Vu la procédure suivante :

Par une requête et un mémoire, enregistrés le 5 mai 2023 et le 2 septembre 2024, M^me A B, représentée par M^e Souchon, demande au tribunal :

1°) d’annuler la décision du 27 décembre 2022 par laquelle le directeur général de l’Assistance Publique-Hôpitaux de Marseille (AP-HM) l’a suspendu de ses fonctions sans rémunération à compter du jour même jusqu’à production des justificatifs prévus par le décret n° 2021-1059 du 7 août 2021, ensemble celle du 3 mars 2023 suivant rejetant son recours gracieux ;

2°) d’enjoindre au directeur général de l’AP-HM de procéder à la régularisation de sa situation administrative ;

3°) de mettre à la charge de l’AP-HM une somme de 2 500 euros en application de l’article L. 761-1 du code de justice administrative et de l’article 37 de la loi du 10 juillet 1997.

Elle soutient que :

— le signataire de la décision attaquée est incompétent ;

— la décision est entachée d’un vice de procédure dès lors qu’elle n’a pas fait l’objet d’une information préalable tel que l’impose l’article 14 de la loi 2021-1040 du 5 août 2021 relative à la gestion de la crise sanitaire, et tout particulièrement en raison de l’absence d’un entretien préalable ainsi que de l’absence de toute proposition de régularisation de sa situation ;

— elle est entachée d’une erreur de droit tirée de la méconnaissance la loi 2021-1040 du 5 août 2021 dès lors qu’elle présente une contre-indication à la vaccination ;

— le directeur de l’AP-HM a commis une erreur manifeste d’appréciation dès lors qu’il n’a pas pris en considération son état de santé et a considéré qu’elle n’apportait pas de justificatifs relatifs à l’obligation vaccinale prévus alors même qu’elle avait produit un certificat de contre-indication à la vaccination.

Par des mémoires en défense, enregistrés le 29 juillet 2024 et le 3 octobre 2024, l’AP-HM conclut au rejet de la requête.

Elle fait valoir que les moyens soulevés par M^me B ne sont pas fondés.

M^me B a été admise au bénéfice de l’aide juridictionnelle totale par une décision du 30 juin 2023.

Vu :

— les autres pièces du dossier ;

Vu :

— le code général de la fonction publique ;

— le code de la santé publique ;

— la loi 2021-1040 du 5 août 2021 ;

— le décret n° 2021-1059 du 7 août 2021 ;

— la loi n° 91-647 du 10 juillet 1991 ;

— le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.

Ont été entendus au cours de l’audience publique :

— le rapport de M^me Simon, présidente rapporteure ;

— les conclusions de M^me Lourtet, rapporteure publique ;

— et les observations de M^e Souchon pour M^me B, présente.

Considérant ce qui suit :

1. Par une première décision du 11 mars 2022, le directeur général de l’AP-HM a suspendu, sur le fondement de l’article 14 de la loi du 5 aout 2021 relative à la gestion de la crise sanitaire, de ses fonctions M^me B, aide préparatrice en pharmacie au sein de l’hôpital de la conception relevant de l’AP-HM à compter du même jour jusqu’à la présentation des justificatifs requis pour l’exercice de ses fonctions. Le 28 mars 2022, cet agent a été placée en congé de maladie ordinaire. Par une décision du 13 décembre 2022, le directeur général de l’AP-HM l’a mise en demeure de reprendre ses fonctions à compter du jour suivant puis le 27 décembre 2022 l’a suspendue à nouveau de ses fonctions sur le fondement de l’article 5 de la loi du 5 aout 2021 précité.

Sur les conclusions à fin d’annulation :

2. En premier lieu, la décision du 27 décembre 2022 a été signée par M^me C, directrice adjointe des ressources humaines de l’AP-HM, laquelle disposait à cet effet d’une délégation de signature du 5 juillet 2022 régulièrement publiée au recueil des actes administratifs N° 13-2022-07-05-00006. Par suite, le moyen tiré de l’incompétence du signataire manque en fait et doit être écarté.

3. En deuxième lieu, aux termes de l’article 12 de la loi du 5 août 2021 relative à la gestion de la crise sanitaire : « I. Doivent être vaccinés, sauf contre-indication médicale reconnue, contre la covid-19 : / 1° Les personnes exerçant leur activité dans : / a) Les établissements de santé mentionnés à l’article L. 6111-1 du code de la santé publique (). » Aux termes de l’article 13 de la même loi : « I. -Les personnes mentionnées au I de l’article 12 établissent : / 1° Satisfaire à l’obligation de vaccination en présentant le certificat de statut vaccinal prévu au second alinéa du II du même article 12. / Par dérogation au premier alinéa du présent 1°, peut être présenté, pour sa durée de validité, le certificat de rétablissement prévu au second alinéa du II de l’article 12. () / () / 2° Ne pas être soumises à cette obligation en présentant un certificat médical de contre-indication. Ce certificat peut, le cas échéant, comprendre une date de validité. / (). » Aux termes de l’article 14 de cette loi : « I. / () / B. – A compter du 15 septembre 2021, les personnes mentionnées au I de l’article 12 ne peuvent plus exercer leur activité si elles n’ont pas présenté les documents mentionnés au I de l’article 13 ou, à défaut, le justificatif de l’administration des doses de vaccins requises par le décret mentionné au II de l’article 12. / () / III. – Lorsque l’employeur constate qu’un agent public ne peut plus exercer son activité en application du I, il l’informe sans délai des conséquences qu’emporte cette interdiction d’exercer sur son emploi ainsi que des moyens de régulariser sa situation. L’agent public qui fait l’objet d’une interdiction d’exercer peut utiliser, avec l’accord de son employeur, des jours de congés payés. A défaut, il est suspendu de ses fonctions ou de son contrat de travail. / La suspension mentionnée au premier alinéa du présent III, qui s’accompagne de l’interruption du versement de la rémunération, prend fin dès que l’agent public remplit les conditions nécessaires à l’exercice de son activité prévues au I. / Elle ne peut être assimilée à une période de travail effectif pour la détermination de la durée des congés payés ainsi que pour les droits acquis par l’agent public au titre de son ancienneté. Pendant cette suspension, l’agent public conserve le bénéfice des garanties de protection sociale complémentaire auxquelles il a souscrit. / () ».

4. Il ressort des dispositions précitées du III de l’article 14 de la loi du 5 août 2021 que l’employeur, qui constate que l’agent ne peut plus exercer son activité en application du I du même article, informe celui-ci sans délai des conséquences qu’emporte cette interdiction d’exercer sur son emploi, ainsi que des moyens de régulariser sa situation. Cette information, qui doit intervenir à compter du constat d’impossibilité d’exercer de l’agent, est nécessairement personnelle et préalable à l’édiction de la mesure de suspension. Toutefois, cette procédure d’information préalable n’impose nullement une obligation pour l’employeur de tenir un entretien. Par ailleurs, il ressort des dispositions précitées qu’eu égard aux objectifs poursuivis par le législateur et aux obligations qui pèsent sur les établissements de santé en matière de protection des personnes vulnérables, les moyens de régulariser sa situation ne peuvent que concerner les modalités par lesquelles les personnes qui y exercent leur activité s’engagent dans un processus de vaccination. La faculté qui est offerte à l’agent d’utiliser des jours de congés payés, sous réserve de l’accord de son employeur, n’a que pour objet de permettre à l’agent de différer la date d’effet de la mesure de suspension découlant de l’impossibilité dans laquelle il s’est placé d’exercer ses fonctions, mais n’est pas une modalité de régularisation de la situation de l’agent au regard de son obligation vaccinale.

5. M^me B soutient qu’elle a été privée de garantie en ce que celle-ci n’a pas été informée des moyens de régulariser sa situation et que l’AP-HM n’a pas respecté ses obligations d’information. Toutefois, il ressort des pièces du dossier, que, préalablement à l’édiction de la décision en litige, la requérante avait déjà fait l’objet d’une mesure de suspension pour le même motif lui indiquant les conséquences et les conditions de régularisation de sa situation. Par ailleurs, aucune disposition légale ou réglementaire n’impose à l’employeur que l’information préalable prévue par le III de l’article 14 de cette loi doive prendre la forme d’un entretien avec l’agent concerné. Dans ces conditions, M^me B doit être regardée comme ayant été suffisamment informée des conséquences qu’emporte l’interdiction d’exercer son emploi ainsi que des moyens de régulariser sa situation. La circonstance qu’elle n’aurait pas été informée de la possibilité de présenter une demande de congés payés ni de la possibilité de régulariser sa situation est, compte tenu de ce qui a été dit précédemment, sans incidence sur l’interdiction d’exercer à laquelle s’expose les agents non vaccinés. Il s’ensuit que le moyen tiré du vice de procédure doit être écarté.

6. En troisième lieu, aux termes de l’article 2-4 du décret du 7 août 2021 : « Les cas de contre-indication médicale faisant obstacle à la vaccination contre la covid-19 et permettant la délivrance du document pouvant être présenté dans les cas prévus au 2° du A du II de l’article 1er de la loi du 31 mai 2021 susvisée sont mentionnés à l’annexe 2 du présent décret. L’attestation de contre-indication médicale est remise à la personne concernée par un médecin. ». Par ailleurs, aux termes de l’annexe II de ce même décret : " I.-Les cas de contre-indication médicale faisant obstacle à la vaccination contre la covid-19 mentionnés à l’article 2-4 sont : 1° Les contre-indications inscrites dans le résumé des caractéristiques du produit (RCP) : -antécédent d’allergie documentée (avis allergologue) à un des composants du vaccin en particulier polyéthylène-glycols et par risque d’allergie croisée aux polysorbates ; -réaction anaphylaxique au moins de grade 2 (atteinte au moins de 2 organes) à une première injection d’un vaccin contre le COVID posée après expertise allergologique ; -personnes ayant déjà présenté des épisodes de syndrome de fuite capillaire (contre-indication commune au vaccin Vaxzevria et au vaccin Janssen). 2° Une recommandation médicale de ne pas initier une vaccination (première dose) : syndrome inflammatoire multi systémique pédiatrique (PIMS) post-covid-19. 3° Une recommandation établie après concertation médicale pluridisciplinaire de ne pas effectuer la seconde dose de vaccin suite à la survenue d’un effet indésirable d’intensité sévère ou grave attribué à la première dose de vaccin signalé au système de pharmacovigilance (par exemple : la survenue de myocardite, de syndrome de Guillain-Barré ). II.-Les cas de contre-indication médicale temporaire faisant obstacle à la vaccination contre la covid-19 mentionnés à l’article 2-4 sont : 1° Traitement par anticorps monoclonaux anti-SARS-CoV-2. 2° Myocardites ou péricardites survenues antérieurement à la vaccination et toujours évolutives ".

7. D’une part, il ressort des pièces du dossier que M^me B a transmis à sa direction un certificat de contre-indication en remplissant le formulaire CERFA n° 16183*01 homologué prévu à l’article 2-4 du décret n° 2021-699 du 1er juin 2021. Toutefois, ce certificat qui n’est pas daté par le médecin, ne présente aucun des motifs de contre-indication mentionnés dans l’annexe 2 de ce même décret exigé en tant que mention obligatoire. En outre, si M^me B soutient que la « case » correspondant à la contre-indication dont elle se prévaut en raison de ses antécédents de santé n’existait pas sur le formulaire CERFA, cette circonstance est sans incidence sur la légalité de la décision de suspension attaquée dès lors qu’aucune dérogation personnelle à l’obligation de vaccination n’était prévue en dehors des cas de contre-indication mentionnés dans l’annexe 2 du décret n°2021-699 du 1er juin 2021. D’autre part, M^me B se prévaut de plusieurs certificats médicaux, en date du 1er septembre 2021 par son ophtalmologiste indiquant qu’elle doit éviter « d’éventuels effets secondaires des vaccinations » ou encore de celui en date du 2 mai 2022 de son médecin généraliste qui établit qu’elle présente « un état de santé qui contre indique la vaccination contre le Covid 19 depuis le début de l’épidémie ». Toutefois, ces certificats ne satisfont pas l’obligation définie par l’article 2-4 du décret du 7 août 2021 d’utiliser le formulaire homologué à cette fin (CERFA n° 16183*01) qui comporte notamment le motif de contre-indication. Au surplus, les certificats produits ne font pas état de l’un des motifs de contre-indication vaccinale précisément énumérés dans le décret. Dans ces conditions, les moyens tirés par la requérante de l’erreur de droit ainsi que l’erreur manifeste d’appréciation commises par le directeur général de l’AP-HM doivent être écartés.

8. Il résulte de tout ce qui précède que la requête de M^me B doit être rejetée.

D E C I D E:

Article 1er : La requête de M^me B est rejetée.

Article 2 : Le présent jugement sera notifié à M^me A B, à l’Assistance publique hôpitaux de Marseille et à Maitre Souchon.

Délibéré après l’audience du 10 janvier 2025, à laquelle siégeaient :

M^me Simon, présidente,

M^me Hétier-Noël, première conseillère,

M^me Diwo, première conseillère.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 3 mars 2025.

L’assesseure la plus ancienne,

signé

C. Hétier-Noël

La présidente,

signé

F. SimonLa greffière,

signé

R. Berkat

La République mande et ordonne à la ministre du travail, de la santé, des solidarités et des familles en ce qui la concerne et à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui les concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.

Pour expédition conforme,

Pour la greffière en chef,

La greffière,