COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 3-2

ARRÊT AU FOND

DU 03 DECEMBRE 2020

N° 2020/316

Rôle N° RG 20/08143 – N° Portalis DBVB-V-B7E-BGGMC

F E

G A

C/

G Y

PROCUREUR GENERAL

Société LES MANDATAIRES

S.A. SOCIETE K

Société ARKEA

Ste Coopérative banque Pop. BANQUE POPULAIRE MEDITERRANEE

Société CAISSE D’EPARGNE CEPAC

S.A.S. FINOGAN

Société GILLIBERT & ASSOCIÉS

S.A. LYONNAISE DE BANQUE

Copie exécutoire délivrée

le :

à :

— M^e Sandra JUSTON

— M^e Agnès ERMENEUX

— M^e Victoria CABAYÉ

— M^e Joseph MAGNAN

— M^e Caroline PAYEN

— M^e Thomas D’JOURNO

— M^e Corinne PERRET-

VIGNERON

— M^e Julie ROUILLIER

— PG

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Tribunal de Commerce de MARSEILLE en date du 12 Août 2020 enregistrée au répertoire général sous le n° 2020L00806.

APPELANTS

Monsieur F E

pris tant en son nom propre que pour le compte de la Société GREY ELEPHANT

né le […] à […], demeurant […]

représenté par M^e Sandra JUSTON de la SCP BADIE SIMON-THIBAUD JUSTON, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

assisté de M^e Olivier PARDO et M^e Baptiste DE FRESSE DE MONVAL de la SELAS OPLUS, avocat au barreau de PARIS, plaidant

et assisté de M^e Yann PREVOST de la SELARL PREVOST & ASSOCIES, avocat au barreau de MARSEILLE,

Monsieur G A

pris tant en son nom propre que pour le compte de la Société GREY ELEPHANT

né le […] à […], demeurant […]

représenté par M^e Sandra JUSTON de la SCP BADIE SIMON-THIBAUD JUSTON, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

assisté de M^e Olivier PARDO et M^e Baptiste DE FRESSE DE MONVAL de la SELAS OPLUS, avocat au barreau de PARIS, plaidant

et assisté de M^e Yann PREVOST de la SELARL PREVOST & ASSOCIES, avocat au barreau de MARSEILLE,

INTIMES

Monsieur G Y

demeurant […], […]

X, pris tant en son nom propre que pour le compte de la SASU OG 81, en cours de formation, dont le siège est […], prise en la personne de son représentant légal en exercice domicilié en cette qualité audit siège social.

représenté par M^e Joseph MAGNAN de la SCP MAGNAN PAUL MAGNAN JOSEPH, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE,

assistée de M^e Rémy GOMEZ de la SCP BBLM, avocat au barreau de MARSEILLE, plaidant

SAS LES MANDATAIRES

Mandataires Judiciaires, mission conduite par Maître Vincent DE CARRIÈRE, agissant en sa qualité de Mandataire Judiciaire de la S.A.S FINOGAN

demeurant […]

représentée par M^e Agnès ERMENEUX de la SCP ERMENEUX-ARNAUD- CAUCHI & ASSOCIES, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

S.A. SOCIETE K

dont le siège social est sis, […], ès qualité de cocontractant, prise en la personne de son représentant légal domicilié es qualités audit siège

représentée par M^e Caroline PAYEN de la SCP DRUJON D’ASTROS & ASSOCIES, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

assistée de M^e Jeanne GIRAUD, avocat au barreau de MARSEILLE, plaidant

Société ARKEA

dont le siège social est sis, […], ès qualité de cocontractant, prise en la personne de son rep résentant légal en exercice, domicilié en cette qualité audit siège social

non représentée

BANQUE POPULAIRE MEDITERRANEE – BPMED

ès qualité de contrôleur et de cocontractant, dont le siège social est sis, […], […], prise en la personne de son représentant légal domicilié es qualités audit siège

représentée par M^e Victoria CABAYÉ de l’ASSOCIATION ROUSSEL CABAYE, ASSOCIATION D’AVOCATS INTERBARREAUX, avocat au barreau de TOULON,

assistée de M^e Jeanne GIRAUD, avocat au barreau de MARSEILLE, plaidant

Société CAISSE D’EPARGNE CEPAC

dont le siège social est sis, […], prise en la personne de son représentant légal domicilié es qualités audit siège

représentée par M^e Thomas D’JOURNO de la SELARL PROVANSAL-AVOCATS ASSOCIES,

avocat au barreau de MARSEILLE

assistée de M^e Remi DESBORDES, avocat au barreau de MARSEILLE, plaidant

S.A.S. FINOGAN

dont le siège social est sis, […], prise en la personne de son représentant légal domicilié es qualités audit siège

représentée par M^e Corinne PERRET-VIGNERON de la SCP TOLLINCHI PERRET VIGNERON, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

assistée de M^e Fabrice GIRARD de L’AARPI ENTHOVEN & GIRARD, avocat au barreau de PARIS, plaidant

SELARL GILLIBERT & ASSOCIÉS

Mandataires Judiciaires, représentée par Maître Vincent GILLIBERT, agissant en sa qualité d’Administrateur Judiciaire de la S.A.S. FINOGAN

demeurant […]

représentée par M^e Agnès ERMENEUX de la SCP ERMENEUX-ARNAUD- CAUCHI & ASSOCIES, avocat au barreau D’AIX-EN-PROVENCE, plaidant

S.A. LYONNAISE DE BANQUE

ès qualité de contrôleur et de cocontractante, dont le siège social est sis, […], prise en la personne de son représentant légal domicilié es qualités audit siège

représentée par M^e Julie ROUILLIER de la SCP PLANTARD ROCHAS VIRY, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

Madame J K,

demeurant Cour d’appel – Rue Peyresc – 13100 AIX- EN-PROVENCE

non représentée

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 18 Novembre 2020 en audience publique. Conformément à l’article 804 du code de procédure civile, Michèle LIS-SCHAAL, Présidente a fait un rapport oral de l’affaire à l’audience avant les plaidoiries.

La Cour était composée de :

Madame Michèle LIS-SCHAAL, Présidente de chambre

M^me Marie-Pierre FOURNIER, Conseiller

Madame Muriel VASSAIL, Conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : Madame Chantal DESSI.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 03 Décembre 2020.

MINISTERE PUBLIC :

Auquel l’affaire a été régulièrement communiquée.

ARRÊT

Réputé contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 03 Décembre 2020,

Signé par Madame Michèle LIS-SCHAAL, Président de chambre et Madame Chantal DESSI, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

La SAS FINOGAN détient les titres de la SASU Société PROVENCALE D’ACHAT ET DE GESTION ( SPAG en procédure collective employant environ 400 salariés) et de la SASU PETER POLO DIFFUSION ( in bonis employant environ 20 salariés) et exerce dans le secteur de la mode. Elle est présidée par M. H B.

Par jugement du 14 novembre 2019, le tribunal de commerce de Marseille a ouvert une procédure de redressement judiciaire à l’égard de la SAS FINOGAN, la SELARL GILLIBERT & ASSOCIES et la SAS MANDATAIRES étant désignées respectivement administrateur judiciaire et mandataire judiciaire. La période d’observation était ouverte jusqu’au 14 mai 2020, date limite pour déposer des offres de reprise.

Messieurs F E et G A en leurs noms propres et pour le compte de la société GREY ELEPHANT ont présenté une offre de reprise.

Par jugement réputé contradictoire du 12 août 2020, le tribunal de commerce Marseille a notamment:

(…)

Ordonné la cession des actifs de la SAS FINOGAN à M. G Y pour un prix de 150 003 euros décomposé de la manière suivante:

Titres de la société PETER POLO: 150 000 euros,

Titres de la SAS Société PROVENCALE D’ACHAT ET DE GESTION : 1 euro,

Créance en compte-courant de la SAS FINOGAN sur la SAS Société PROVENCALE D’ACHAT ET DE GESTION d’un montant de 5 355,12 euros: 1 euro;

Créance en compte-courant de la SAS FINOGAN sur la société PETER POLO d’un montant de 419

028 euros: 1 euro;

Pris acte de l’engagement de M. G Y à ne pas demander le remboursement de la créance en compte-courant de la SAS FINOGAN sur la SAS Société PROVENCALE D’ACHAT ET DE GESTION pendant toute la durée d’exécution du plan de redressement de cette dernière;

Pris acte de l’engagement de M. G Y à rembourser l’avance de trésorerie consente par la la SAS FINOGAN à la société PETER POLO à hauteur de 300 000 euros selon les modalités prévues par la convention du 15 mai 2020;

Vu les dispositions de l’article L 642-12 alinéa 4 du code de commerce;

Donner acte à M. G Y de ce qu’il assumera le remboursement du prêt d’un montant global de 1 600 000 euros octroyé le 26 février 2015 par le CIC LYONNAISE DE BANQUE ( 23%), ARKEA BANQUE ( 22%), BANQUE POPULAIRE ( 15%), CAISSE D’EPARGNE CEPAC ( 22%), SOCIETE K ( 18%),

A savoir la somme de 450 000 euros au 31 décembre 2020 et la somme de 220 000 euros au 31 décembre 2021;

(…)

Pris acte de l’engagement de M. G Y à ne pas céder les titres et le fonds de commerce de la société PETER POLO pendant une durée de 2 ans à compter de son entrée en jouissance , à l’exception de la cession ou de l’apport des titres de la société PETER POLO à la SAS Société PROVENCALE D’ACHAT ET DE GESTION;

(')

Dit que M. G Y pourra se faire substituer avec solidarité dans les engagements souscrits, conformément aux dispositions des l’article L 642-9 du code de commerce, notamment par la SASU OG81 en cours de constitution;

Dit et juge que la SELARL GILLIBERT & ASSOCIES mission conduite par M^e Vincent GILLIBERT assurera la mise en oeuvre de tous les actes nécessaires à la réalisation de la cession;

Maintient la SELARL GILLIBERT & ASSOCIES mission conduite par M^e Vincent GILLIBERT en qualité d’administrateur judiciaire jusqu’à complète réalisation de leurs missions,

Maintient la SAS LES MANDATAIRES mission conduite par M^e Vincent de Carrière en qualité de mandataire judiciaire,

Fixe à 6 mois la durée pour la signature des actes de cession;

( ')

Ordonne l’exécution provisoire du jugement,

(');

Les premiers juges ont retenu que M. Y présentait un business plan raisonnable, qu’il a une connaissance très précise du fonctionnement actuel du groupe FINOGAN et que cette offre répondait aux trois critères de la loi concernant la pérennité de l’activité de l’entreprise, le maintien des emplois ( 234 postes) et le remboursement des créanciers.

Ils ont estimé que la multiplicité des intervenants dans le projet de messieurs Z et A générait des craintes quant à la future gouvernance de la société et que surtout cette offre ne répondait que partiellement aux trois critères de la loi car ne concernant que PETER POLO ( 20 salariés).

Les offres améliorées déposées les 22 et 28 juillet 2020 en cours de délibéré par Messieurs Z ET A pour le compte de la SAS GREY ELEPHANT ont été rejetées, aucune note en délibéré n’ayant été autorisée par le Président du tribunal.

Messieurs F Z et G I qui avaient présenté une offre de reprise non retenue, ont interjeté appel nullité pour excès de pouvoir à l’encontre de cette décision le 24 août 2020.

Ils ont intimé la SAS LES MANDATAIRES représentée par M^e Vincent de Carrière, la Société K, la société ARKEA, la société Banque populaire Méditerranée, la caisse d’ Epargne CEPAC, la SAS FINOGAN, la SELARL GILLIBERT et ASSOCIES, la LYONNAISE DE BANQUE, M. G Y et le ministère public dans le RG 20/08143.

Ils ont été autorisés à assigner à jour fixe pour l’audience du 4 novembre 2020. L’affaire a été renvoyée à l’audience du 18 novembre 2020, les procédures RG 20/10067 et 20/10646 s’étant rajoutées et étant fixées à la même audience.

Par conclusions signifiées par le RPVA du 31 août et 2 septembre 2020, auxquelles il est fait référence pour plus ample exposé des motifs, messieurs F E et G A en leurs noms propres et au nom de ma société GREY ELEPHANT au visa de l’article L 642-3 du code de commerce concluent à l’annulation du jugement du 12 août 2020 et au renvoi du dossier pour statuer au fond.

Ils soutiennent que leur appel nullité est recevable car ils établissent un vice grave tel qu’ un excès de pouvoir comme le permet la jurisprudence de la Cour de Cassation qui consiste en l’espèce en la violation de l’article L 642-3 du code de commerce qui interdit au débiteur, aux dirigeants de droit ou de fait de la personne morale en liquidation judiciaire, aux parents ou alliés jusqu’au 2è degré inclusivement de ces dirigeants ou du débiteur personne physique de présenter une offre sans autorisation du tribunal sur requête de ministère public ou du débiteur depuis l’ordonnance du 20 mai 2020.

Or en l’espèce, la cession des actifs de la SAS FINOGAN à M. Y a été ordonnée sans autorisation du tribunal alors que ce dernier s’est présenté devant les premiers juges comme directeur général de cette société, qualité qui est confirmée dans le courrier du 8 mai 2020 qu’il a envoyé à tous les salariés en signant en qualité de directeur général et en se présentant à la presse spécialisée comme actuel dirigeant de l’enseigne.

Dans tous les cas, cette interdiction s’applique à tous les dirigeants même si M. Y n’était considéré que comme directeur administratif et financier.

Ils soulignent que le ministère public n’a pas fait droit à la demande de M. B (président de la SAS FINOGAN) qui sollicitait l’autorisation de présenter une offre.

D’autres offres ont été présentées, le 13 février 2020 ( présentée par M. C dans laquelle apparaît M. Y) améliorée le 11 mai 2020 ( constitution d’une société OG81 dans laquelle apparaît Messieurs C, Y et B à travers de la société MANCO), le 31 mai par M. Y associé unique de la société OG81 en cours d’immatriculation.

Les appelants soutiennent que M. B est étroitement lié à M. Y et que c’est lui qui a financé

la moitié du prix de cession payé par M. Y. Il a continué à agir comme dirigeant de fait, reste destinataire des mails relatifs à a nouvelle collection et reste décisionnaire sur les mises à prix et promotions. Il est en fait repreneur effectif des actifs de la société FINOGAN.

Ils ajoutent que M. Y n’a pas déposé son offre dans le délai ( déposée le 10 juillet 2020 alors que la date limite était le 14 mai 2020) en violation des dispositions de l’article L 642-2 du code de commerce.

L’effet dévolutif de l’appel oblige la cour si elle prononce la nullité de statuer sur le fond, en l’espèce il est demandé de renvoyer l’affaire pour statuer sur le fond.

Par conclusions signifiées par le RPVA du 23 octobre 2020, auxquelles il est fait référence pour plus ample exposé des motifs, la société FINOGAN au visa des articles L 661-6 III du code de commerce, 4,14, et 30 du CPC, 1240 du code civil, 32-1 du CPC, 700 du CPC conclut à:

A titre principal;

à l’irrecevabilité des demandes des appelants,

au débouté de leurs demandes, à la confirmation du jugement entrepris,

A titre subsidiaire:

Au mal fondé de l’appel nullité,

au débouté de toutes les demandes des appelants,

à la confirmation du jugement entrepris.

En tout état de cause;

Dire abusive la procédure d’appel,

Condamner in solidum les appelants à lui payer la somme de 30000 euros au titre de l’article 1240 du code civil,

Les condamner in solidum à payer une amende civile de 10 000 euros au titre de l’article 32-1 du code civil;

Les condamner in solidum à leur payer la somme de 10 000 euros au titre de l’article 700 du CPC et aux entiers dépens.

Elle soutient à titre principal que l’appel réformation d’un candidat évincé est irrecevable en application de l’article L 661-6 du code de commerce.

Elle soutient que c’est la même chose pour l’appel nullité pour excès de pouvoir qui n’est ouvert qu’aux seuls acteurs de la procédure justifiant de la qualité de partie au sens des articles 4,14 et 31 du CPC, ce qui n’est pas le cas du candidat repreneur qui n’a pas qualité au jugement rendu par le tribunal arrêtant ou rejetant le plan de cession, l’arrêt de la cour de cassation cité par les appelants du 17 février 2015 s’appliquant au comité d’entreprise.

A titre subsidiaire, elle expose que la demande est mal fondée en l’absence d’excès de pouvoir commis par les premiers juges, notion très restrictive qui consiste uniquement pour le juge à méconnaître l’étendue de son pouvoir de juger.

Elle explique en outre que les allégations des appelants sont fausses puisque M. Y n’a jamais été un dirigeant ni de droit ni de fait de la société FINOGAN. Il occupait le poste salarié de directeur administratif et financier de FINOGAN. Dont M D était le président , la société FINOGAN étant présidente des sociétés SPAG et PETER POLO.

L’article L 642-3 du code de commerce ne peut donc s’appliquer.

Elle ajoute que l’offre de M. Y ne souffre d’aucune situation d’interposition , aucun élément ne démontrant que M. B serait au même titre que M. Y repreneur effectif des actifs de la SAS FINOGAN.

Par conclusions signifiées par le RPVA du 2 novembre 2020, auxquelles il est fait référence pour plus ample exposé des motifs, la Caisse d’Epargne CEPAC conclut à l’irrecevabilité de l’appel nullité, au débouté des demandes des appelants, à la confirmation du jugement entrepris et à la condamnation des appelants à lui payer la somme de 2 000 euros au titre de l’article 700 du CPC ainsi qu’aux entiers dépens.

Elle soutient que l’appel du candidat évincé est irrecevable en application de l’article L 661-6 III du code de commerce.

Si cet appel devait être considéré recevable, elle estime qu’il est mal fondé car les appelants n’ont pas démontré en quoi le tribunal de commerce de Marseille aurait commis un excès de pouvoir.

Par conclusions signifiées par le RPVA du 10 novembre 2020, auxquelles il est fait référence pour plus ample exposé des motifs, M. G Y en son nom propre et pour le compte de la société OG81 en formation, au visa des articles L 661-1, L 661-7, L 642-3 du code de commerce, 4,31, 32-1, 122 et 583 du CPC et 1240 du code civil conclut :

A titre principal,

à l’irrecevabilité de la demande,

au débouté des demandes,

A titre subsidiaire,

au mal fondé de la demande,

à son débouté,

Condamner solidairement les appelants à lui payer une somme de 50 000 euros de dommages et intérêts pour procédure abusive,

En tout état de cause,

Condamner solidairement les appelants à lui payer la somme de 10 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Il soutient que l’irrecevabilité de l’appel réformation contre un jugement qui a arrêté un plan de cession entraine l’irrecevabilité de l’appel sur le jugement en rectification d’erreur matérielle puisqu’il obéit aux mêmes voies de recours, les appelants étant dépourvus d’intérêt personnel et direct à agir à l’encontre du jugement de rectification d’un erreur matérielle.

Il rappelle que seul le dispositif a l’autorité de chose jugée.

Cette irrecevabilité porte également sur l’appel nullité pour excès de pouvoir, le candidat évincé n’ayant pas la qualité de partie au sens de l’article 6 de la convention des droits de l’Homme car il n’émet pas une prétention juridique en présentant une offre de reprise. Il s’agit d’une jurisprudence constante de la Cour de Cassation.

Sur le fond, il souligne qu’il n’est pas le dirigeant de droit de la société FINOGAN.

Il n’est pas plus dirigeant de fait défini par la Cour de Cassation la personne qui exerce en toute indépendance, une activité positive de direction dans la société relevant que le mail du 8 mai 2020 avait pour entête la société PETER POLO et non la société FINOGAN, que les articles de presse n’ont aucune valeur probante et ne concernent pas FINOGAN, que l’organigramme concerne PETER POLO.

Il conteste également être l’instrument d’une offre de M. B ( interposition).

Il rappelle que son offre a été déposée dans les délais ( enregistrée le 10 juillet 2020).

En outre, il estime que cette action a été introduite avec intention de nuire et a créé une inquiétude chez les salariés et sollicite des dommages et intérêts pur procédure abusive.

Par conclusions signifiées par le RPVA du 10 novembre 2020, auxquelles il est fait référence pour plus ample exposé des motifs, la SELARL GILLIBERT & ASSOCIES représentée par M^e Vincent GILLIBERT et la SAS LES MANDATAIRES représentée par M^e Vincent de CARRIERE agissant respectivement en leur qualité d’administrateur judiciaire et de mandataire judiciaire au visa des article L 642-3 et L 661-6 III du code de commerce concluent:

— A l’irrecevabilité de l’appel nullité à l’encontre du jugement du 12 août 2020, – - – - -
-Subsidiairement les débouter de leur demande infondée,

— A titre infiniment subsidiaire, renvoyer l’affaire afin de permettre aux parties de mettre la Cour en mesure de statuer sur la cession des actifs de la société FINOGAN;

— Condamner les appelants au paiement de la somme de 10 000 euros à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive,

— Condamner tout succombant au paiement à chacun d’une somme de 5 000 euros au titre de l’article 700 du CPC,

Il soutiennent qu’en application de l’article L 661-6 III du code de commerce, l’appel nullité pour excès de pouvoir d’un candidat évincé est irrecevable, ce dernier n’ayant pas la qualité de partie au sens des articles 4 et 31 du CPC.

Sur le fond, les appelants n’ont pas caractérisé en quoi les premiers juges auraient commis un excès de pouvoir rappelant qu’aucun texte ne sanctionne par une irrecevabilité ou une nullité, le dépôt d’une offre au-delà du délai fixé par l’administrateur, à partir du moment où cette offre ait été reçue par l’administrateur et déposée par lui avant la date de l’audience fixée pour qu’il soit statué sur son rapport, ce qui a été le cas en l’espèce ( 5 jours avant l’audience) alors que les offres modifiées des appelants ont été remises pendant le délibéré. Il n’ y a donc eu aucune application différenciée et partiale des règles prévues à l’article L 642-2 du code de commerce.

Ils soutiennent que cet appel manifestement irrecevable doit être qualifié d’abusif et a eu pour conséquence de précariser et de perturber les opérations de cession qui ont été retardées par le renvoi de l’audience de plaidoirie fixée au 4 novembre en raison de la procédure d’appel du jugement rectificatif.

Par conclusions signifiées le 16 novembre 2020, auxquelles il est fait référence pour plus ample exposé des motifs, la Banque populaire Méditerranée au visa des articles L 642-3 du code de commerce et 4 et 31 du CPC conclut à la confirmation du jugement entrepris, à l’irrecevabilité de l’appel nullité compte tenu de l’absence de qualité de partie au procès des appelants et de l’absence d’administration de la preuve de l’excès de pouvoir entâchant le jugement, à leur condamnation solidaire à lui payer la somme de 2 000 euros sur le fondement de l’article 700 du CPC et aux entiers dépens.

Elle soutient que le candidat évincé n’émet pas de prétention juridique et n’est donc pas une partie au procès.

Elle ajoute que les appelants n’ont pas apporté la preuve que M. Y aurait exercé en toute indépendance des fonctions de gestion et de direction.

Dans son avis signifié par le RPVA du 3 octobre 2020 et du 16 novembre 2020, le ministère public conclut à l’irrecevabilité de l’appel des candidats repreneurs évincés et à titre subsidiaire, si la Cour devait y faire droit, s’en rapporte.

Régulièrement assignée à personne habilitée pour plaider à jour fixe portant signification des conclusions le 6 octobre 2020, la société ARKEA n’a pas constitué avocat,

le 5 octobre 2020 à personne habilitée la Lyonnaise de Banque n’a pas constitué avocat.

Le 6 octobre à personne habilitée, la société K a constitué avocat mais n’a pas conclu.

Il sera statué par arrêt réputé contradictoire.

SUR CE;

Sur la recevabilité de l’appel;

Attendu que l’article 31 du code de procédure civile dispose « L’action est ouverte à tous ceux qui ont un intérêt légitime au succès ou au rejet d’une prétention, sous réserve des cas dans lesquels la loi attribue le droit d’agir aux seules personnes qu’elle qualifie pour élever ou combattre une prétention ou pour défendre un intérêt déterminé. »,

qu’en application de l’article L 661-6 III du code de commerce, les jugements qui arrêtent ou rejettent le plan de cession de l’entreprise ne sont susceptibles que d’un appel de la part soit du débiteur, soit du ministère public, soit sous certaines conditions, du cessionnaire ou du cocontractant mentionné à l’article L 642-7 dudit code, étant entendu, selon les dispositions du code de procédure civile, que le droit d’appel appartient à toute partie qui y a intérêt,

que cette limitation a pour but d’éviter de compromettre les reprises d’entreprises;

Attendu qu’en l’espèce, il ne peut être contesté que messieurs F Z et G A et la société GREY ELEPHANT sont des candidats évincés et ne possèdent donc pas qualité à exercer un recours en réformation, d’autant plus qu’en leur qualité d’éventuels repreneurs, ils ne sont pas parties à l’instance et n’ont pas de prétentions à soutenir au sens de l’article 4 et 31 du code de procédure civile,

qu’ils soutiennent que leur appel nullité est recevable car ils établissent un vice grave tel qu’ un excès de pouvoir comme le permet la jurisprudence de la Cour de Cassation qui consiste en l’espèce en la violation de l’article L 642-3 du code de commerce qui interdit au débiteur, aux dirigeants de droit ou de fait de la personne morale en liquidation judiciaire, aux parents ou alliés jusqu’au 2è degré

inclusivement de ces dirigeants ou du débiteur personne physique de présenter une offre sans autorisation du tribunal sur requête de ministère public ou du débiteur depuis l’ordonnance du 20 mai 2020,

qu’ils exposent que la cession des actifs de la SAS FINOGAN à M. Y a été ordonnée sans autorisation du tribunal alors que ce dernier s’est présenté devant les premiers juges comme directeur général de cette société, qualité qui est confirmée dans le courrier du 8 mai 2020 qu’il a envoyé à tous les salariés en signant en qualité de directeur général et en se présentant à la presse spécialisée comme actuel dirigeant de l’enseigne.

qu’ils ajoutent que dans tous les cas, cette interdiction s’applique à tous les dirigeants même si M. Y n’était considéré que comme directeur administratif et financier,

mais attendu que l’appel nullité pour excès de pouvoir n’est recevable que si l’appelant est partie à l’instance,

que tel n’est pas le cas du candidat évincé, n’ayant aucune prétention à faire valoir ou à soutenir au sens des articles 4 et 31 du code de procédure civile,

que la seule décision citée par les appelants émanant de la Cour de Cassation en date du 17 février 2015 concerne le comité d’entreprise qui, s’ il est exclu par l’article

L 661-6 III du code de commerce, a la qualité de partie devant le tribunal de commerce dès lors que sa convocation et son audition sont imposées par la loi avant toute décision arrêtant un plan de cession totale ou partielle d’une entreprise qui fait l’objet d’une procédure de redressement judiciaire,ce qui l’autorise à former un appel-nullité pour excès de pouvoir,

que répondant à la question de savoir si en raison de l’application de l’article L 661-6 III du code de commerce devait être renvoyé devant le Conseil constitutionnel la question prioritaire de constitutionnalité portant sur la compatibilité dudit article avec le droit à un recours effectif et les exigences d’une procédure juste et équitable , la Cour de Cassation dans son arrêt du du 24 octobre 2019 ( 19-13. 160) dispose que:

«  l’article L 661-6 III du code de commerce répond à des impératifs d’efficacité et de célérité de la procédure collective, ainsi que de sécurisation du plan de cession; que l’émission d’une offre de reprise d’une entreprise en procédure collective ne confère pas au candidat repreneur la qualité de partie devant le tribunal chargé de statuer sur le plan de cession et que, n’ayant aucune prétention à faire valoir au sens des articles 4 et 31 du code de procédure civile, l’auteur d’une telle offre non retenue ne se trouve pas dans une situation équivalente à celles des parties exclues par le texte critiqué du droit d’appel-réformation, parmi lesquelles les institutions représentatives du personnel, admises à former un appel-nullité en cas d’excès de pouvoir du tribunal ('),

qu’ainsi, l’émission d’une offre de reprise d’une entreprise en procédure collective ne confère pas au candidat repreneur non retenu la qualité de partie devant le tribunal chargé de statuer sur le plan de cession,

qu’aucune jurisprudence ayant fait droit à un appel nullité pour excès de pouvoir ne concerne un candidat évincé,

qu’en conséquence, il convient de déclarer l’appel nullité pour excès de pouvoir de messieurs E et A, irrecevable;

Sur les demandes de dommages et intérêts pour procédure abusive;

Attendu que la société FINOGAN et la SELARL GILLIBERT & ASSOCIES représentée par M^e Vincent GILLIBERT et la SAS LES MANDATAIRES représentée par M^e Vincent de CARRIERE agissant respectivement en leur qualité d’administrateur judiciaire et de mandataire judiciaire et M. Y soutiennent que la procédure diligentée par les appelants est abusive,

que la société FINOGAN sollicite leur condamnation in solidum à lui payer la somme de 30 000 euros au titre de l’article 1240 du code civil et leur condamnation à une amende civile de 10 000 euros au titre de l’article 32-1 du code civil,

que la SELARL GILLIBERT & ASSOCIES représentée par M^e Vincent GILLIBERT et la SAS LES MANDATAIRES représentée par M^e Vincent de CARRIERE agissant respectivement en leur qualité d’administrateur judiciaire et de mandataire judiciaire sollicitent leur condamnation à un montant de 10 000 euros de dommages et intérêts,

que M. Y sollicite leur condamnation solidaire à une somme de 50 000 euros à titre de dommages et intérêts,

Attendu que l’article 32-1 du code civil dispose: « Celui qui agit en justice de manière dilatoire ou abusive peut être condamné à une amende civile d’un maximum de 10 000 euros, sans préjudice des dommages-intérêts qui seraient réclamés.»,

qu’il ne peut être contesté que les appelants ont introduit trois procédures ( RG 20/08143, RG 20/10067, RG 20/10646) tendant à la même finalité, en l’espèce l’annulation du jugement de cession de la société FINOGAN en date du 12 août 2020 qui n’ a pas retenu leur offre de reprise, l’appel contre le jugement rectificatif du 16 septembre 2020 et la demande formée devant le tribunal de commerce en nullité de l’offre de M. Y et des actes subséquent fondée sur l’article L 642-3 du code de commerce dont la cour est saisie sur le renvoi du tribunal de commerce pour connexité,

qu’en connaissance de l’article L 661-6 III du code de commerce qui leur interdisait un appel réformation, les candidats évincés ont tenté d’obtenir cette nullité par le biais d’un appel nullité pour excès de pouvoir, manifestement irrecevable au vu de la jurisprudence constante et manifestement infondé,

que la multiplication des procédures, RG/08143 par un appel nullité pour excès de pouvoir, RG 20/10067 par un appel contre le jugement rectificatif et l’action en nullité fondée sur l’article L 642-3 du code de commerce dans la procédure RG 20/10646 tendant à la même finalité, a ralenti la procédure à jour fixe nécessaire en matière de plan de cession afin de sécuriser et d’accélérer cette opération,

que cette procédure apparaît donc comme manifestement dilatoire et abusive,

qu’ elle a causé aux parties intimées des préjudices conséquences du retard à pouvoir procéder aux actes de cession et de gestion découlant du jugement de cession et a créé une légitime inquiétude des salariés qui n’étaient pas fixés sur leur sort,

qu’en conséquence , la cour dispose d’éléments suffisants pour évaluer le préjudice subi par la société FINOGAN ( société cédée) au montant de 30 000 euros à titre de dommages et intérêts,

par la SELARL GILLIBERT & ASSOCIES représentée par M^e Vincent GILLIBERT et la SAS LES MANDATAIRES représentée par M^e Vincent de CARRIERE agissant respectivement en leur qualité d’administrateur judiciaire et de mandataire judiciaire de la société FINOGAN au montant de 10 000 euros de dommages et intérêts et

par M. Y en son nom propre et pour le compte de la société OG81 en formation, candidat

repreneur retenu mis en cause à titre personnel en qualité supposée de directeur général de la société FINOGAN et pour avoir présenté une offre qui masque la réalité, au montant de 50 000 euros à titre de dommages et intérêts,

que le caractère manifestement abusif de cette procédure apparait suffisamment sanctionné par l’octroi de dommages et intérêts sans qu’il y ait lieu à condamnation à une amende civile;

Attendu que l’équité impose de condamner in solidum les appelants à payer à la société FINOGAN la somme de 10 000 euros et à la SELARL GILLIBERT & ASSOCIES représentée par M^e Vincent GILLIBERT et la SAS LES MANDATAIRES représentée par M^e Vincent de CARRIERE agissant respectivement en leur qualité d’administrateur judiciaire et de mandataire judiciaire de la société FINOGAN, à M. Y en son nom propre et pour le compte de la société OG81 la somme de 5 000 euros pour chaque partie au titre de l’article 700 du CPC, et à la CEPAC et à la banque populaire méditerranée la somme de 1 000 euros à chacune au titre de l’article 700 du code de procédure civile;

PAR CES MOTIFS;

La Cour statuant publiquement et par arrêt réputé contradictoire,

Vu les arrêts rendus ce jour par la présente cour dans les procédures RG 20/10067, RG 20/10646,

Déclare l’appel irrecevable,

Condamne in solidum pour procédure abusive les appelants à payer à:

— la société FINOGAN la somme de 30 000 euros à titre de dommages et intérêts,

— la SELARL GILLIBERT & ASSOCIES représentée par M^e Vincent GILLIBERT et la SAS LES MANDATAIRES représentée par M^e Vincent de CARRIERE agissant respectivement en leur qualité d’administrateur judiciaire et de mandataire judiciaire de la société FINOGAN un montant de 10 000 euros de dommages et intérêts,

— à M. Y en son nom propre et pour le compte de la société OG81 une somme de 50 000 euros à titre de dommages et intérêts;

Condamne in solidum les appelants à payer en application de l’article 700 du code de procédure civile:

à la société FINOGAN la somme de 10 000 euros,

à la SELARL GILLIBERT & ASSOCIES représentée par M^e Vincent GILLIBERT et la SAS LES MANDATAIRES représentée par M^e Vincent de CARRIERE agissant respectivement en leur qualité d’administrateur judiciaire et de mandataire judiciaire de la société FINOGAN la somme de 5 000 euros,

à M. Y en son nom propre et pour le compte de la société OG81 la somme de 5 000 euros,

à la CEPAC et à la banque populaire méditerranée à la somme de 1 000 euros chacune;

Déboute les parties de leurs plus amples prétentions;

Condamne in solidum les appelants aux entiers dépens.

LA GREFFIERE, LA PRESIDENTE,