Vu la procédure suivante :

Par une requête et un mémoire enregistrés le 8 juillet 2021 et le 17 février 2022, la SCI Exeter Boussard Sud 1, représentée par M^e Nessim et M^e Gros, demande au tribunal :

1°) de prononcer la restitution du prélèvement prévu à l’article 244 bis A du code général des impôts, acquitté à raison de la plus-value réalisée lors de la vente, le 1er février 2018, d’un terrain à bâtir situé à Saint-Martin-de-Crau ;

2°) de condamner l’Etat à lui verser des intérêts moratoires sur le fondement de l’article L. 208 du livre des procédures fiscales ;

3°) de mettre à la charge de l’Etat le montant réel des frais d’instance qu’elle a supportés en application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

— conformément à l’article 244 bis A du code général des impôts, elle est en droit de bénéficier de la restitution de la somme acquittée au titre du prélèvement forfaitaire non libératoire, dès lors qu’elle est fiscalement translucide en vertu de l’article 8 du code général des impôts, que l’imputation du prélèvement acquitté se fait sur l’imposition due à raison des seuls revenus et plus-values ou des déficits et moins-values que la France a le droit d’imposer, que ses associées sont assujetties à l’impôt français sur les sociétés à raison de leur seule quote-part des résultats qu’elles tirent de la société et que son résultat fiscal dégagé au titre de l’exercice au cours duquel la cession du terrain à bâtir est intervenue est largement déficitaire ;

— le prélèvement institué à l’article 244 bis A du code général des impôts est contraire à la liberté de circulation des capitaux et à la liberté d’établissement ;

— les modalités de prélèvement et de restitution prévues à l’article 244 bis A du code général des impôts présentent un caractère discriminatoire et entraînent une différence de traitement en raison du désavantage de trésorerie subi par les sociétés européennes fiscalement déficitaires que ne supportent pas les sociétés françaises placées dans une situation strictement comparable, celles-ci pouvant obtenir un report de l’imposition de la plus-value sur un exercice ultérieur en cas de résultat déficitaire ;

— elle est fondée à se prévaloir du paragraphe 70 de l’instruction référencée BOI-INT-CVBLUX-30, dans sa version antérieure au 23 février 2021, indiquant que les sociétés de capitaux luxembourgeoises qui sont associées de sociétés de personnes françaises fiscalement translucides sont personnellement passibles de l’impôt sur les sociétés en France.

Par un mémoire en défense enregistré le 20 décembre 2021, la directrice régionale des finances publiques de Provence-Alpes-Côte d’Azur et du département des Bouches-du-Rhône conclut au rejet de la requête.

Elle soutient que les moyens soulevés par la SCI Exeter Boussard Sud 1 ne sont pas fondés.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

— le traité sur le fonctionnement de l’Union européenne ;

— la convention entre la France et le Grand-Duché de Luxembourg tendant à éviter les doubles impositions et à établir des règles d’assistance administrative réciproque en matière d’impôts sur le revenu et sur la fortune du 1er avril 1958, modifiée par l’avenant signé le 5 septembre 2014 ;

— le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

— le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique :

— le rapport de M^me Pouliquen, rapporteure,

— et les conclusions de M. Secchi, rapporteur public.

Considérant ce qui suit :

1. La SCI Exeter Boussard Sud 1 a acquitté le prélèvement prévu à l’article 244 bis A du code général des impôts, à raison de la plus-value réalisée lors de la vente, le 1er février 2018, d’un terrain à bâtir situé à Saint-Martin-de-Crau. Elle demande la restitution de ce prélèvement d’un montant de 312 368 euros.

2. En premier lieu, d’une part, aux termes de l’article 244 bis A du code général des impôts : " I. – 1. Sous réserve des conventions internationales, les plus-values, telles que définies aux e bis et e ter du I de l’article 164 B, réalisées par les personnes et organismes mentionnés au 2 du I lors de la cession des biens ou droits mentionnés au 3 sont soumises à un prélèvement selon les taux fixés au III bis. () / 2. Sont soumis au prélèvement mentionné au 1 : () c) Les sociétés ou groupements qui relèvent des articles 8 à 8 ter dont le siège social est situé en France, au prorata des droits sociaux détenus par des associés qui ne sont pas domiciliés en France ou dont le siège social est situé hors de France ; () V. – Le prélèvement mentionné au I est libératoire de l’impôt sur le revenu dû en raison des sommes qui ont supporté celui-ci. / Il s’impute, le cas échéant, sur le montant de l’impôt sur les sociétés dû par le contribuable à raison de cette plus-value au titre de l’année de sa réalisation. S’il excède l’impôt dû, l’excédent est restitué aux personnes morales résidentes d’un Etat de l’Union européenne ou d’un Etat ou territoire ayant conclu avec la France une convention fiscale qui contient une clause d’assistance administrative en matière d’échange de renseignements et de lutte contre la fraude et l’évasion fiscales et n’étant pas non coopératif au sens de l’article 238-0 A ". Il résulte de ces dispositions qu’une société relevant de l’article 8 du code général des impôts est soumise, sur les plus-values de cession d’immeubles situés en France, à un prélèvement au prorata des droits sociaux détenus par ses associés qui ne sont pas domiciliés en France ou dont le siège social est situé hors de France.

3. D’autre part, aux termes du 1 de l’article 3 de convention signée entre la France et le Grand-Duché de Luxembourg tendant à éviter les doubles impositions et à établir des règles d’assistance administrative réciproque en matière d’impôts sur le revenu et sur la fortune du 1er avril 1958 : « 1. Les revenus des biens immobiliers et de leurs accessoires, y compris les bénéfices des exploitations agricoles et forestières, ne sont imposables que dans l’Etat où les biens sont situés. / Cette disposition s’applique également aux bénéfices provenant de l’aliénation desdits biens ».

4. La SCI Exeter Boussard Sud 1 est détenue par la SARL Exeter / Gic Investment Holdco 1 et la SARL Exeter / Gic Minority Holdco 1, sociétés de capitaux luxembourgeoises. L’administration indique sans être contredite que ces sociétés n’exploitent pas d’établissement en France, ne réalisent pas d’opérations par l’intermédiaire d’un représentant dépendant, n’effectuent pas d’opérations formant un cycle commercial complet et ne disposent pas d’une installation fixe d’affaires. Le service précise que les déclarations souscrites par les associées de la société requérante comportent uniquement leur quote-part des pertes subies par les SCI qu’elles détiennent. Ainsi, dès lors que ni la SCI Exeter Boussard Sud 1, ni ses associées n’ont été assujetties à l’impôt sur les sociétés en France au titre de l’année de la cession du terrain à bâtir, la SCI Exeter Boussard Sud 1 ne pouvait imputer, sur l’impôt sur les sociétés, le prélèvement acquitté à raison de la plus-value réalisée. Par suite, la société requérante n’est pas fondée à soutenir qu’elle pouvait obtenir la restitution du prélèvement sur le fondement du V de l’article 244 bis A du code général des impôts.

5. En deuxième lieu, aux termes de l’article 49 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne : « Dans le cadre des dispositions ci-après, les restrictions à la liberté d’établissement des ressortissants d’un État membre dans le territoire d’un autre État membre sont interdites. Cette interdiction s’étend également aux restrictions à la création d’agences, de succursales ou de filiales, par les ressortissants d’un État membre établis sur le territoire d’un État membre ». Aux termes de l’article 63 de ce traité : « () toutes les restrictions aux mouvements de capitaux entre les États membres et entre les États membres et les pays tiers sont interdites ».

6. Lorsqu’un contribuable non résident conteste, au regard de la libre circulation des capitaux ou de la liberté d’établissement, l’imposition à laquelle il a été assujetti sur ses revenus de source française, il convient de comparer la charge fiscale supportée respectivement par ce contribuable et un contribuable résident de France placé dans une situation comparable. Lorsqu’il apparaît que le contribuable non résident a été effectivement traité de manière défavorable, il appartient à l’administration fiscale et, le cas échéant, au juge de l’impôt, de dégrever l’imposition en litige dans la mesure nécessaire au rétablissement d’une équivalence de traitement.

7. Du fait de la différence de technique d’imposition des plus-values immobilières entre les sociétés non-résidentes, qui sont imposées immédiatement lors de la cession du bien immobilier en application de l’article 244 bis A du code général des impôts, et les sociétés résidentes, qui sont imposées en fonction du résultat net bénéficiaire ou déficitaire enregistré, la législation française procure un avantage fiscal substantiel aux sociétés résidentes en situation déficitaire dont ne bénéficient pas les sociétés non-résidentes déficitaires. Cette différence de traitement dans l’imposition des dividendes, qui ne se limite pas aux modalités de perception de l’impôt, constitue une restriction à la libre circulation des capitaux qui n’est pas justifiée par une différence de situation objective.

8. Toutefois, la situation de sociétés de capitaux françaises associées de SCI, déclarant à l’administration fiscale française un déficit fiscal sur l’ensemble de leurs activités, et celle de sociétés de capitaux luxembourgeoises, déclarant un déficit fiscal résultant uniquement de leur quotepart des pertes subies par les SCI françaises qu’elles détiennent, ne sont pas comparables. Par suite, la société requérante ne peut utilement soutenir que l’application qui lui est faite des dispositions du V de l’article 244 bis A du code général des impôts est contraire à la liberté de circulation des capitaux et à la liberté d’établissement, entraîne une différence de traitement et une discrimination par rapport aux sociétés résidentes françaises, associées de SCI, soumises à l’impôt sur les sociétés et fiscalement déficitaires.

9. Au surplus, en l’espèce et tout état de cause, la société requérante n’établit ni même n’allègue que son résultat global réalisé au titre de l’année 2018 était, au regard de la législation du Luxembourg, en situation déficitaire.

10. En troisième et dernier lieu, le refus de restituer le prélèvement acquitté en application de l’article 244 bis A du code général des impôts ne constitue pas un rehaussement au sens de l’article L. 80 A du livre des procédures fiscales. Par suite, la société requérante n’est pas fondée à invoquer le paragraphe 30 de l’interprétation administrative référencée BOI-RFPI-PVINR-40 et le paragraphe 70 de l’instruction référencée BOI-INT-CVBLUX-30 dans sa version antérieure au 23 février 2021.

11. Il résulte de tout ce qui précède que les conclusions de la SCI Exeter Boussard Sud 1 tendant à la restitution du prélèvement acquitté en application de l’article 244 bis A du code général des impôts doivent être rejetées. Doivent donc être rejetées, par voie de conséquence, les conclusions tendant au versement d’intérêts moratoires sur le fondement de l’article L. 208 du livre des procédures fiscales, sans qu’il soit besoin de se prononcer sur leur recevabilité, ainsi que les conclusions présentées sur le fondement de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.

D E C I D E :

Article 1er : La requête de la SCI Exeter Boussard Sud 1 est rejetée.

Article 2 : Le présent jugement sera notifié la SCI Exeter Boussard Sud 1 et à la directrice régionale des finances publiques de Provence-Alpes-Côte d’Azur et du département des Bouches-du-Rhône.

Délibéré après l’audience du 8 septembre 2023, à laquelle siégeaient :

M. Brossier, président,

M^me Caselles, première conseillère,

M^me Pouliquen, conseillère.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 29 septembre 2023.

La rapporteure,

Signé

G. Pouliquen

Le président,

Signé

J.B. BrossierLa greffière,

Signé

D. Dan

La République mande et ordonne au ministre de l’économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique en ce qui le concerne ou à tous les commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.

Pour expédition conforme,

Pour la greffière en chef,

La greffière,