreur purement matérielle, d’une nature telle que nul ne pourrait s’en prévaloir de bonne foi dans l’hypothèse où le candidat verrait son offre retenue ce qui était le cas en l’espèce ;

Vu le mémoire, enregistré le 20 juin 2012, présenté pour la société Onyx qui conclut aux mêmes fins que précédemment par les mêmes moyens ;

Vu le mémoire, enregistré le 2 mai 2013, présenté par le préfet du Rhône qui conclut aux mêmes fins que précédemment par les mêmes moyens ;

Vu l’ordonnance du 7 janvier 2014 portant clôture d’instruction au 7 février 2014 ;

Vu les autres pièces du dossier ;

Vu le code des marchés publics ;

Vu le code de justice administrative ;

Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l’audience ;

Après avoir entendu au cours de l’audience publique du 20 mars 2014 :

— le rapport de M^me Merley, première conseillère ;

— les conclusions de M. Béroujon , rapporteur public,

— les observations de M. X, pour le préfet du Rhône et de M^e Pezin, pour la communauté urbaine de Lyon;

1. Considérant que, par un avis d’appel public à la concurrence publié les 23 septembre 2010, la communauté urbaine de Lyon a initié une consultation, selon la procédure de l’appel d’offre ouvert, en vue de l’attribution d’un marché de prestation de vidage de corbeilles de propreté sur le territoire de la communauté urbaine de Lyon composé de quatre lots, à prix global et forfaitaire et d’une durée de quatre ans ; que la date limite de réception des offres ayant été fixée le 15 novembre 2010, la commission d’appel d’offres a, le 19 novembre 2010, déclaré qu’elles étaient les candidatures retenues puis, le 14 janvier 2011, classé en première position la société Onyx sur chacun des quatre lots ; que le 28 février 2011, les actes d’engagement ont été conclus et transmis, le 3 mars 2011, en préfecture en vue du contrôle de légalité ; que le président de la communauté urbaine de Lyon ayant rejeté le recours gracieux exercé le 29 avril 2011 par le préfet du Rhône, ce dernier a déféré au tribunal l’ensemble du marché en litige et lui en demande l’annulation ;

Sur les conclusions à fin d’annulation :

2. Considérant qu’il appartient au juge saisi par le préfet dans le cadre d’un déféré tendant à l’annulation d’un marché public, d’apprécier les conséquences des vices dont il constate l’existence et, au regard de la nature de l’illégalité éventuellement commise, soit de décider de la poursuite de son exécution, éventuellement sous réserve de mesures de régularisation par la collectivité contractante, soit, après avoir vérifié qu’une telle mesure ne porte pas une atteinte excessive à l’intérêt général, de prononcer, le cas échéant avec un effet différé, la résiliation du contrat ou, en présence d’une illégalité affectant le consentement de la personne publique ou le bien-fondé du contrat, ou de circonstances particulières révélant notamment une volonté de la personne publique de favoriser un candidat, l’annulation totale ou partielle de ce contrat ;

3. Considérant, en premier lieu, qu’aux termes du II de l’article 59 du code des marchés publics : Après classement des offres finales conformément au III de l’article 53, l’offre économiquement la plus avantageuse est choisie en application du ou des critères annoncés dans l’avis d’appel public à la concurrence ou dans le règlement de la consultation. Ce choix est effectué par la commission d’appel d’offres pour les collectivités territoriales. Il est possible, en accord avec le candidat retenu, de procéder à une mise au point des composantes du marché sans que ces modifications puissent remettre en cause les caractéristiques substantielles de l’offre ni le classement des offres. (…) » ;

4. Considérant qu’il résulte de l’instruction que le 8 décembre 2010, la communauté urbaine de Lyon, après avoir observé, pour chacun des lots, que l’article 10.1.1. de l’acte d’engagement de la société Onyx indiquait un prix différent de celui inscrit dans la décomposition de son prix global et forfaitaire, lui a demandé, en utilisant un formulaire DC 11, de préciser quel était le montant de son offre pour les quatre ans du marché ; qu’en réponse, le 14 décembre 2011, soit avant l’analyse des offres qui a eu lieu le 14 janvier 2011, la société Onyx a indiqué un prix correspondant à quatre fois le montant de celui qu’elle avait indiqué initialement ; que par suite, la modification de l’offre de la société Onyx ne pouvant être regardée comme étant le résultat d’une mise au point du marché après classement des offres finales, le moyen tiré du caractère substantiel de la mise au point de l’offre doit être écarté comme étant inopérant ;

5. Considérant, en deuxième lieu, qu’aux termes du I de l’article 59 du code des marchés publics : « I. – Il ne peut y avoir de négociation avec les candidats. Il est seulement possible de demander aux candidats de préciser ou de compléter la teneur de leur offre./ » ; que si les dispositions du I de l’article 59 du code des marchés publics précité s’opposent en principe à toute modification du montant de l’offre à l’initiative du candidat ou du pouvoir adjudicateur, ce principe ne saurait recevoir application dans le cas exceptionnel où il s’agit de rectifier une erreur purement matérielle, d’une nature telle que nul ne pourrait s’en prévaloir de bonne foi dans l’hypothèse où le candidat verrait son offre retenue ;

6. Considérant qu’aux termes de l’article 10-3 du règlement de la consultation : « en cas de discordance entre d’une part, le prix global et forfaitaire mentionné dans l’acte d’engagement (…) et d’autre part, la décomposition de ces prix forfaitaires, les valeurs prises en compte lors de l’analyse des offres seront celles de l’acte d’engagement (…) » ; qu’ il résulte de l’instruction que le prix initialement indiqué par la société Onyx, pour chacun des lots, à l’article 10.1.1 de l’acte d’engagement était plus de quatre fois inférieur tant au montant du prix estimatif du pouvoir adjudicateur qu’à celui figurant dans la décomposition de son prix global et forfaitaire ; que l’entreprise Onyx, invitée à préciser son offre par le pouvoir adjudicateur, s’est contentée d’en multiplier par quatre le montant en l’alignant sur celui indiqué dans la décomposition de son prix global et forfaitaire ; qu’ainsi la demande de précision du pouvoir adjudicateur doit être regardée comme ayant eu pour unique objet la rectification d’une erreur purement matérielle ; que, dans ces conditions, alors qu’au surplus une demande de précision de même nature a été effectuée auprès de l’entreprise ISS environnement qui se trouvait dans une situation similaire, le pouvoir adjudicateur était fondé à prendre en compte le prix figurant dans la décomposition du prix global et forfaitaire de la société Onyx plutôt que celui figurant sur son acte d’engagement ; que, dès lors, le moyen tiré de la méconnaissance de l’article 10-3 du règlement de la consultation précité doit être écarté ;

7. Considérant, en troisième lieu, que le moyen tiré d’une méconnaissance du principe d’égalité entre les candidates est dépourvu des précisions nécessaires permettant au tribunal d’en apprécier le bien fondé et doit, dès lors, être écarté ;

8. Considérant qu’il résulte de ce qui précède que les conclusions présentées par le préfet du Rhône aux fins d’annulation du marché en litige doivent être rejetées ;

Sur les conclusions relatives aux frais non compris dans les dépens :

9. Considérant que, dans les circonstances de l’espèce, il n’y a pas lieu de faire droit aux conclusions présentées par la communauté urbaine de Lyon ni à celles présentées par la société Onyx sur le fondement des dispositions de l’article L.761-1 du code de justice administrative ;

D E C I D E :

Article 1^er : Le déféré du préfet du Rhône est rejeté.

Article 2 : Les conclusions de la communauté urbaine de Lyon et celles de la société Onyx tendant au bénéfice des dispositions de l’article L.761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 3 : Le présent jugement sera notifié au préfet du Rhône, à la communauté urbaine de Lyon et à la société Onyx.

Délibéré après l’audience du 20 mars 2014, à laquelle siégeaient :

M. Quencez, président,

M^me Merley, première conseillère,

M. Delahaye, premier conseiller.

Lu en audience publique le 3 avril 2014.

Le rapporteur, Le président,

N. Merley E. Quencez

La greffière

S. Méthé

La République mande et ordonne au préfet du Rhône en ce qui le concerne ou à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.

Pour expédition,

Un greffier,