Vu la procédure suivante :

Par une requête et un mémoire enregistrés le 26 janvier 2021 et le 27 janvier 2022, M. B et M^me D C, représentés par M^e Subra, demandent au tribunal, dans le dernier état de leurs écritures :

1°) de prononcer la décharge de la cotisation supplémentaire d’impôt sur le revenu et de contributions sociales à laquelle ils ont été assujettis au titre de l’année 2016 et des pénalités correspondantes ;

2°) de mettre à la charge de l’Etat la somme de 4 000 euros en application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Ils soutiennent que :

— ils n’ont pas perçu un avantage occulte de la SCI Entrepôts dès lors que :

— un associé qui cède ses parts reste tenu des dettes sociales qui existaient au jour de son départ et qui étaient devenues exigibles ;

— en achetant leurs parts de la SCI Rognac, la SCI Entrepôts a acquis la responsabilité du passif cette société mais a aussi récupéré les droits associés tel que la possibilité d’obtenir des avances de la part des sociétés du groupe auquel appartient la SCI Rognac ;

— la dette de la SCI Rognac envers la banque Chaix s’accompagne d’une caution personnelle, solidaire et indivisible de M. A à hauteur de 715 000 euros pendant 64 trimestres ;

— l’analyse de l’administration pour retenir un acte anormal de gestion repose sur de simples suppositions s’agissant tant de la défaillance possible de la SCI Rognac que des sommes susceptibles d’être prises en charge par M. A ;

— en cédant leur créance pour un montant de 237 000 euros à la SCI Entrepôts, la SCI Esther, la SARL CS Invest, la SCI Monte Cristo II et la SCI Copin ont transmis les accessoires afférents à leurs créances, parmi lesquels figure leur droit d’agir à l’encontre de M^me D C, en sa qualité d’associée retrayante, à hauteur de ses droits dans la SCI Rognac ;

— la responsabilité du passif social de la SCI Rognac de M^me C n’a pas été transférée à la SCI Entrepôts pour un montant de 505 389 euros mais de 144 347 euros dès lors que parmi les dettes de la SCI Rognac figurait celle qu’elle détenait à l’égard de M. A pour un montant de 380 044,54 euros et que M. A ne pouvait pas poursuivre sa coassociée en vue du remboursement de la dette que la SCI Rognac avait à son égard ;

— l’administration n’apporte pas la preuve que M^me C a appréhendé un revenu occulte d’un montant de 505 389 euros ;

— le terrain situé au 535 du chemin Albéric Poulain à Aix-en-Provence, a été sous-évalué dès lors que :

— l’administration n’a pas tenu compte de son potentiel économique ;

— s’il est situé en zone agricole, il jouxte la limite de la zone UE, constructible et de la zone d’activité ;

— il sera probablement classé constructible à l’occasion de l’élargissement de la zone d’activité ;

— contrairement à la plupart des terrains agricoles, il est facilement accessible en raison de la desserte par les réseaux publics et sa proximité immédiate avec la zone d’activité, raison pour laquelle il a été acheté à 15 euros le mètre carré en 2008 ;

— deux rapports d’expertise immobilière évaluent la valeur du terrain à 100 000 euros et 190 000 euros ;

— le choix des parcelles de terrain retenues par l’administration pour établir une comparaison n’est pas pertinent car elles se situent dans des zones éloignées des limites des zones d’activité, elles ne jouxtent pas directement la zone d’activité et ne sont pas enserrées entre deux zones d’activités mais entre une telle zone et un village ;

— la SCI Rognac donne à bail, depuis le 27 juin 2019, la parcelle pour un loyer annuel de 10 000 euros, soit un montant proche de la valeur du terrain retenue par l’administration, de 14 835 euros ;

— l’appartement situé au 28 avenue de la Cadenelle à Marseille a été sous-évalué dès lors que :

—  le cabinet Roussel a procédé à une valorisation plus juste par référence à dix-sept ventes ayant eu lieu entre 2014 et 2016, de biens situés dans la même résidence, en prenant en compte la qualité de la résidence et les caractéristiques de l’appartement ;

— l’appartement en litige doit être valorisé dans la fourchette haute, pour un montant de 414 000 euros, valorisation cohérente avec le prix de 425 000 euros obtenu lors de la vente du bien le 11 mars 2020 ;

— la sous-valorisation de l’administration est accentuée par la superficie erronée retenue de 105,33 m² au lieu de 108,84 m² ;

— c’est à tort que l’administration leur a infligé une pénalité pour manquement délibéré.

Par deux mémoires en défense enregistrés le 29 avril 2021 et le 7 février 2022, la directrice du contrôle fiscal Sud-Est conclut au rejet de la requête.

Elle soutient que les moyens soulevés par M. et M^me C ne sont pas fondés.

Par ordonnance du 21 septembre 2022, la clôture d’instruction a été fixée au 12 octobre 2022.

Vu les autres pièces du dossier ;

Vu :

— le code civil ;

— le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

— le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique :

— le rapport de M^me Pouliquen, rapporteure,

— les conclusions de M^me Caselles, rapporteure publique,

— et les observations de M^e Subra, représentant M. et M^me C.

Considérant ce qui suit :

1. La SCI Entrepôts, a acquis auprès de M^me C, le 20 avril 2016, au prix de cinq euros par part, les quatre-vingt-quinze parts qu’elle détenait dans la SCI Rognac, sur un total de cent parts. En vertu d’une convention signée le même jour, la SCI Entrepôts est devenue titulaire des créances figurant au passif de la SCI Rognac, à l’exception de celle correspondant à un emprunt bancaire de 294 304 euros ainsi que de deux autres créances pour un montant de 1 361 euros et 1 260 euros. La SCI Entrepôts a fait l’objet d’une vérification de comptabilité portant sur la période du 1er janvier 2015 au 31 décembre 2016. A la suite de ce contrôle, l’administration a considéré que la SCI Entrepôts, en achetant 99 des 100 parts de la SCI Rognac, dont l’actif net réévalué dans la décision partielle d’acceptation de la réclamation en date du 20 novembre 2020, s’élevait à – 531 989 euros, sans exiger des cédants qu’ils apurent l’excédent de dettes sur la valeur de l’actif à la date de la cession et sans contrepartie, avait commis un acte anormal de gestion. Par conséquent, le service a considéré que la SCI Entrepôts avait consenti à M^me C un avantage occulte à hauteur du passif de la SCI Rognac, à proportion de ses parts dans le capital, constituant ainsi un revenu imposable dans la catégorie des capitaux mobiliers. M. et M^me C demandent la décharge des cotisations supplémentaires d’impôt sur le revenu et de contributions sociales auxquelles ils ont ainsi été assujettis au titre de l’année 2016, et des pénalités correspondantes.

2. Aux termes de l’article 111 du code général des impôts : " Sont notamment considérés comme revenus distribués ; / () ; / c. Les rémunérations et avantages occultes ; / () ". Lorsqu’une société a consenti un avantage à un tiers sans que la comptabilisation de cette opération ne révèle, par elle-même, l’octroi d’un avantage, il appartient à l’administration, si elle entend faire application des dispositions précitées du c de l’article 111 du code général des impôts pour imposer, dans les mains du tiers, la somme correspondante, d’établir, d’une part, que l’octroi de cet avantage ne comportait pas de contrepartie pour la société, et d’autre part, qu’il existait une intention, pour celle-ci, d’octroyer, et pour le tiers, de recevoir, une libéralité. Cette intention est présumée lorsque le vendeur et l’acquéreur sont en relation d’intérêts.

3. L’administration a retenu qu’en ayant acquis auprès de M^me C, le 20 avril 2016, ses quatre-vingt-quinze parts dans la SCI Rognac au prix de cinq euro, la SCI Entrepôts lui avait consenti une libéralité constitutive d’un avantage occulte. Le service s’est fondé sur la circonstance que l’actif net de la SCI Rognac, calculé à partir d’une estimation de la valeur de son patrimoine immobilier et du montant de ses dettes, s’élevait, au jour de la cession, à – 531 989 euros, que la capacité d’autofinancement de la SCI Rognac étant négative sur les cinq dernières années, elle n’apparaissait pas capable de rembourser ses dettes, que la SCI Entrepôts n’avait pas exigé des cédants, désormais libérés de la responsabilité du passif social, qu’ils apurent l’excédent de dettes sur la valeur de l’actif, estimé à 464 166 euros, qu’en tant qu’associée d’une société civile immobilière, elle devrait répondre des dettes sociales de la SCI Rognac à l’égard des tiers et que la SCI Entrepôts n’avait tiré aucune contrepartie de cette cession.

Sur la valeur de la SCI Rognac :

4. Le montant du passif de la SCI Rognac a été déterminé à partir d’une méthode dite « mathématique » ou « patrimoniale » prenant en compte le montant des dettes de la SCI Rognac et la valeur de son patrimoine immobilier, constitué au jour de la cession des titres, d’un terrain situé au 535 chemin Albéric Poulain à Aix-en-Provence, cadastré KD 262 et d’un appartement situé au 28 avenue de la Cadenelle à Marseille. Les requérants contestent les valeurs retenues par l’administration.

En ce qui concerne la valeur du terrain :

5. La valeur du terrain situé au 535 chemin Albéric Poulain à Aix-en-Provence, cadastré KD 262 a été estimée par l’administration à partir d’une comparaison avec la vente, entre 2013 et 2016, de cinq autres terrains non constructibles, situés en zone agricole dans un rayon de trois kilomètres autour de la parcelle de la SCI Rognac, d’une surface comprise entre 1 000 et 15 000 mètres carrés. Les ventes ont été conclues au prix moyen de 3,77 euros par mètre carré, prix que l’administration a appliqué au terrain à évaluer, d’une surface de 3 935 mètres carrés. A la suite de la réclamation des époux C, l’administration a procédé à de nouvelles comparaisons avec cinq autres terrains répondant à ces caractéristiques. Elle a obtenu une valeur moyenne de 2,59 euros par mètre carré mais a conservé le montant initial, plus élevé, et donc favorable aux requérants, de 3,77 euros par mètre carré.

6. Les requérants contestent la valeur au mètre carré retenue par l’administration au motif qu’elle n’aurait pas tenu compte du potentiel économique du terrain, celui-ci étant attenant à la zone d’activités donc facilement accessible par la route et en transports en commun, et étant enserré entre deux zones d’activités. Toutefois, il résulte de l’instruction que l’administration a choisi des termes de comparaison dont les caractéristiques sont très proches de celles du terrain à évaluer. En effet, les parcelles retenues sont accessibles par la route, entourées d’axes routiers importants, proches de grandes zones de terrains constructibles ou entourées de telles zones comportant une forte densité de construction ou encore proches d’une zone d’activités (le Pôle d’activité d’Aix-en-Provence). Si M. et M^me C font valoir que le terrain appartenant à la SCI Rognac à la date de la cession des titres est susceptible de devenir prochainement constructible, cette allégation, qui n’est corroborée par aucun élément matériel, est contredite par l’administration qui oppose, à juste titre, que cette hypothèse est très improbable dès lors que le plan local d’urbanisme d’Aix-en-Provence a été approuvé lors de la séance du conseil municipal le 23 juillet 2016, après un long processus de révision générale de son plan d’occupation des sols, engagé par la délibération du 2 juillet 2001. Par suite, à la date de la cession, le passage du terrain en zone constructible n’était pas prévisible et encore moins imminent.

7. Par ailleurs, les requérants produisent deux expertises immobilières au soutien de leur demande tendant à retenir une valeur de 48,78 euros par mètre carré. Toutefois, d’une part, le cabinet Collome, qui a évalué le terrain de la SCI Rognac à 100 000 euros, s’appuie notamment sur la vente de trois parcelles non constructibles pour des montants de 2, 4 et 13 euros par mètres carré, soit des valeurs plus proches de celle retenue par l’administration que de celle que les requérants demandent de retenir. D’autre part, ce cabinet retient finalement une valeur de 25 euros par mètre carré uniquement fondée sur l’hypothèse non étayée et improbable, ainsi qu’il a été dit au point précédent, du passage potentiel du terrain en zone constructible. S’agissant de la deuxième expertise, qui a évalué la valeur du terrain de la SCI Rognac à la somme de 190 000 euros, elle est fondée uniquement sur le prix d’une vente réalisée pour 48,78 euros par mètre carré. Toutefois, l’administration établit qu’il s’agissait d’une transaction très particulière en vue de réaliser un forage industriel et que l’acquéreur détenait une autorisation préfectorale en vue de réaliser des travaux géothermiques sur le terrain. Les deux études produites par les requérants ne sauraient suffire à justifier du bien-fondé de l’évaluation qu’ils revendiquent. Enfin, si la SCI Rognac donne à bail, depuis le 27 juin 2019, la parcelle pour un loyer annuel de 10 000 euros, soit un montant proche de la valeur du terrain retenue par l’administration, de 14 835 euros, ce contrat a été établi plus de trois ans après la cession des titres. Par suite, cette circonstance ne justifie pas, à elle seule, de retenir une valeur distincte de celle adoptée par l’administration, de 3,77 euros par mètre carré. Les requérants ne sont donc pas fondés à soutenir que le service a minoré la valeur de la parcelle détenue par la SCI Rognac.

En ce qui concerne la valeur de l’appartement :

8. Pour évaluer la valeur de l’appartement situé au 28 avenue de la Cadenelle, à Marseille, le service a effectué une comparaison avec cinq ventes effectuées entre avril 2013 et avril 2016, d’appartements sans garage, d’une superficie comprise entre 80 et 130 mètres carré, de même catégorie cadastrale et tous situés dans l’ensemble immobilier « Ile de France », où se trouve également le bien de la SCI Rognac. Le service a obtenu une moyenne de prix de 3 225,08 euros par mètre carré et l’a appliquée à la surface du bien à évaluer pour obtenir une valeur de 339 697 euros. Dans sa décision d’acceptation partielle de la réclamation des requérants, en date du 20 novembre 2020, le service a accepté de prendre en compte le prix de vente réel du bien, issu de sa cession le 11 mars 2020, de 425 000 euros, auquel a été retranché un montant résultant de l’application d’un coefficient de 10 % reflétant la hausse des prix du marché entre 2016 et 2020. L’administration a donc finalement retenu la valeur de 386 363 euros.

9. En premier lieu, pour contester cette valeur, les époux C se prévalent d’une estimation réalisée par le cabinet Roussel à partir de dix-sept autres ventes ayant eu lieu entre le 1er janvier 2014 et le 31 décembre 2016, d’appartements situés dans la même résidence, étude qui prendrait en compte la qualité de la résidence et les caractéristiques de l’appartement. Le cabinet a estimé la valeur du bien à 414 000 euros, à partir d’une valeur de 3 800 euros par mètre carré. Toutefois, d’une part, cette étude n’est pas de nature à remettre en question la pertinence des comparaisons établies par l’administration. D’autre part, le montant de 414 000 euros n’est pas cohérent avec le prix de vente réel obtenu le 11 mars 2020, soit environ quatre ans après la cession des titres, compte tenu de l’augmentation des prix du marché. De plus, si les requérants se prévalent des caractéristiques du bien telles que sa situation, son excellent entretien, son isolation et sa cuisine aménagée, qui justifieraient de retenir une fourchette haute de prix, d’une part, il ne résulte pas de l’instruction que les termes de comparaison retenus par l’administration ne comporteraient pas les mêmes caractéristiques, et d’autre part, et surtout, cette critique est dépourvue de toute pertinence au égard aux modalités de détermination de la valeur de l’appartement retenues en dernier lieu, par référence à son prix réel de cession.

10. En deuxième lieu, ainsi qu’il l’a été dit au point 8, la valeur de l’appartement situé au 28 avenue de la Cadenelle, à Marseille a été établie par le service à partir du prix auquel le bien a été vendu le 11 mars 2020, prix auquel a été retranché 10 % de ce montant pour tenir compte de l’augmentation du prix du marché. L’administration n’ayant pas appliqué la méthode consistant à multiplier le prix au mètre carré par la surface réelle du bien, les requérants ne peuvent utilement soutenir que la valeur du bien retenue par le service serait erronée au motif qu’il aurait pris en compte une superficie de 105,33 mètres carré au lieu de 108,84 mètres carré.

11. Il résulte de ce qui précède que les requérants ne sont pas fondés à soutenir que le patrimoine immobilier de la SCI a été sous-estimé. Le montant des dettes de la SCI Rognac n’étant pas contesté par les requérants, il y a lieu de retenir la valeur de la SCI Rognac fixée par le service, s’élevant à – 531 989 euros.

Sur le transfert de la responsabilité du passif de la SCI Rognac :

12. Aux termes de l’article 1857 du code civil : « A l’égard des tiers, les associés répondent indéfiniment des dettes sociales à proportion de leur part dans le capital social à la date de l’exigibilité ou au jour de la cessation des paiements ». Un associé ne peut se prévaloir de l’obligation aux dettes sociales instituée au seul profit des tiers par ces dispositions. Aux termes de l’article 1858 du même code : « Les créanciers ne peuvent poursuivre le paiement des dettes sociales contre un associé qu’après avoir préalablement et vainement poursuivi la personne morale ».

13. En premier lieu, si les requérants soutiennent que la défaillance de la SCI Rognac et la mise en jeu de leur responsabilité subsidiaire n’est qu’une hypothèse, il résulte de l’instruction qu’à la date du contrôle fiscal, l’administration avait évalué son actif net à – 578 655 euros, ensuite ramené à – 531 989 euros, et que la société était déficitaire depuis 2012 au moins, sans perspective de devenir excédentaire dans les années à venir dès lors que la seule source de revenu de la société est un loyer de 10 000 euros qu’elle perçoit annuellement. Par suite, les requérants ne sont pas fondés à soutenir que c’est à tort que l’administration a estimé que la SCI Entrepôts, nouvel associé à hauteur de 99 % de la SCI Rognac et créancière de cette dernière à hauteur de 617 044,54 euros, devrait, à terme, assumer les dettes de la SCI Rognac en leur lieu et place.

14. En deuxième lieu, M. et M^me C font valoir que la SCI Entrepôts en devenant responsable du passif de la SCI Rognac est également devenue titulaire du droit d’agir pour récupérer « les avances réalisées entre les sociétés du groupe auquel appartient la SCI Rognac ». A l’appui de ces allégations, ils produisent une « convention de trésorerie » conclue entre quinze SCI dont M. A est le gérant, parmi lesquelles la SCI Entrepôts et la SCI Rognac. Toutefois, ce contrat, passé en 2012, dont il n’est pas établi qu’il aurait effectivement été renouvelé tacitement chaque année ainsi qu’il le prévoit, stipule que « les sociétés ayant des besoins de trésorerie non couverts par des concours bancaires pourront faire appel à celles ayant une trésorerie excédentaire. Ces avances seront rémunérées à un taux fixé annuellement en fonction des taux usuels de placements bancaires. Pour les années 2012 et suivantes, sauf actualisation, ce taux est fixé à 2 % ». Ainsi, les requérants ne peuvent sérieusement soutenir que la responsabilité qui a été transférée à la SCI Entrepôts en achetant 99 des parts de la SCI Rognac avec un actif net négatif est contrebalancée par la possibilité d’avoir recours à des prêts de la part des sociétés dirigées par M. A.

15. En troisième lieu, à l’appui de leur contestation de la qualification d’avantage occulte perçu par M^me C, les requérants produisent la preuve d’une caution personnelle, solidaire et indivisible de M. A, pour un montant de 715 000 euros, sur le prêt consenti par la banque Chaix le 19 juillet 2007, à la SCI Rognac pour un montant de 550 000 euros. Toutefois, le montant des emprunts auprès des établissements de crédit s’élevait, au 31 décembre 2015, à 294 304 euros. Par suite, la caution de M. A ne couvrirait que la fraction de ce montant correspondant au prêt consenti par la Banque Chaix et encore non remboursé à cette date. Surtout, l’article 1858 du code civil ne subordonne pas la poursuite des associés par le créancier à la preuve de poursuites préalables et vaines contre la caution de la société débitrice. Par suite, M. et M^me C ne sont pas fondés à soutenir que la caution de ce dernier sur le prêt bancaire souscrit auprès de la banque Chaix contrebalancerait le risque pour la SCI Entrepôts, d’avoir à assumer le passif de la SCI Rognac.

16. En quatrième lieu, jusqu’à la double opération conclue le 20 avril 2016, les associés de la SCI Rognac étaient indéfiniment responsables de celles des dettes sociales qui étaient alors exigibles, à proportion de leur part dans le capital social. Il résulte toutefois des dispositions de l’article 1857 du code civil que le transfert à la SCI Entrepôts, le 20 avril 2016, des 99 titres de la SCI Rognac, a eu pour conséquence de rendre la SCI Entrepôts responsable à hauteur de ses parts dans le capital social de la SCI Rognac, des dettes sociales de celle-ci à la date de leur exigibilité ou au jour de la cessation des paiements. Le 20 avril 2016, jour même de la cession des parts de la SCI Rognac, la SCI Entrepôts a également acquis la totalité des créances exigibles détenues sur la SCI Rognac par la SCI Esther, la SARL CS Invest, la SCI Monte Cristo II, la SCI Copin et M. A pour un montant total de 617 044,54 euros. Aux termes de l’acte de cession produit à l’instance, ces dettes étaient toutes exigibles. Le 20 avril 2016, la SCI Entrepôts est donc devenue créancière et associée à 99 % de la SCI Rognac. En raison de son statut d’associée, elle ne peut être regardée comme un tiers au sens de l’article 1857 du code civil et ne pourrait donc se prévaloir de ces dispositions pour obtenir des anciens associés, M. A et M^me C, le remboursement des créances qu’elle détient sur la SCI Rognac. Il suit de là que la double opération conclue ce jour-là a eu pour conséquence de libérer les associés de la responsabilité du passif social. Par suite, d’une part, si les requérants soutiennent qu’en cédant leur créance pour un montant de 237 000 euros à la SCI Entrepôts, les SCI Esther, SARL CS Invest, SCI Monte Cristo II et SCI Copin ont transmis les accessoires afférents à leurs créances, parmi lesquels figure leur droit d’agir à l’encontre de M^me D C, cette cession de droits est sans incidence sur la responsabilité du passif transféré dès lors que la SCI Entrepôts ne pourra jamais faire usage d’un tel droit. D’autre part, les requérants ne sont pas fondés à soutenir que la SCI Entrepôts pourrait toujours obtenir de M^me C de M. A le remboursement des créances détenues auprès de tiers. Les requérants n’expliquent pas davantage les contreparties trouvées par la SCI Entrepôts dans cette opération conclue à leur avantage.

17. Il résulte de ce qui précède que les requérants ne sont pas fondés à soutenir que c’est à tort que l’administration a considéré que la cession des titres détenus par M^me C et le rachat concomitant par l’acquéreur des créances détenues par des tiers avait eu pour effet de décharger M^me C de la responsabilité du passif de la SCI Rognac qu’elle avait en tant qu’associée.

Sur la relation d’intérêts de la SCI Entrepôt et de M^me C :

18. Il résulte de l’instruction que M^me C est associée à hauteur de 20 % de la SAS CS Pioline qui détient 100 % des parts de la SCI Entrepôts. M^me C est également la fille de M. A, qui est gérant à la fois de la SCI Entrepôts et de la SCI Rognac. La SCI Entrepôts a donc une relation d’intérêts avec M^me C, à qui elle a acheté ses quatre-vingt-quinze parts dans la SCI Rognac.

19. Il résulte de ce qui précède que l’administration, qui n’avait pas à démontrer que M^me C a effectivement disposé de la somme de 505 389 euros, établit qu’en achetant concomitamment les créances de la SCI Rognac détenues auprès de tiers ainsi que 99 % des parts dans la SCI Rognac avec un actif net négatif conséquent, sans exiger des cédants qu’ils apurent l’excédent de dettes sur la valeur de l’actif à la date de la cession, et sans contrepartie, la SCI Entrepôts a commis un acte anormal de gestion et a consenti à M^me C, une libéralité constitutive d’un avantage occulte.

Sur le montant de l’avantage occulte consenti :

20. Ainsi qu’il l’a été dit aux points 12 et 16, un associé ne peut pas se prévaloir de l’article 1857 pour obtenir le remboursement d’une créance qu’il détient sur leur société. M. A détenait, jusqu’à sa cession à la SCI Entrepôts, une créance sur la SCI Rognac d’un montant de 380 044,54 euros. Dès lors qu’il ne pouvait rechercher son remboursement auprès de sa coassociée en cas de défaillance de la SCI Rognac, M^me C n’a jamais eu la responsabilité de cette créance. Elle n’a donc pas pu transférer cette responsabilité à la SCI Entrepôts en lui cédant ses parts dans la SCI Rognac. Les requérants sont donc fondés à soutenir que l’avantage occulte dont M^me C a bénéficié doit être réduit, à proportion des parts qu’elle détenait dans la SCI Rognac, du montant de la créance auparavant détenue par M. A. L’actif net de la société ayant été fixé à – 531 989 euros, ce montant doit être réduit de 380 044,54 euros pour calculer la rémunération occulte qui s’établit à 144 347,24 euros, M^me C ayant vendu 95 des 100 parts de la SCI Rognac.

21. Il résulte de ce qui précède que M. et M^me C sont fondés à demander la réduction de la cotisation supplémentaire d’impôt sur le revenu et de contributions sociales à laquelle ils ont été assujettis au titre de l’année 2016 à raison de la réduction de l’avantage occulte dont M^me C a bénéficié, à hauteur de 144 347,24 euros.

Sur les pénalités :

22. Aux termes de l’article 1729 du code général des impôts : " Les inexactitudes ou les omissions relevées dans une déclaration ou un acte comportant l’indication d’éléments à retenir pour l’assiette ou la liquidation de l’impôt ainsi que la restitution d’une créance de nature fiscale dont le versement a été indûment obtenu de l’Etat entraînent l’application d’une majoration de : / a. 40 % en cas de manquement délibéré ; () ". Il résulte de ces dispositions qu’il revient au service d’établir, en se prévalant d’indices précis et concordants, que c’est en toute connaissance de cause que les contribuables concernés ont commis les errements relevés par le vérificateur.

23. Pour justifier l’application des pénalités pour manquement délibéré, l’administration s’est fondée sur la circonstance que M^me C a reçu 475 euros à l’occasion de la cession de ses titres dans la SCI Rognac et s’est libérée de la responsabilité du passif de la société, dont elle ne pouvait ignorer l’importance puisqu’elle était actionnaire à hauteur de 95 % du capital de la SCI Rognac. Ces éléments caractérisent de façon suffisante l’intention délibérée d’éluder l’impôt.

24. Il résulte de ce qui a été dit aux points 20 et 21 que les époux C sont uniquement fondés à demander la réduction des pénalités à proportion de la réduction de leur cotisation supplémentaire d’impôt sur le revenu et de contributions sociales.

Sur les frais d’instance :

25. Il y a lieu, dans les circonstances de l’espèce, en application des dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative, de mettre à la charge de l’Etat la somme de 1 500 euros au titre des frais exposés par M. et M^me C et non compris dans les dépens.

D E C I D E :

Article 1er : Le montant de l’avantage occulte consenti à M^me C au titre de l’année 2016 est ramené à la somme de 144 347,24 euros.

Article 2 : M. et M^me C sont déchargés de la différence entre la cotisation supplémentaire d’impôt sur le revenu et de contributions sociales à laquelle ils ont été assujettis au titre de l’année 2016 et celle qui résulte de l’article 1er, ainsi que des pénalités correspondantes.

Article 3 : L’Etat versera une somme de 1 500 euros à M. et M^me C, sur le fondement de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 4 : Le surplus des conclusions de la requête de M. et M^me C est rejeté.

Article 5 : Le présent jugement sera notifié à M. B et M^me D C et à la directrice du contrôle fiscal Sud-Est.

Délibéré après l’audience du 28 février 2023, à laquelle siégeaient :

M^me Menasseyre, présidente,

M^me Charbit, première conseillère,

M^me Pouliquen, conseillère.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 14 mars 2023.

La rapporteure,

signé

G. Pouliquen

La présidente,

signé

A. MenasseyreLa greffière,

signé

A. Vidal

La République mande et ordonne au ministre de l’économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique en ce qui le concerne ou à tous les commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.

Pour expédition conforme,

Pour la greffière en chef,

La greffière,